Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок

Одной из наиболее сбалансированных форм расчетов, как для покупателя, так и для поставщика являются расчеты по инкассо.

Инкассо представляет собой поручение экспортера своему банку получить от импортера (непосредственно или через другой банк) определенную сумму или подтверждение (акцепт), что эта сумма будет выплачена в установленный срок.

Инкассо используется в расчетах как при условиях платежа наличными, так и с использованием коммерческого кредита.

При инкассовых операциях банки и их клиенты руководствуются Унифицированными правилами по инкассо [40]. Унифицированные правила по инкассо - основной международный нормативный документ, регулирующий эту форму расчетов.

Унифицированные правила определяют виды инкассо, порядок предоставления документов к платежу и совершения платежа, акцепта, порядок извещения о совершении платежа, акцепта или о неплатеже (неакцепте), определяют обязанности и ответственность сторон, дают единообразное толкование различных терминов и решают другие вопросы.

Согласно Унифицированных правил, инкассо - это операция, осуществляемая банками на основе полученных инструкций с документами в целях:

- получения акцепта и/или платежа;

- выдачи коммерческих документов против акцепта и/или платежа;

- выдачи документов на других условиях.

В зависимости от видов документов, с которыми производится инкассовая операция, различают два вида инкассо:

- чистое инкассо, т.е. инкассо финансовых документов, к которым относятся чеки, векселя, платежные расписки и другие документы, используемые для получения платежа деньгами;

- документарное инкассо, т.е. инкассо коммерческих документов, которые могут сопровождаться или не сопровождаться финансовыми документами.

Участниками инкассовой операции являются:

- доверитель - клиент, который доверяет операцию по инкассированию своему банку;

- банк-ремитент - банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию;

- инкассирующий банк - любой банк, не являющийся банком-ремитентом, участвующий в операции по выполнению инкассового поручения;

- представляющий банк - банк, непосредственно получающий платеж или акцепт, делающий представление документов плательщику;

- плательщик - лицо, которому должны быть представлены документы в соответствии с инкассовым поручением.

Схема расчетов по инкассо

Расчеты в форме инкассо строятся следующим образом: после заключения контракта (1), в котором стороны оговаривают, через какие банки, в соответствии с условиями заключенного контракта, будут производиться расчеты, экспортер отгружает товар (2). Получив от транспортной организации транспортные документы (3), экспортер подготавливает комплект документов, который включает коммерческие, а также, возможно, и финансовый документы, и представляет его своему банку (банку-ремитенту) при инкассовом поручении (4). Получив от доверителя документы, банк-ремитент осуществляет их проверку по внешним признакам, которые указаны в инкассовом поручении, и далее действует в соответствии с инструкциями доверителя, содержащимися в этом поручении, и Унифицированными правилами.

Банк-ремитент представляет документы инкассирующему банку (5), которым является, как правило, банк страны-импортера (5), который представляет их своему клиенту. В случае акцепта (7) банк импортера перечисляет деньги (8) отсылает документы. Банк-ремитент делает соответствующую выписку своему клиенту.

Стоит отметить, что расчеты по инкассо, осуществляемые согласно Унифицированных правил, выгодны как для банков, так и для сторон по сделке. У банков при выполнении распоряжений клиентов не возникает необходимости открывать дополнительный счет или аккумулировать денежные средства иным путем (например, аккредитив). Покупатель может быть уверен, что после оплаты расчетных документов он получит право на товар, а также отгрузочные и товарораспорядительные документы. Поставщик будет уверен, что до момента получения денег его товар будет находиться в его распоряжении.

В настоящий момент Унифицированные правила по инкассо действуют в редакции 1978 г. По юридическому характеру и порядку применения аналогичны UCP, разрешают банкам действовать только в соответствии с инструкциями, содержащимися в инкассовом поручении и в Унифицированных правилах.

Помимо этого, в доктрине международного частного права широко распространена концепция lex mercatoria (транснациональное торговое право, право «международного сообщества деловых людей»). Основной смысл этой концепции заключается в том, что существует автономная, обособленная регламентация международных торговых сделок, целостный комплекс регуляторов внешнеэкономических операций, отличный от внутригосударственного регулирования. Понятие lex mercatoria используется в самом широком смысле слова - это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т. е. глобальное осмысление всех правил международной торговли.

Lex mercatoria понимается как универсальная система правовых норм, особый правопорядок. В литературе ее называют третьей правовой системой (первая - национальное право, вторая - международное право). Однако практически всеми признается, что речь идет не о юридической, а о параюридической системе (параллельном праве). Термины «право», «правовая система» в данном случае понимаются условно - это нормативная регулирующая система. По своей правовой природе lex mercatoria является системой негосударственного регулирования международной торговли.

К формам негосударственного регулирования внешнеэкономических сделок следует отнести судебную и арбитражную практику. Её роль заключается в следующем: в уяснении содержания и толкования норм применимого права (международного и национального) и обычаев международной торговли; в обеспечении единообразного применения унифицированных норм в области международной торговли; в обеспечении согласованного применения правовых норм различной системной и отраслевой принадлежности; в создании предпосылок для развития и совершенствования и международно-правовых, и национально-правовых норм, регулирующих внешнеэкономические сделки.

Широко применяются в международной торговле типовые контракты, разработанные соответствующими отраслевыми ассоциациями торговцев определенного вида товаров. Такие типовые контракты составлены на каждый отдельный вид товара (зерно, хлопок, лесоматериалы и т.д.). Возможна разработка сторонами (одной из сторон) собственных типовых контрактов.

Таким образом, делая вывод, отметим, что спектр правовой базы, регулирующей внешнеэкономические сделки, очень широк. И, как справедливо отметила И.В. Гетьман-Павлова, наиболее существенные достижения в унификации международно-правовых норм наблюдаются именно в сфере внешней торговли [41]. Большую роль в этом процессе играют нормативные акты и международные документы ООН, МТП, ВТО, ЮНИСТРАЛ, УНИДРУА и другие международные организации и институты. Помимо этого, исходя из вышесказанного, можно выделить, что правовое регулирование внешнеэкономических сделок осуществляется и на региональном уровне. Примером унификации материально-правовых норм на региональном уровне может служить Таможенный Кодекс Таможенного Союза, вступивший в силу 2011 году. Также, следует отметить практическую значимость всех унифицированных норм в сфере международной торговой деятельности, так как практика их применения носит исчерпывающих характер. Более того, правовые реалии сами подтолкнули мировое сообщество создать соответствующие органы для унификации норм материального права.

2. Коллизионное регулирование внешнеэкономических сделок в международном частном праве и практика ее применения

2.1 Проблема совместного применения норм международного права и национального права при регулировании внешнеэкономических сделок

В процессе заключения внешнеэкономической сделки стороны не могут предвидеть все возможные ситуации и соответственно отразить в договоре условия на все случаи жизни. Поэтому при возникновении разногласий между партнерами по вопросам, не предусмотренным в контракте, неизбежно применение правовых норм той или иной системной принадлежности (права продавца, покупателя, места нахождения товара, места выполнения услуги и т. д.). Такого рода «конфликт» между законами различных государств, претендующих на регулирование данного отношения, и предназначены разрешить коллизионные нормы, обеспечивающие выбор соответствующего правопорядка и конечное решение вопроса по существу, то есть отыскание необходимой материально-правовой нормы. Причиной возникновения коллизии являются различия в содержании гражданского права разных государств. Из этого следует, что коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и применяться единообразные, одинаковые по своему содержанию, гражданско-правовые нормы. Материально-правовой метод осуществляется посредством создания унифицированных (единообразных) материальных норм гражданского права, что снимает коллизионную проблему.

Обязательным условием унификации материального гражданского права является использование международно-правовых форм (главным образом - международного договора). В процессе взаимодействия государств происходит взаимовлияние национальных правовых систем, в результате чего в гражданском праве разных государств встречаются одинаковые по содержанию правила. Встречаются и полные текстуальные совпадения законов разных стран. Однако никакое фактическое совпадение, даже значительное, в гражданском праве разных стран не исключает возможности возникновения между ними коллизий и необходимости выбора права: формально совпадающие нормы позитивного права получают разную интерпретацию в реальной юридической практике.

Важно отметить, что отношения, возникающие в международной хозяйственной жизни, то есть возникающие при заключении и исполнении внешнеэкономических сделок, при осуществлении предпринимательской деятельности являются основной сферой применения материально-правового метода как результата унификации. Это отношения в сфере торгового, научно-технического, культурного международного сотрудничества, порождающие "международный хозяйственный оборот". Однако, несмотря на то, что унификация интересов в сфере внешнеторговых отношений достигла наибольшего развития, между сторонами международных контрактов постоянно возникают споры, о чем свидетельствует статистика рассматриваемых дел в международных коммерческих арбитражах.

Правовое регулирование внешнеэкономических сделок главным образом основано на применении унифицированных материально-правовых норм и осуществляется прямым методом. Однако коллизионный метод также используется для разрешения споров по внешнеэкономическим контрактам, выступая в качестве общесубсидиарного начала. Современное международное частное право в качестве основного и универсального принципа для определения компетентного правопорядка по внешнеэкономическим сделкам признает автономию воли сторон. В соответствии с ней участники сделки при заключении договора могут самостоятельно выбирать право страны, которое будет регулировать их правоотношения. Принцип автономии воли, который выступает одной из коллизионных привязок в международном частном праве, является примером диспозитивности в гражданском праве, который проявляется в свободе сторон в выборе применимого права по договору. Если коллизионная норма отсылает к правопорядку другого государства, то закономерным образом встает вопрос об абсолютности или относительности ее действия, т.е. о том, существуют ли какие-либо ограничения в этом плане. В национальном праве практически всех государств без исключения используется такой «естественный» ограничитель применения иностранного правопорядка, который именуется публичным порядком (public order, public policy).

Кроме того, как отмечает Л.А. Лунц, «есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону» [42]. Эти нормы называются императивные, или сверхимперативные, которые в силу своей значимости должны применяться всегда независимо от применимого судом или сторонами права. Вопрос об императивных нормах уже вставал перед нами в связи с рассмотрением института автономии воли, в настоящей главе мы изучим его более подробно.

В казахстанском законодательстве основания ограничения действия иностранного права предусмотрены в следующих статьях Гражданского кодекса РК: императивные нормы (cт.1091 ГК РК) и оговорка о публичном порядке (ст.1090 ГК РК).

Проблема императивных норм можно поделить на две категории: применение императивных норм страны суда и применение императивных норм третьей страны, имеющей тесную связь с правоотношением. Такая тесная связь проявляется, например, с правом страны места исполнения договора, с правом страны места жительства одной из сторон, с правом страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон по договору, направленными на ограничение конкуренции. Для этих двух типов императивных норм мировая практика устанавливает различный режим применения: императивные нормы страны суда применяются в обязательном порядке (lех jori), тогда как императивные нормы третьей страны могут применяться или не применяться на усмотрение суда. Этой сложившейся практике соответствуют положения п. 2ст.1091 Гражданского Кодекса РК.

Помимо перечисленных двух типов коллизионных норм, в доктрине выделяются так называемые международные императивные нормы. Под ними обычно понимают универсальные нормы, как: запрет рабства, проституции и пр. Если договор противоречит основополагающим правовым принципам, закрепленным в законодательстве большинства стран, то в признании юридической силы этого договора должно быть отказано. Вместе с тем, как отмечает Кудашкин В.В., вопросы приоритетности императивных материальных либо коллизионных норм в арбитражной практике не отличаются строгой определенностью и однозначностью [43]. О.Н. Садиков, одним из первых в научной доктрине исследовавший значение императивных норм в международном частном праве, заметил, что выделение группы строго императивных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнес усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н. Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, смешении норм публичного и частного права, усложнении режима многих международных хозяйственных связей [44].

Следующее ограничение, о котором пойдет речь, - это публичный порядок. В соответствии со ст. 1090 Гражданского Кодекса Республики Казахстан иностранная правовая норма не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам казахстанского правопорядка (публичного права); в этом случае при необходимости применяется соответствующее право Республики Казахстан.

Сразу возникает вопрос, что понимается под публичным порядком. Справедливо будет отметить, что пределы действия закона, избранного сторонами (legis voluntatis) обычно сужают и императивные нормы национального права, в частности оговорка о публичном порядке. Например, в ГК КФ установлено, что форма сделки подчиняется закону места ее совершения. Сделки же по поводу недвижимости, расположенной на территории Республики Казахстан, в том числе и в вопросах формы, должны подчиняться казахстанскому праву. Что означает, что наличие в казахстанском праве требования о том, что форма сделок, заключаемых казахстанскими гражданами и юридическими лицами, определяется правом Республики Казахстан, то совершение сделки за границей, даже если стороны и избрали в качестве применимого к их отношениям права иностранный закон, не освобождает казахстанское юридическое лицо или гражданина Республики Казахстан от подчинения вышеуказанной норме, поскольку она носит императивный характер. В этой части свобода сторон избрать соответствующий закон будет необходимо квалифицироваться как ограниченная. Помимо этого, закон, избранный сторонами, не может регулировать вопросы их личного статуса (право- и дееспособности, правосубъектности юридических лиц, личных неимущественных прав и проч.). В этом также усматривается известное ограничение воли сторон национальным законодательством.

Наряду с этим закон, избранный сторонами, также не будет применяться, если его применение противоречит «общественным нравам», морали, «добрым нравам», «публичному порядку», «основам правопорядка» и т.д., т.е. так называемая оговорка о публичном порядке служит объективным ограничителем автономии воли и выбора сторонами применимого права. Сразу возникает вопрос, что понимается под публичным порядком.

Прежде всего, необходимо уточнить, что под этим понятием понимается оговорка «публичный порядок» или «ordre public», которая законодательно закреплена в ст.1090 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее ГКРК) в связи с применением норм иностранного права. Так, иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. Но в п.2 ст.1090 ГКРК, оговаривается, что отказ в применении иностранного права нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы. Вместе с тем, в юридической литературе указывается, что неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к лишь формальному нарушению норм национального права.

В целом понятие публичного порядка (ordre public) еще окончательно не определено, что вызывает определенные затруднения в его применении.

В некоторых странах до сих пор не решен вопрос, какое право подлежит применению в случае, когда иностранное право исключается по мотивам публичного порядка вообще не решен. В законодательстве Венгрии предусмотрено применение права страны суда, в законодательстве Австрии - австрийского права.

Дополнительно следует рассмотреть вопрос об оговорке о публичном порядке в гражданском процессе, в том числе в связи с принятием 28 декабря 2004 г. Законов Казахстана: «О третейских судах», «О международном коммерческом арбитраже», «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей».

Так, государственный компетентный суд может отменить решение (или отказать в исполнении решения арбитража), если суд установит, что арбитражное решение или признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 2) ст. 425-3 Гражданско-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее ГПК РК); подпункт 5) п. 2 ст. 44, подпункт 2 ст. 44, подпункт 2) п. 2 ст. 48 Закона о третейских судах; подпункт 2) п. 2 ст. 31, подпункт 2) п. 1 ст. 33 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Понятие публичного порядка закреплено в подпункте 10) ст.2 Закона о международном коммерческом арбитраже, в соответствии с которым под публичным порядком РК понимаются основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательстве РК.

Можно заметить, что это определение отличается от того, что дано в ст. 1090 ГКРК - основы правопорядка. Это понятие более широкое, чем основы государственного и общественного устройства, и в случае возникновения разногласий будут применяться нормы ГКРК. Но в принципе эти понятия не слишком противоречат друг другу: в любом случае это - основы (правопорядка или устройства) и из этого автоматически не вытекает, что обычное противоречие обычным императивным нормам законодательства РК может быть признано противоречащим публичному порядку.

23 декабря 2005г. Верховный Суд РК принял нормативное постановление № 10 «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов», в котором подчеркнул значение оговорки о публичном порядке и указал на необходимость ограниченного применения этой оговорки.

В соответствии с п. 10 нормативного постановления, в частности, предусмотрено, что применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда исполнение решения третейского суда посягает на основы правопорядка РК.

Таким образом, публичный порядок (ordre public - фр.) можно определить как основополагающие и продуцирующие целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами авторов социальной общности. В настоящий период происходит становление мирового публичного порядка (real international public), который концентрирует в себе общие для государств стандарты соотношения частного-публичного с одной стороны, и оказывает влияние на формирование публичного порядка конкретного государства, с другой. Поэтому, при применении оговорки о публичном порядке необходимо ориентироваться на мировой публичный порядок.

Помимо этого, очевидно то, что суд является субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке. Но какой правопорядок берется в таком случае за основу?

Как в отечественной, так и зарубежной доктрине указывается такое свойство оговорки, как невозможность ссылаться в качестве основания неприменения иностранного права на иностранный или международный публичный порядок: когда говорят о противоречии иностранных законов публичному порядку, имеют в виду публичный порядок страны, суды которой разрешают данный спор (lex jori). Данное свойство придает публичному порядку строго территориальный характер, что обусловлено сущностью международного частного права.

Следует также учитывать, что эти рассуждения верны только в случае, когда имеется тесная связь между спорным правоотношением и судом, рассматривающим спор. В случае же когда суд рассматривает указанный спор в силу соглашения сторон, публичный порядок страны суда непосредственно не затрагивается. В этом случае суд будет основывать выбор применимого права исходя из автономии воли сторон либо, если стороны не выбрали применимое право, на основе коллизионных норм, основанных на их тесной связи со спорным правоотношением.

Что касается арбитражных судов, то Д. Мосс справедливо отмечает, что «...в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения публичному порядку страны, где проводится разбирательство» [45]. И это вполне объяснимо. Коммерческие арбитражные суды в первую очередь защищают коммерческие интересы всех сторон вне зависимости от их национальности. Защита публичных интересов, имеющих особое значение для государства, не является их приоритетной задачей. их назначение - способствовать справедливому международному коммерческому обороту. С этой точки зрения применение категории публичного порядка не отражает сущность их работы. И только государственные суды страны исполнения решения при исполнении решений международных коммерческих арбитражей могут применить оговорку о публичном порядке, так как они, в первую очередь, следят за соблюдением и охраной значимых для общества и государства интересов.

Исходя из вышесказанного следует, что внешнеэкономические сделки, помимо норм материального права, регулируется нормами коллизионного права. Особое место среди коллизионных привязок является принцип автономии воли, который выступает качестве в основного и универсального принципа для определения компетентного правопорядка по внешнеэкономическим сделкам. Однако даже при такой свободе выбора права сторонами существуют ограничения действия иностранного права. Примером может выступить нормы об императивных нормах и об оговорке о публичном порядке, которые направлены на обеспечение внутреннего правопорядка.

2.2 Пределы и проблемы применения коллизионное норм при регулировании внешнеэкономических сделок

При отсутствии в контракте условия о применимом праве стороны вправе согласовать этот вопрос позднее в процессе исполнения договора. Если же такая договоренность между ними не достигнута, то применимое право будет определяться на основании коллизионной нормы, которую суд или иной орган, рассматривающий спор, сочтет приемлемой в данном конкретном случае. Подобные коллизионные нормы могут содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных договорах различного уровня.

Таким образом, общей генеральной коллизионной привязкой практически всех внешнеэкономических сделок выступает автономия воли сторон. Принцип автономии воли сторон считается наиболее гибкой формулой прикрепления, и его применение в наибольшей степени соответствует общему принципу свободы договора. В праве большинства государств автономия воли в договорных отношениях понимается не только как формула прикрепления, но и как источник права. Такое понимание автономии воли можно вывести из толкования ст. 1112 Гражданского Кодекса Республики Казахстан.

Если спор по внешнеторговой сделке решается с применением коллизионного метода регулирования, то автономия воли понимается как право выбора применения к сделке какого-либо конкретного правопорядка. Вместе с тем допустимые пределы автономии воли понимаются в законодательстве различных государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. В других (преимущественно страны англосаксонской системы права) действует принцип локализации договора: стороны могут избрать только то право, которое наиболее тесно связано с данной сделкой. При этом общее ограничение свободы выбора права состоит в том, что в процессе такого выбора нельзя исключить применение соответствующих норм императивного характера, а также тех правовых предписаний, которые в большей степени отвечают интересам потребителя или работника (в трудового договоре).

В основном законодательство предусматривает право неограниченного выбора применимого закона сторонами. Законы некоторых государств (ФРГ, США, Скандинавские страны) устанавливают «разумные» пределы автономии воли. Для ограничения пределов автономии воли используется доктрина «локализации» (это общее ограничение свободы выбора права). Оговорка о применимом праве (автономия воли) может быть прямо выражена или с необходимостью вытекать из условий контракта. Такое требование содержит п. 2 ст. 1112 Гражданского Кодекса Республики Казахстан. В зарубежном праве есть понятие «подразумеваемая воля» сторон.

Если контракт не содержит оговорки о применимом праве, то в судах западных государств производится установление «гипотетической», «подразумеваемой» воли сторон. Для этого используются критерии «локализации», «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», разумной связи выбора применимого права с конкретным фактическим составом. При установлении права, применимого к внешнеэкономической сделке, применяются теория статутов, теория существа правоотношения («разума») и теории презумпций: суда и арбитража (кто избрал суд, тот избрал и право); закона места нахождения учреждения, обслуживающего своих клиентов в массовом порядке; общего гражданства или общего домицилия.

Общий принцип установления формального статута правоотношения - применение закона места совершения контракта. Однако в сделках между отсутствующими достаточно затруднительно определить место заключения сделки, так как в общем праве применяется теория «почтового ящика» (место заключения сделки - это место отправления акцепта), а в континентальном - доктрина «получения» (место заключения сделки - это место получения акцепта). Личный закон контрагентов применяется для установления личного статута правоотношения. Определение действительности договора по существу (вопросы «пороков воли» и т. п.) подчиняется обязательственному статуту и предполагает применение права, избранного контрагентами.

Российское право (ст. 1112 Гражданского Кодекса Республики Казахстан) предусматривает возможность неограниченной автономии воли сторон. Соглашение о выборе права может быть сделано как в момент заключения договора, так и в последующем; касаться как договора в целом, так и отдельных его частей. Выбор права сторонами, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения контракта. Соглашение сторон о праве применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество.

В казахстанском праве и практике отсутствует понятие «подразумеваемая воля» сторон. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договору применяются субсидиарные коллизионные привязки, устанавливаемые на основе критерия наиболее тесной связи (п. 1 ст. 1113 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). Основной субсидиарной привязкой договорных обязательств является закон продавца как право центральной стороны сделки (закон перевозчика, закон подрядчика, закон хранителя и т. д.). Эта общая коллизионная привязка транcформируется в специальные: закон места учреждения или обычного места деятельности продавца, закон места его торгового обзаведения.

Казахстанский законодатель понимает под правом, с которым договор наиболее тесно связан, право страны места жительства или основного места деятельности той стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. В ст. 1113 Гражданского Кодекса Республики Казахстан перечислены 15 специальных субсидиарных коллизионных привязок по основным видам внешнеэкономических сделок (договор дарения - закон дарителя, договор залога - закон залогодателя и т. п.).

Ввиду того, что материальное право различных государств существенно разнится, в международных торговых (в широком смысле слова) отношениях конкретный результат правового регулирования зачастую зависит о того, какому правопорядку подчинен данный контракт. Объем и пределы ответственности сторон по договору (можно ли взыскать косвенные убытки, возможно ли обращение к неустойке и проч.), действительность договора и считается ли он заключенным вообще и т.д. -- вот вопросы, которые несовпадающим порядком решаются в разных странах.

Возможность свободного выбора закона, подлежащего применению, на основе автономии воли сторон, помимо национального законодательства, предусматривается и в международных соглашениях. Так, согласно ст. 11 (е) Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., заключенного странами СНГ (Киев), отношения, вытекающие из сделки (внешнеэкономической сделки), регулируются избранным сторонами правом, применимым к существу спора.

Нет нужды подчеркивать, что свободный выбор сторонами применимого к их отношениям права (закон автономии воли = lex voluntatis) предусматривается в законодательных и иных правовых нормах различных стран только применительно к сделкам, носящим международный характер. К внутрихозяйственным сделкам и договорам, оформляющим их, избрание сторонами применимого права невозможно ab initio, так как в подобных ситуациях нет коллизии права и вследствие этого

единственным регулятором будет выступать национальное (отечественное) право данного государства.

Если исходить из правовой природы соглашения о выборе права и теоретической основы института автономии воли, то необходимо заключить, что свобода выбора права не должна быть ограничена. Вместе с тем правовые системы многих стран практикуют иное. Одни, в частности французская судебная практика и другие последовавшие за ней системы, «локализуют» договор посредством выдвижения объективных факторов, которые как бы «привязывают» его к определенному месту -- месту заключения договора, исполнения, нахождения внешнего его предмета (вещи) и т.д., обосновывая тем самым применение именно этого правопорядка; другие (США, Великобритания) также с помощью наличия определенных признаков в конкретном фактическом составе отношения ограничивают свободу автономии воли сторон путем отыскания «собственного права договора» (proper law of the contract). Так, в ст. 1-105 Единообразного торгового кодекса США говорится, что «за изъятиями, установленными настоящей статьей, стороны вправе в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, договориться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства; при отсутствии такого соглашения настоящий закон применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с данным штатом» [46]. Ограничителем автономии воли сторон в данной ситуации выступает, как видно, «разумная связь» с тем или иным штатом или государством.

В судебной практике англо-американских стран в тех случаях, когда воля сторон не выражена или выражена недостаточно однозначно, имеет место обсуждение вопроса о «гипотетической воле сторон», с помощью которой может быть определено применимое право. В этом плане действующее казахстанское право не допускает гипотетическую волю. П. 2 Ст. 1112 ГК РК гласит "Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности". Аналогичны предписания швейцарского Закона о международном частном праве: «Выбор права должен быть определенным или вытекать из договора или обстоятельств» (п. 2ст. 116) [47].

В практике последних лет все большее распространение в определении применимого к договору права получают привязки, основанные на «разумности» и «тесной связанности» данного отношения с соответствующим правопорядком. Например, Чешского Закон о международном частном праве и процессе указывает: «Если участники правоотношения не изберут определяющее право, их обязательственные отношения регулируются правопорядком, применение которого отвечает разумному урегулированию данного отношения» [48]. Этот коллизионный принцип находит все большее применение и в международных договорах. Так, в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. привязка к праву государства, с которым договор имеет наиболее тесную связь, введен в Конвенцию как преимущественный критерий. При определении искомого правопорядка, согласно Конвенции, принимаются во внимание любые объективные и субъективные элементы контракта [49].

«Решающее» право может быть выбрано как при заключении договора, так и в любой момент после этого путем достижения согласия. Если же все-таки соглашение сторон о подлежащем применению праве отсутствует, действующее коллизионное право Республики Казахстан располагает достаточным перечнем привязок, позволяющим отыскать необходимый правопорядок. В этом плане важно подчеркнуть, что определение применимого права осуществляется не на основе оторванных от предмета абстрактных формул, а исходя из таких принципов, которые учитывают особенности именно регулируемого вида общественных отношений, реальную связь между объектом регулирования и соответствующим правопорядком и тем самым позволяют избрать оптимально подходящие нормы.

Основными типами коллизионных привязок являются закон физического лица, под которым в соответствии со ст. 1094 ГК РК считается право страны, гражданство которого это лицо имеет, и закон юридического лица, который в ст. 1100 ГК РК определен как право страны, где это юридическое лицо учреждено.

Одной из таких коллизионных привязок является закон страны продавца -- lex venditoris. Применительно к собственно договорам международной купли-продажи товаров закон страны продавца означает, что при отсутствии соглашения между сторонами определяющим считается право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом.

Закон страны продавца (Lex venditoris) представляет собой право страны, принадлежность к которой имеет продавец. В доктрине международного частного права принято рассматривать закон страны продавца в "узком" и широком смысле. В "узком" смысле lex venditoris применяется только к договорам купли-продажи и обязанности сторон которого регулируется правом страны, где находится или осуществляет свою деятельность продавец. Такой подход закреплен, например, в Конвенции 1955 г. «О праве, применимом к международной купле-продаже товаров» и Конвенции 1986 г. «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров». В широком смысле закон страны продавца означает применение права страны, где находится сторона, чье исполнение по договору имеет решающее значение для содержания договора (в данном случае речь идет не только о договоре купли-продажи, но и о договоре подряда, аренды, ссуды, поручения и т. д.). В таком виде lex venditoris закреплен в современном национальном законодательстве государств -- пункт 1 статьи 1113 ГК Республики Казахстан, пункт 1 статьи 1125 ГК Белоруссии, пункт 1 статьи 1219 ГК Республики Таджикистан, часть 1 статьи 44 Закона Украины о МЧП.

Современное понимание lex venditoris предполагает привязку к правопорядку того государства, в котором сторона, осуществляющая решающее для данного вида отношений действие, имеет свое обычное местопребывание, местожительство, место учреждения или место основной деятельности. В той или иной мере он либо закреплен как явно выраженный принцип lex venditoris, либо подразумевается в действующем праве многих стран, в том числе Республики Казахстан, Российской Федерации, Украины, Польши, Швейцарии и т.д. В Законе Швейцарии говорится в этом смысле следующее: «1. При ошибках в выборе права договор подчиняется праву страны, с которой он связан наиболее тесным образом. 2. Предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание или, если она заключила договор на основе профессиональной или производственной деятельности, в стране, в которой она имеет отделение. 3. В качестве характерной услуги действует: а) в договорах продажи -- услуга продавца; б) в договорах о передаче в пользование-- услуга стороны, которая передает вещь или право пользования; в) в договорах поручения, трудовом контракте и других подобных договорах -- услуга лица, ее предоставляющего...; д) в договорах о выдаче гарантии (поручительства) -- услуга гаранта» и т.д. (ст. 117).

Следующая весьма распространенная коллизионная привязка - закон места заключения сделки - закрепляемая не только во внутреннем праве государств, но и в международных соглашениях. Например, она выступает в качестве основного коллизионного принципа, рассчитанного на действие в обязательственных отношениях в Соглашении 1992 г. о порядке разрешения хозяйственных споров, а также многосторонней Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях 1993 г.

Закон места заключения сделки (lex loci contractus) -- формула прикрепления, которая означает применение права страны места совершения сделки. Данная коллизионная привязка, как правило, используется в сфере договорных отношений.

Применение lex loci contractus стало затруднительным с появлением современных средств связи, поскольку большинство договоров заключается посредством переписки. Сложность в применении рассматриваемой формулы прикрепления состоит в том, что законодательство зарубежных государств по-разному определяет место заключения сделки. В США, Великобритании, Индии и Японии используется концепция «почтового ящика», согласно которой сделка считается заключенной в месте отправления акцепта. В большинстве государств континентальной Европы (в том числе и Казахстана) сделка является совершенной в месте получения акцепта (аналогичный принцип закреплен в Венской конвенции 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров»). Так, если акцепт будет отправлен из Японии в Республику Казахстан, то, согласно праву Японии, сделка будет совершена в Японии, а в соответствии с законодательством Республики Казахстан -- в Казахстане. В случае, если акцепт отправлен из Республики Казахстан в Японию, то в соответствии с правом Японии сделка совершена в Республике Казахстан, а согласно законодательству Казахстана -- в Японии. Поэтому в сложившейся ситуации ключевой момент -- суд какого государства будет рассматривать спор, поскольку он будет применять коллизионные нормы места рассмотрения спора.

Закон места заключения сделки становится малоприменим также в связи с тем, что он не всегда отражает связь сделки с местом ее совершения. По праву Беларуси (пп. 2 п. 3 ст. 1125 ГК) сделка, заключаемая между юридическими лицами Беларуси и Великобритании на бирже в Германии, будет считаться заключенной в Германии. Исходя из этого очевидна тенденция отхода от применения lex loci contractus.

Удачным примером использования альтернативных формул прикрепления является Регламент Рим I (ст. 11), который кроме lex loci contractus допускает также применение в рассматриваемых случаях lex causae, а также право места нахождения или места жительства каждой из сторон договора. На наш взгляд, этот положительный опыт следует перенять белорусскому законодателю.

Право, применяемое к сделке для регулирования существа отношения, обычно именуется обязательственным статутом -- lex causae.

Закон, регулирующий существо отношений (lex causae), означает право страны, которое регулирует существо отношений.

Примером закрепления lex causae в коллизионных нормах Республики Казахстан является пункт 1 статьи 1106 ГК Казахстана: исковая давность определяется по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Аналогичная норма закреплена в статье 1208 ГК Российской Федерации, статье 1118 ГК Республики Беларусь.

Указанные выше коллизионные формулы прикрепления используются для отыскания именно обязательственного статута сделки (отношения).

Обязательственный статут - это совокупность норм подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность, порядок исполнения, последствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответственности. Исходное коллизионное начало - подчинение основных вопросов обязательственного статута праву, избранному сторонами, а при отсутствии такого выбора - праву государства той стороны договора, обязательство которой составляют главное содержание, особенность конкретного вида договора. Основной вопрос обязательственного статута - права и обязанности сторон. Они должны определяться в соответствии с нормами правовой системы, свободно избранной самими контрагентами.

Термин «обязательственный статут» применяется и для обозначения сферы действия права, подлежащего применению к договору (ст. 1115 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). Эта норма казахстанского законодательства устанавливает, что право, применимое к договору, определяет: толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения и ненадлежащего исполнения, прекращение договора, основания и последствия недействительности договора, уступку требования и перевод долга в связи с договором. Отечественный законодатель учитывает тенденцию сужения сферы применения вещно-правового статута по сделкам, связанным с вещными правами, и вытеснение его обязательственным (п. 1 ст. 1107 Гражданского Кодекса Республики Казахстан). Повсеместно признано также, что правовое регулирование момента перехода риска случайной гибели и порчи вещи определяется по обязательственному статуту сделки.

Из сферы действия обязательственного статута исключаются вопросы о требованиях, на которые не распространяется исковая давность (требования о возмещении вреда; требования, вытекающие из личных неимущественных прав, и т. п.). По общему правилу к ним должен применяться закон суда в соответствии с общей концепцией деликтных обязательств. В сферу действия обязательственного статута не могут входить и вопросы об общей право- и дееспособности сторон при совершении внешнеторговых сделок. Для решения этих проблем применяется сочетание личного закона контрагентов и материально-правового принципа национального режима для иностранцев в области гражданских прав.

Таким образом, классические типы коллизионных привязок имеют место во всех современных актах иностранных государств по МЧП. Особый интерес представляют их модификации и изъятия, направленные на более удобное и эффективное применение традиционных формул прикрепления. Казахстанскому законодателю целесообразно обратить внимание на прогрессивный опыт зарубежных государств и международных организаций в применении формул прикрепления: расширение сферы действия автономии воли сторон; использование смешанного подхода к закону юридического лица; применение в отношении формы и срока доверенности не только lex loci contractus, но и lex causae, а также права места жительства или места нахождения лица; введение иерархически выстроенных коллизионных привязок в области торговых отношений.

В аспекте унифицированного коллизионного регулирования частноправовых отношений, лежащих в сфере международного оборота, наибольшее внимание со стороны широкого международного сообщества получил договор купли-продажи. В то же время в рамках некоторых региональных объединений имеют место примеры разработки документов, рассчитанных на единообразное применение в иных сферах отношений и договорных видов. Таковым в рамках Европейских сообществ является Римская конвенция от 19 июня 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (Римская конвенция).

Римская конвенция направлена на выработку и закрепление максимально широкого спектра коллизионных привязок для многих категорий отношений и устанавливает ряд немногочисленных изъятий. Римская конвенция заслуживает особого освещения ввиду ее универсального, как подчеркивают многие авторы, характера. Универсальность этого документа проявляется прежде всего в том, что она подлежит использованию в любой ситуации, при которой возникает выбор между правом различных стран (ст. 1), и применяется не только в отношениях между субъектами стран--участниц данного международного договора.

Предмет регулирования Конвенции ограничен некоторыми изъятиями, которые касаются: 1) статуса и правоспособности физических лиц; 2) обязательств, возникающих из оборотных документов (векселя, чека и т.д.); 3) обязательств, возникающих из наследственных отношений, вещно-правовых отношений, брачно-семейных отношений; 4) обязательств, возникающих из арбитражных и пророгационных соглашений; 5) обязательств, возникающих из отношений, регулируемых законодательством о компаниях, создании трастов, отношений между учредителями, доверительными собственниками и бенефициарами траста; 6) последствий действий посредника для отношений принципала с третьим лицом, не затрагивающих, однако, других аспектов агентских соглашений.

В сферу действия Конвенции не входят также вопросы, связанные с процедурой доказательств и иными процессуальными действиями. Формулируя общие принципы изъятий из регулирования Конвенцией, необходимо констатировать, что она распространяется на широкий круг обязательств, возникающих из договорных отношений, за исключением, однако, специфических соглашений (пророгационные соглашения) либо тех, которые, хотя и имеют договорный характер, не являются коммерческими (например, обязательства по доставлению содержания или алиментированию), либо если эти отношения уже специально урегулированы соответствующими актами (например, оборотные документы) или Европейские сообщества имеют в виду подобную регламентацию в будущем (страховые контракты). При этом на договоры страхования Римская конвенция распространяется, если риски, покрываемые ими, лежат вне территории стран ЕС (в противном случае будут действовать иные акты -- директивы, принятые в рамках Сообществ). Договоры перестрахования подлежат регулированию на основании норм Конвенции даже и тогда, когда риски находятся в пределах территории стран ЕС.

Конвенция содержит 33 статьи, в которые включены принципы определения применимого права, и решает проблемы, возникающие в процессе коллизионного регулирования. В числе таких принципов имеются как общие (генеральные) правила, так и специальные, рассчитанные на особые случаи и потому квалифицируемые как изъятия из общих норм. Фундаментом для выбора права в анализируемом документе выступает автономия воли сторон. В то же время в ее тексте содержатся положения, безусловно ограничивающие сферу и характер legis voluntatis. Выбор права, согласно Конвенции, должен быть прямо выражен сторонами или с разумной определенностью вытекать из условий договора или обстоятельств дела, если отыскание применимого права осуществляется судом. Стороны могут избрать право, применимое к контракту в целом либо к любой его части (ст. 3). Данное явление, именуемое «расщеплением» правового режима, хотя и допускается Конвенцией, однако не рекомендуется.

Стороны обладают правом подчинить договор иному правопорядку, нежели тому, который они избрали ранее. Вместе с тем подобное соглашение правомерно только в случаях, если это не наносит ущерба действительности контракта с точки зрения формы и не влечет неблагоприятных последствий для прав третьих лиц. Римская конвенция содержит специальные предписания, касающиеся соотношения избранного сторонами или судом права и императивных норм, содержащихся в национальном законе, который подлежал бы применению, если бы такой выбор не был сделан (ст. 7): «1. При применении в соответствии с настоящей Конвенцией права страны могут быть применены императивные нормы другой страны, с которой отношение имеет тесную связь, если и поскольку согласно праву этой последней страны такие нормы должны применяться независимо от права, применимого к договору. Решая вопрос о применении таких императивных норм, необходимо учитывать их природу и назначение, а также последствия их применения или неприменения.

Подводя итог вышесказанному, отметим, что коллизионные формулы прикрепления, используемые в сфере договорных отношений, используются для отыскания именно обязательственного статута сделки, которые представляет собой совокупность норм подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность, порядок исполнения, последствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответственности. Также, особый интерес представляет тот факт, что, классические типы коллизионных привязок имеют место во всех современных актах иностранных государств по международному частному праву, которые модифицированы для более удобного и эффективного их применения. В связи с этим, казахстанскому законодателю целесообразно обратить внимание на прогрессивный опыт зарубежных государств и международных организаций в применении формул прикрепления, а именно: расширение сферы действия автономии воли сторон, использование смешанного подхода к закону юридического лица, а также введение иерархически выстроенных коллизионных привязок в области торговых отношений.