Размещено на http://www.allbest.ru/

Обычное право

План

• Введение
• 1. Правопонимание в контексте идей о законе и правовом обычае в отечественной юридической мысли второй половины XIX - начала XX в.
• 1.1 Становление и развитие отечественной концепции источников права
• 1.2 Соотношение концепций правопонимания в связи с идеями о законе и правовом обычае как формах (источниках) права
• 2. Место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права
• 2.1 Обычное право в системе источников российского права
• 2.2 Правовые обычаи как вспомогательные источники права
• Заключение
• Список использованных источников

Введение

Актуальность исследования.

Формы права представляют собой сжатое, емкое выражение признаваемых в государстве концепций правопонимания и официальное их объективирование в системе формально-юридических источников права. Разработка проблем, касающихся форм, или источников права целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права. Форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее - выражения содержащихся в нормах права правил поведения. Таким образом, форма права - это тот "резервуар", в котором заключено само право. А что это за "резервуар", каков он и насколько разнообразен, зависит от направленности существующего официально признаваемого правопонимания.

Современная правовая наука в целом характеризуется смешанным типом правопонимания, в различных вариантах совмещающим позитивизм и юридический натурализм; многоуровневым, интегративным подходом, переходом от монистической методологии к философско-методологическому плюрализму. Сегодня основная дискуссия в юридической науке происходит между сторонниками естественно-правовой доктрины и сторонниками юридического позитивизма.

Сущность современного юридического позитивизма состоит в том, что под правом понимается система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений.

обычное право источник российское

Но ни один подход к правопониманию (будь то социологический, естественно-правовой либо позитивистский) нельзя рассматривать в отрыве от исторической реальности. Право обязано на уровне правовой материи, как в зеркале, отражать конкретную историческую эпоху, ее фактические социальные процессы, соотношение политических сил общества, особенности национально-культурной жизни народа и другие проявления социального бытия, объективируя их в официальных формах права.

Объектом исследования является обычное право.

Предметом исследования являются нормы права, которые относятся к обычному праву.

Целью данного исследования является исследование норм обычного права.

В соответствии с целью работы определим задачи, которые нужно решить в процессе исследования:

раскрыть становление и развитие отечественной концепции источников права;

проанализировать соотношение концепций правопонимания в связи с идеями о законе;

рассмотреть обычное право в системе источников российского права;

проанализировать правовые обычаи как вспомогательные источники права.

Методологической основой исследования являются аналитический, функциональный, а также формально-юридический методы.

Структура работы стандартная: введение, две главы и заключение, список использованных источников.

1. Правопонимание в контексте идей о законе и правовом обычае в отечественной юридической мысли второй половины XIX - начала XX в.

1.1 Становление и развитие отечественной концепции источников права

В кругу юридической общественности современной России ведется полемика относительно проблемы форм (источников) права См., например: Талянина И.А. Тип правопонимания как детерминанта понятия "источник права" // История государства и права. 2003. N 6. С. 15 - 16; Бабай А.Н. Становление и развитие отечественной концепции источников права // История государства и права. 2010. N 14. С. 44 - 48; Палеха Р.Р. Формы права с позиции интегративной концепции правопонимания // История государства и права. 2011. N 5. С. 31 - 33. , решение которой определяет правоприменительную практику. Вместе с тем правовая концепция, принятая в юридической науке, обуславливает соподчиненное существование форм (источников) права в соответствии с ее основополагающими началами и методологическим инструментарием. Современный правовед М.Н. Марченко подчеркивает, что "от того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права" Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. М.: ТК "Велби", Изд-во "Проспект", 2008. С. 29. . Так, Н.А. Тузов констатирует, что признание источников права "является едва ли не основным критерием типизации правопонимания" Тузов Н.А. Детерминация правопонимания и связь источников права // Философия права. 2009. N 1. С. 16. .

Осмысление поставленной проблематики должно основываться на генезисе российского правоведения и исторического опыта в области парадигм правопонимания. В рамках правовых концепций второй половины XIX - начала XX в. в России учение о формах (источниках) права, безусловно, влияло на понимание сущности права. Наибольшее внимание в теории права уделялось закону и правовому обычаю. В этой связи в статье предпринята попытка исследовать значение закона и правового обычая как позитивированных форм источников права в зависимости от основных правовых концепций обозначенного периода.

Для позитивиста-догматика в теории форм права определяющим является санкционирование их государственной властью. Обычное право и законодательство для сторонников юридического позитивизма представляли собой те формы права, которые отвечают признаку положительно образовавшихся норм в общественной практике, обладающих общеобязательностью в своем применении. Согласно этатистскому направлению право являлось произведением государства, которое не могло быть связано правом. Закон выше права в юридическом позитивизме. Так, Н.И. Лазаревский отмечал, что "законодательная власть стоит над правом" Лазаревский Н.И. Русское государственное право. Том I. Конституционное право (издание 3-е) СПб.: типография акционерного общества "Слово", 1913. С. 110. . Источником всякого права является государственная власть, деятельность которой находится только под нравственной санкцией Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 129. .

Мысль сторонников юридического позитивизма была направлена на создание совершенного законодательства, которое предусмотрит необходимые способы урегулирования любых правоотношений. Совершенство закона как основного источника позитивного права основано на проработанной догматике с системой понятий, приемами обобщения, классификации. По выражению Н.Н. Алексеева, юридическая догматика стала своеобразной философией положительного права Алексеев Н.Н. Общее учение о праве (курс лекций, прочитанных в Таврическом университете в 1918 - 1919 гг.). Симферополь: типография Е.К. Брешко-Брешковской, 1919. С. 8. .

Толкование закона рассматривалось как часть отыскания большой посылки в юридическом силлогизме, которая содержалась в нормах права и не подлежала доказыванию. Таким образом, абстрактная норма как большая посылка призвана обезопасить судебное правоприменение от конкретного многообразия. Вместе с тем закон рассчитан на уже сложившиеся отношения и тот фактический состав, который без особого труда должен быть распознан в качестве малой посылки. В этом контексте использование силлогистических операций в процессе применения права не выдержало критики сторонников либеральных направлений в праве, поскольку те отношения, которые не смогут найти абстрактной нормы, будут урегулированы посредством искажения логического силлогизма. Так, представители социологической юриспруденции выступили с критикой закона как формы права, не отвечающей вызовам развития общества.

В социологическом позитивизме закон как форма выражения права не приобрел безусловного значения, это связано с тем, что право они определяли через правовые отношения, которые развиваются имманентно обществу. Значение закона как источника права ставилось в зависимость от развития общественных отношений. В силу существенной разработки субъективного в праве представители этого течения считали формы объективированного права второстепенными. Объективизму свойственны метаморфозы, происходящие в один из тех периодов его развития, "когда в силу требований прогресса изменяется предмет объективирования" Муромцев С.А. Право и справедливость // Северный Вестник. 1892. С. 256. .

Юрист-позитивист, по мнению Б.А. Кистяковского, считает, что закон преображает и формирует жизнь согласно своим требованиям. Вместе с тем, парировал ученый, случается так, что жизненные отношения развиваются в противоположном направлении тому, которое предписывается законом. Тогда не жизнь приспосабливается к закону, а наоборот, закон приспосабливается к жизни Кистяковский Б.А. Право, как социальное явление (отдельный оттиск из журнала научной юриспруденции "Вопросы права", 1911 г., книга VIII (4)). Типо-литография товарищества "Владимир Чичерин". С. 12. .

Как полагалось, авторитет закона как формы права непоколебим, но ему приходится приспосабливаться к жизни и претерпевать изменения на стадии применения, в том числе путем судебного правотворчества. С.А. Муромцев считал, что восполнять закон - значит созидать новое право. Практико-политическое следствие понимания права С.А. Муромцева, по мнению В.Д. Зорькина, состоит в том, что "закон фактически превращается в эскиз, более или менее вероятное предсказание того, что на практике решат суд и другие правоприменительные органы" Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М.: Изд-во Московского ун-та, 1978. С. 167. .

Вместе с тем, по мнению Н.А. Гредескула, основная тенденция всех теоретических построений в праве заключалась в том, чтобы "понять право не как мертвый текст определенного логического содержания, существующий, а затем сменяющийся другим, а как живое общественное явление, т.е. в стремлении поставить и обработать теорию права социологически" Гредескул Н.А. Социологическое изучение права // Современные вопросы права. М.: издание книжного магазина П.А. Брейтигама в Харькове, типо-литография товарищества И.Н. Кушнерев и Ко, 1906. С. 10. .

Закон как рациональная форма установления права не был близок сторонникам социологического позитивизма, в котором правовая практика организуется посредством творческого иррационального начала. Разум понимается не более как продукт жизни, от которой зависят все его проявления.

В обновленной теории естественного права второй половины XIX в. возобладала позиция, в соответствии с которой положительный закон берет свое начало в разумно-свободной природе человека, природе вещей или естественном праве и соотносится с условиями, на которые проецируются эти основополагающие начала. Школа "возрожденного естественного права" признала высшие человеческие потребности опосредованными конкретно-историческими условиями.

Согласно критическому направлению естественный закон будет реализован в той мере, в которой его воспримет государство. "Положительный закон составляет частное приложение закона естественного; следовательно, он должен быть сообразен с идеей государства" Чичерин Б.Н. Общее государственное право / под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2006. С. 30. , - отмечал Б.Н. Чичерин. Другой представитель естественно-правовых идей Г.В. Михайловский полагал, что "абсолютные начала естественного права реализуются в виде законов положительного права согласно с природой вещей данной социальной среды" Михайловский Г.В. Очерки философии права. Том I. Томск: издание книжного магазина В.М. Посохина, 1914. С. 303. .

Согласно представлениям философии права Вл. Соловьева начала общинности и индивидуализма сосуществуют в исторической действительности, где второе сменяет первое. Механистическое образование права приходит с обособлением и выделением личного элемента. Это позволяет перейти к более развитой форме выражения права - закону. "Исторический принцип развития права, как непосредственно выражающего общую основу народного духа в его нераздельном единстве, прямо соответствует началу общинности, а противоположный механический принцип, выводящий право из внешнего соглашения между всеми отдельными атомами общества, есть, очевидно, прямое выражение начала индивидуалистического" Соловьев В. Право и нравственность (очерки из прикладной этики). СПб.: издание Я. Канторовича, "Центральная" типо-литография М.Я. Минкова. С. 9. . Философ признавал два источника права - стихийное творчество народного духа и свободная воля отдельных лиц, которые обусловлены местом и временем. Творчество народного духа имманентно органическому развитию родовых отношений, где превалирует правовой обычай.

1.2 Соотношение концепций правопонимания в связи с идеями о законе и правовом обычае как формах (источниках) права

Впервые вопрос об обычном праве на научную почву поставила историческая школа права, которая признала за правовым обычаем самостоятельную форму права. Закону отводилась функция фиксировать то, что диктует ему народный дух. Так, согласно воззрению Г.Ф. Пухты "это только одна иллюзия, если думали и утверждали, что право можно сделать более определенным, бесспорным и более доступным познанию каждого, приводя его только в форму закона" Энциклопедия права Г.Ф. Пухты / переведено с шестого издания под ред. Карасевича. Ярославль, 1872. С. 37. . Историческое направление в правоведении развивалось в эпоху господства романтизма и возвращения к национальным традициям.

Сторонники юридического позитивизма были убеждены в том, что можно ограничить правовой обычай законодательным путем, т.е. обязательную силу обычаю может придать только закон. Таких же воззрений придерживались представители идеалистического направления в праве. В решении этой проблемы Н.М. Коркунов стоял на стороне обычая и признавал его дерогирующую силу. Правовед обуславливал это тем, что "никакая норма, будет ли это закон или что-либо другое, не может притязать на вечное существование и не может обессилить будущих норм" Лекции по общей теории права / Н.М. Коркунов; сост., автор вступ. ст., коммент. А.Н. Медушевский. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. С. 386. . Принималась точка зрения, в соответствии с которой сложившемуся обычаю нельзя отказать в общеобязательной силе, поскольку он действует вопреки несправедливому закону.

Представители юридического позитивизма в целом отводили правовому обычаю второстепенную роль. Формообразование права в обычаях имело место на ранней стадии правового развития, поэтому в развитых обществах позитивация права находит свое совершенство в законодательных установлениях.

В социологической юриспруденции правовой обычай являлся неотъемлемым инструментом правового регулирования в развивающихся общественных отношениях, особенно гражданско-правовых. В этой связи Ю.С. Гамбаров полагал, что обычное право имеет ряд преимуществ перед законом, охватывая многообразие общественных отношений, что не всегда под силу закону. Обычное право способствует индивидуализации решений, обладая большей эластичностью, чем закон, "допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона" Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. С. 221. .

Обычное право является самостоятельной формой права в воззрениях естественно-правового направления, однако уступающей закону как наиболее совершенной форме человеческого правового творчества.Е.Н. Трубецкой отмечал, что "в большинстве современных культурных государств на долю обычая выпадает лишь скромная роль - пополнения пробелов законодательства" Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М.: типография Императорского Московского Университета, 1909. С. 110. .

Значение обычного права в идеалистической концепции обусловлено ее гносеологическими приемами. Идеи естественного права как наиболее критического направления были ориентированы на должное в праве. В этом отношении правовой обычай всего лишь констатировал существующее в действительности регулирование отношений.

Таким образом, правовой обычай становился в ряд консервативных источников права, что не соответствовало стремлениям сторонников правовых преобразований.

Кроме того, источником права признавался свободно-разумный человек. По мере усиления личного индивидуального начала в истории общественные инстинкты высвобождаются рациональными отношениями. Разум свободного человека в своей эволюции становится выразителем правовых основоположений. Априорная направленность не всегда считалась с историческими условиями возникновения и действия источников права.

2. Место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права

2.1 Обычное право в системе источников российского права

Обычное право довольно прочно вошло в систему понятий правовой теории и практики. Изучение возможностей широкого включения обычно-правовых норм в систему источников российского права представляется актуальным для Южного и Северо-Кавказского федеральных округов, где правовые обычаи до сих пор востребованы при разрешении различного рода вопросов социально-культурных отношений, отправления правосудия.

Несправедливое игнорирование обычного права юридической наукой на протяжении длительного периода привело к тому, что большинство работ, посвященных этой проблеме, носят преимущественно описательный характер. Тем не менее проведенные как в дореволюционной, так и в послереволюционной России исследования создали достаточную эмпирическую научную базу для серьезных теоретических выводов о природе и социальном назначении обычного права, его значении в формировании правовой культуры и российской государственности Коновалова А. С. Обычное право в российской правовой жизни. М.: Московский университет МВД, 2005. С. 7. .

Известный цивилист конца XIX - начала XX века И.А. Покровский считал, что обычай есть непосредственное проявление народного правосознания, норма, свидетельствующая о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 52. . "Под юридическим обычаем - писал видный философ права Е.Н. Трубецкой, - разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни. Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но, во всяком случае, они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле" Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 98. .

Представитель позитивистского направления в юриспруденции Г.Ф. Шершеневич считал, что по условиям своего образования правовые обычаи складываются весьма медленно Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 2005. С. 122. . Поэтому, только удовлетворяя назревшим запросам жизни законодательным путем, государственная власть поддерживает жизненность и устойчивость сложившегося временем порядка.

В современной науке обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2004. С. 120. . Обычаи передаются из поколения в поколение и живут веками, возможно, и тысячелетиями. Для людей исполнение обычаев может быть более важным, чем соблюдение законодательных установлений. В противном случае их может ожидать осуждение родных и близких, а в принципиальных случаях и отказ от признания в качестве родственника.

Общеизвестно, что обычай явился первоосновой обычного права. По мнению А.И. Першица, в доклассовом обществе первобытные поведенческие нормы сочетали в себе особенности моральных и правовых норм. Их симбиоз он назвал мононормой Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 214. . Как считает Ю.И. Семенов, обычное право наряду с табуитетом и моралью доклассового общества является формой общественной воли, направленной на самосохранение и выживание социальной группы (социально-исторического организма), в среде как родственных, так и чужеродных общин Семенов Ю.И. // Этнографическое обозрение. 1997. N 4. С. 9. . Отечественный правовед А.М. Ладыженский представлял обычное право как совокупность определенных правил поведения, обязательных для всех членов общества и регулирующих отношения между ними Ладыженский А.М. Методы этнологического изучения права // Этнографическое обозрение. 1995. N 4. С. 159 - 160. .

Обычное право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящее время регулируем современным правом, а также общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институт изгнания) Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2005. С. 339. .

Многократное повторение похожих действий (поступков) в повседневной жизни, обеспечивающее стабильность в обществе, откладывается в памяти и сознании его членов как правильное, поскольку соответствует их представлению о нормальном. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2006. С. 77. .

Во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 129. .

Правовые обычаи, не противоречащие национальному законодательству, признаются в Российской Федерации. В действующих нормативных актах закреплен ряд правовых обычаев, применяемых для регулирования возникающих правоотношений как в области частного, так и публичного права.

Значительная часть их посвящена регулированию правоотношений, вытекающих из обычаев делового оборота. В частности, ст.5 ГК РФ (с изм. и доп.), посвященная обычаям делового оборота, устанавливает, что "обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30. 11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 13. 07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 10.2015) // "Собрание законодательства РФ", 05. 12.1994, N 32, ст. 3301. . Обычаи делового оборота нашли отражение в ст. ст.459, 848, 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ. Статьей 1186 допускается определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)" от 26. 11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 05. 05.2014) // "Собрание законодательства РФ", 03. 12.2001, N 49, ст. 4552. .

Федеральным законом "О защите конкуренции" (с изм. и доп.) определено понятие недобросовестной конкуренции, в которое входят любые действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат как законодательству Российской Федерации, так и обычаям делового оборота (ст.4) Федеральный закон от 26. 07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 13. 07.2015)"О защите конкуренции" // "Собрание законодательства РФ", 31. 07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434. .

Статья 13 Закона "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (с изм. и доп.) предусматривает подтверждение соглашения между перестрахователем и перестраховщиком иными документами, применяемыми исходя из обычаев делового оборота Закон РФ от 27. 11.1992 N 4015-1 (ред. от 13. 07.2015)"Об организации страхового дела в Российской Федерации" // "Ведомости СНД и ВС РФ", 14. 01.1993, N 2, ст. 56. .

В соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике, Банк России имеет право осуществлять банковские операции и сделки от своего имени (ст.46 Федерального закона "О Центральном банке (Банке России) Российской Федерации", с изм. и доп.) Федеральный закон от 10. 07.2002 N 86-ФЗ (ред. от 13. 07.2015)"О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // "Собрание законодательства РФ", 15. 07.2002, N 28, ст. 2790. .

В ст.252 Налогового кодекса РФ (с изм. и доп.) под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные в том числе документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемые в иностранном государстве, на территории которого были произведены расходы "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05. 08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 05. 10.2015) // "Собрание законодательства РФ", 07. 08.2000, N 32, ст. 3340.

Пункт 2 Указа Президента Российской Федерации "Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих" (с изм. и доп.) разрешает государственным служащим в порядке исключения, предусмотренном в том числе обычаями делового оборота, обозначать в публичных выступлениях стоимость на территории Российской Федерации товаров, услуг и так далее в иностранной валюте (условных денежных единицах) Указ Президента РФ от 12. 08.2002 N 885 (ред. от 16. 07.2009)"Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих" //"Собрание законодательства РФ", 19. 08.2002, N 33, ст. 3196. .

В Земельном кодексе РФ (с изм. и доп.) нормирована возможность установки публичных сервитутов для сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям (ст.23) "Российская газета", N 211-212, 30. 10.2001.

"Земельный кодекс Российской Федерации" от 25. 10.2001 N 136-ФЗ

(ред. от 05. 10.2015) .

В системе источников российского права нашли отражение обычаи морского и речного торгового плавания. В частности, ст. ст.285, 297, 414 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (с изм. и доп.) наряду с обычаем морского порта (ст.129) предусмотрена возможность регулирования отношений в сфере торгового мореплавания посредством его обычаев. На основании ст.138 перевозчик имеет право перевозить груз на палубе в соответствии с обычаями делового оборота. Капитану судна дано право предать тело умершего морю согласно морским обычаям (ст.70) "Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации" от 30. 04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 13. 07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 24. 07.2015) // "Собрание законодательства РФ", 03. 05.1999, N 18, ст. 2207. .

В ст.3 Федерального закона "О морских портах в Российской Федерации" (с изм. и доп.) дано следующее определение: обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации Федеральный закон от 08. 11.2007 N 261-ФЗ (ред. от 13. 07.2015)"О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 12. 11.2007, N 46, ст. 5557. .

При определении рода аварии на судне, размеров общеаварийных убытков ст.141 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ (с изм. и доп.) предусмотрено применение правил об общей аварии и международных обычаев торгового мореплавания "Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации" от 07. 03.2001 N 24-ФЗ (ред. от 13. 07.2015) // "Российская газета", N 50-51, 13. 03.2001. .

Норма ст.422 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ (с изм. и доп.) предписывает начальнику воинского эшелона (команды) при длительном морском переходе тело умершего хоронить по морскому обычаю Указ Президента РФ от 10. 11.2007 N 1495 (ред. от 25. 03.2015)"Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" (вместе с "Уставом внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации", "Дисциплинарным уставом Вооруженных Сил Российской Федерации", "Уставом гарнизонной и караульной служб Вооруженных Сил Российской Федерации") // "Собрание законодательства РФ", 19. 11.2007, N 47 (1 ч.), ст. 5749. .

Право быть погребенным согласно обычаям и традициям (вероисповедальным, воинским и иным) урегулировано ст. ст.3, 5, 15, 18 Федерального закона "О погребении и похоронном деле" (с изм. и доп.) Федеральный закон от 12. 01.1996 N 8-ФЗ (ред. от 29. 12.2014, с изм. от 06. 04.2015)"О погребении и похоронном деле" // "Собрание законодательства РФ", 15. 01.1996, N 3, ст. 146. .

2.2 Правовые обычаи как вспомогательные источники права

Правовые обычаи являются вспомогательными источниками современного гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального права. Гражданский процессуальный кодекс РФ (с изм. и доп.) в ст.11 прямо указывает, что суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14. 11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 06. 04.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 15. 09.2015) // "Собрание законодательства РФ", 18. 11.2002, N 46, ст. 4532. . Арбитражный процессуальный кодекс РФ (с изм. и доп.) ставит перед арбитражными судами в качестве одной из задач содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев этики и делового оборота (ст.2) , а в случаях, предусмотренных федеральным законом, арбитражные суды применяют обычаи делового оборота (ст.13) "Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24. 07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 29. 06.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 10.2015) // "Собрание законодательства РФ", 29. 07.2002, N 30, ст. 3012. . Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом обычаев делового оборота (ст.6 Федерального закона "О третейских судах Российской Федерации") Федеральный закон от 24. 07.2002 N 102-ФЗ (ред. от 21. 11.2011)"О третейских судах в Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 29. 07.2002, N 30, ст. 3019. .

Законами РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (ст.15) Закон РФ от 07. 07.1993 N 5340-1 (ред. от 24. 11.2014)"О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2015) // "Ведомости СНД и ВС РФ", 19. 08.1993, N 33, ст. 1309. и "О международном коммерческом арбитраже" (ст.28) Закон РФ от 07. 07.1993 N 5338-1 (ред. от 03. 12.2008)"О международном коммерческом арбитраже" (вместе с "Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации", "Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации") // "Ведомости СНД и ВС РФ", 12. 08.1993, N 32, ст. 1240. предусмотрено применение торговых обычаев.

Значительный блок законодательства, предусматривающего обычное право, относится к регулированию национально-государственных отношений. В частности, Основами законодательства Российской Федерации о культуре (с изм. и доп.) определено понятие культурных ценностей, в состав которого включены национальные традиции и обычаи (ст.3) Основы законодательства Российской Федерации о культуре" (утв. ВС РФ 09. 10.1992 N 3612-1) (ред. от 21. 07.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2015) // "Российская газета", N 248, 17. 11.1992,. В ст. ст.1 и 2 Федерального закона "О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом" (с изм. и доп.) даны понятия соотечественников и самобытности, в перечень признаков которых также включены традиции и обычаи Федеральный закон от 24. 05.1999 N 99-ФЗ (ред. от 23. 07.2013)"О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом" // "Собрание законодательства РФ", 31. 05.1999, N 22, ст. 2670. .

Уделяя повышенное внимание сохранению малочисленных народов, их самобытности, государство законодательно санкционирует существующие у них правовые обычаи, не противоречащие законодательству. В ст.1 Федерального закона "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" (с изм. и доп.) закреплено понятие традиционного образа жизни малочисленных народов, заключающееся в исторически сложившемся способе их жизнеобеспечения и основанное в том числе на сохранении обычаев. Охраняя права малочисленных народов, государство предусматривает возможность при рассмотрении судами дел с участием их представителей принятия во внимание традиций и обычаев этих народов (ст.14) Федеральный закон от 30. 04.1999 N 82-ФЗ (ред. от 13. 07.2015)"О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 03. 05.1999, N 18, ст. 2208. .

В Федеральном законе "О национально-культурной автономии" (с изм. и доп.) закреплены принципы, заключающиеся также в уважении языка, культуры, традиций и обычаев граждан различных этнических общностей. В перечень прав, гарантируемых государством, включено право следовать национальным традициям и обычаям (ст. ст.2, 4) Федеральный закон от 17. 06.1996 N 74-ФЗ (ред. от 04. 11.2014)"О национально-культурной автономии" // "Собрание законодательства РФ", 17. 06.1996, N 25, ст. 2965. .

Статьями 4 и 19 Федерального закона "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" урегулированы вопросы внутренней организации общины, решения по которым могут приниматься на основании традиций и обычаев малочисленных народов. Воспитание и обучение детей членов общины при этом может проводиться исходя из традиций и обычаев этих народов.

Федеральным законом "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" (с изм. и доп.) дано понятие обычаев этих народов - традиционно сложившиеся и широко применяемые малочисленными народами правила ведения традиционного природопользования и традиционного образа жизни. Охрана и использование территории традиционного природопользования может осуществляться обычаями малочисленных народов при их непротиворечий государственному законодательству (ст. ст.1, 2, 13).

В Федеральном конституционном законе "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа" в целях обеспечения прав и законных интересов малочисленных народов закреплено делегирование органам местного самоуправления муниципальных образований государственных полномочий в области защиты исконной среды обитания и традиционного образа жизни коренных малочисленных народов и народов, проживающих на территориях данных муниципальных образований и сохраняющих традиционные образ жизни, хозяйствование, промыслы, обычаи и культуру (ст.14) .

Национальные обычаи и традиции учитываются при законодательном регулировании актов гражданского состояния. Так, правовая норма о необходимости фиксации фамилии, имени, отчества граждан в правоустанавливающих документах предусматривает учет национальных обычаев при определении отчества. В частности, ст.18 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" (с изм. и доп.) предусматривает запись отчества ребенка по имени отца, если иное не основано на национальном обычае. Аналогичное положение имеется в ст.58 Семейного кодекса Российской Федерации (с изм. и доп.). Федеральные законы "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (ст. ст.7, 7.2), "О кредитной кооперации" (ст. ст.11, 19), "О ломбардах" (ст. ст.7, 9) при оформлении банковских и иных документов допускают учет национальных обычаев при отражении в них отчества субъекта правоотношения.

В области публичного права нашли отражение требования к поведению гражданского служащего, заключающиеся в проявлении уважения к нравственным обычаям и традициям народов Российской Федерации (Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации", ст.18).

Законодателем придается важное значение правомерному поведению за рубежом граждан России, в том числе находящихся на дипломатической службе и членов их семей, особенно в части уважения обычаев и традиций государства пребывания. Эти нормативные предписания отражены в п.5 Указа Президента Российской Федерации "Об утверждении Положения о посольстве Российской Федерации", п.6 Указа Президента Российской Федерации "Об утверждении Положения о консульском учреждении Российской Федерации", п.8 Указа Президента "Об утверждении Положения о чрезвычайном и полномочном после Российской Федерации в иностранном государстве", ст. ст.15, 29 Консульского устава РФ, ст.6 Федерального закона "Об особенностях прохождения федеральной государственной гражданской службы в системе Министерства иностранных дел", ст. ст.6, 7 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (с изм. и доп.).

Несоблюдение сотрудником дипломатической службы и членами его семьи законов и обычаев государства пребывания, а также работником представительства Российской Федерации за границей является основанием для прекращения ими работы в загранучреждении Министерства иностранных дел и в представительстве Российской Федерации за границей соответственно (ст.10 Федерального закона "Об особенностях прохождения федеральной государственной гражданской службы в системе Министерства иностранных дел Российской Федерации, ст.341 Трудового кодекса Российской Федерации).

Как считает Е.В. Колесников, в отечественном конституционном праве сфера распространения правового обычая ограничена. Здесь отчетливо проявляется следующая закономерность: чем совершеннее по всем параметрам законодательство (в том числе и под углом зрения беспробельности), тем меньше роль и сфера действия обычая. Обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами права тех или иных отношений. Мировая парламентская практика с учетом старинного обычая уважения старших по возрасту лиц, обладающих большим жизненным опытом и имеющих соответствующие заслуги, выработала правило о порядке открытия первого заседания парламента (или его палаты) каждого нового созыва.

Данная социальная норма, возникшая на основе обычая, прямо и четко зафиксирована применительно к работе Государственной Думы Федерального Собрания РФ (ч.3 ст.99 Конституции РФ, ст.32 Регламента Думы). Аналогичное правило содержится в Основных Законах Армении и Украины. Процесс формирования этой писаной нормы занял несколько десятилетий парламентской работы и шел по следующей схеме: от классического обычного правила, доказавшего свою полезность, к регламенту и лишь затем указанное общеобязательное предписание получило конституционную характеристику и всеобщее признание Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Саратов, 2000. С. 33. .

В исторической справке к Указу Президента Российской Федерации "О штандарте (флаге) Президента Российской Федерации" обычай вывешивания штандарта объясняется существовавшей в Средние века практикой монархов подчеркнуть свое величие и могущество. На основе соответствующих обычаев изданы Указы Президента о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей - государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2004. С. 120. .

Интересным представляется сохранение элементов обычного права в системе принципов современного российского судопроизводства. Например, обычай публично вершить правосудие отражен в п.1 ст.241 УПК РФ, ст.10 ГПК РФ, ст.11 АПК РФ, устанавливающих, что разбирательство дел во всех судах открытое. Такие принципы современного уголовного судопроизводства, как защита прав и законных интересов потерпевших от преступлений, защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, имеют свои корни в обычаях отправления правого, справедливого суда.

Современная организация расследования преступлений пусть отдаленно, но отражает бытовавшую на заре образования Русского государства общинную и индивидуальную форму розыска преступников Матиенко Т.Л. Российский сыск в IX - первой половине XIX в. (генезис, тенденции и закономерности эволюции). М., 2010. С. 45. . В частности, в п.6 ст.1 Федерального закона "О Следственном комитете Российской Федерации" определено, что Следственный комитет осуществляет свою деятельность во взаимодействии не только с органами власти всех уровней, но и с общественными объединениями и организациями. Успешным примером такого взаимодействия явилось недавнее расследование уголовного дела о похищении 9-летней Даши Поповой в 2012 г. (г. Ростов-на-Дону), когда в розыске девочки и ее похитителя приняло участие более 20 тысяч добровольцев из числа граждан, что в конечном итоге привело к спасению ребенка.

Военно-следственной практике известны случаи, когда военнослужащие, проходившие военную службу по призыву, несмотря на угрозу привлечения к уголовной ответственности за неправомерное поведение, самовольно оставляли воинскую часть (место службы) и убывали на малую родину для участия в похоронах родственника, не относящегося в соответствии с законодательством к кругу близких родственников (дед, бабка).

Таким образом, обычное право продолжает оставаться одним из источников российского права. В качестве такового оно признано примерно в 35 федеральных законах и ряде указов Президента Российской Федерации. Обычное право наиболее востребовано при регулировании гражданско-правовых и смежных с ними отношений (обычаи делового оборота), в морском и речном праве (обычаи торгового мореплавания), при регулировании национально-государственных отношений, правил поведения гражданского служащего и ряде иных сфер публично-правовых отношений.

Заключение

Особенности учения о законе и правовом обычае выразились в методологической ориентации правовых концепций. Рациональное назначение правотворческой деятельности противоречило иррациональному утверждению правового обычая в народном творчестве.

В идеалистической концепции закон должен носить нравственное оправдание, его недостаточно позитивно определять. Напротив, в социологическом позитивизме закон являлся проекцией общественного развития, имманентным обществу придатком. Положительный закон в школе "возрожденного естественного права" есть реализация и приятие государством естественного закона в конкретно-историческом пространстве.

Правовым концепциям была свойственна вертикальная иерархичность форм (источников) права, в которой выражена соподчиненная связь норм права, выраженная в их неравной юридической силе. Соответствие форм (источников) права правовым концепциям определяла их взаимозависимость. Юридический позитивизм и естественное право объединяли взгляды на иерархическую взаимозависимость форм права, где обычное право признавалось субсидиарным источником права. Напротив, в социологической юриспруденции правовой обычай не ставился в зависимость от закона и имел "дерогирующую силу". Обычное право согласно социологической юриспруденции способствует индивидуализации решений вопреки общим нормам законов. Правовой обычай всего лишь констатирует существующее в действительности регулирование отношений, чем пренебрегал критический дух школы естественного права, в которой общественно-правовое творчество высвобождается рациональными позывами индивидуального.

Таким образом, в российской юридической мысли второй половины XIX - начала XX века тип правопонимания обуславливал формы (источники) права, которыми в свою очередь определялся подход к природе права.

Обычное право продолжает оставаться одним из источников российского права. В качестве такового оно признано примерно в 35 федеральных законах и ряде указов Президента Российской Федерации. Обычное право наиболее востребовано при регулировании гражданско-правовых и смежных с ними отношений (обычаи делового оборота), в морском и речном праве (обычаи торгового мореплавания), при регулировании национально-государственных отношений, правил поведения гражданского служащего и ряде иных сфер публично-правовых отношений.

Список использованных источников

1. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 13.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст.3301.

2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)" от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // "Собрание законодательства РФ", 03.12.2001, N 49, ст.4552.

3. "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 05.10.2015) // "Собрание законодательства РФ", 07.08.2000, N 32, ст.3340

4. "Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации" от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 13.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 24.07.2015) // "Собрание законодательства РФ", 03.05.1999, N 18, ст.2207.

5. Федеральный закон от 08.11.2007 N 261-ФЗ (ред. от 13.07.2015)"О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 12.11.2007, N 46, ст.5557.

6. "Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации" от 07.03.2001 N 24-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // "Российская газета", N 50-51, 13.03.2001.

7. Федеральный закон от 12.01.1996 N 8-ФЗ (ред. от 29.12.2014, с изм. от 06.04.2015)"О погребении и похоронном деле" // "Собрание законодательства РФ", 15.01.1996, N 3, ст.146.

8. "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 06.04.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 15.09.2015) // "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст.4532.

9. "Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 29.06.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015) // "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст.3012.

10. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 13.07.2015)"О защите конкуренции" // "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст.3434.

11. Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 (ред. от 13.07.2015)"Об организации страхового дела в Российской Федерации" // "Ведомости СНД и ВС РФ", 14.01.1993, N 2, ст.56.

12. Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ (ред. от 13.07.2015)"О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // "Собрание законодательства РФ", 15.07.2002, N 28, ст.2790.

13. Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ (ред. от 21.11.2011)"О третейских судах в Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст.3019.

14. Закон РФ от 07.07.1993 N 5340-1 (ред. от 24.11.2014)"О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2015) // "Ведомости СНД и ВС РФ", 19.08.1993, N 33, ст.1309.

15. Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 03.12.2008)"О международном коммерческом арбитраже" (вместе с "Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации", "Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации") // "Ведомости СНД и ВС РФ", 12.08.1993, N 32, ст.1240.

16. Основы законодательства Российской Федерации о культуре" (утв. ВС РФ 09.10.1992 N 3612-1) (ред. от 21.07.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2015) // "Российская газета", N 248, 17.11.1992,Федеральный закон от 24.05.1999 N 99-ФЗ (ред. от 23.07.2013)"О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом" // "Собрание законодательства РФ", 31.05.1999, N 22, ст.2670.

17. Федеральный закон от 30.04.1999 N 82-ФЗ (ред. от 13.07.2015)"О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 03.05.1999, N 18, ст.2208.

18. Федеральный закон от 17.06.1996 N 74-ФЗ (ред. от 04.11.2014)"О национально-культурной автономии" // "Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, N 25, ст.2965.

19. Указ Президента РФ от 10.11.2007 N 1495 (ред. от 25.03.2015)"Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" (вместе с "Уставом внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации", "Дисциплинарным уставом Вооруженных Сил Российской Федерации", "Уставом гарнизонной и караульной служб Вооруженных Сил Российской Федерации") // "Собрание законодательства РФ", 19.11.2007, N 47 (1 ч.), ст.5749.