Особенности квалификации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

Объективную сторону данного преступления образуют только незаконные деяния, т.е. совершенные в нарушение правил, установленных международными договорами, вышеупомянутым Федеральным законом, ведомственными актами, инструкциями, регламентирующими порядок работы с наркотическими средствами и психотропными веществами.

Под незаконным приобретением следует понимать получение наркотических средств или психотропных веществ любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, содержащих наркотические вещества (в том числе на земельных участках сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), сбор остатков, находящихся на неохраняемых полях посевов наркосодержащих растений после завершения их уборки.

Хранением надлежит считать любые умышленные действия, связанные с фактическим нахождением наркотических средств или психотропных веществ во владении виновного при себе, если это не связано с их перевозкой, в помещении, в тайнике и других местах. Продолжительность хранения на ответственность не влияет.

Хранение лекарства, содержащего наркотическое средство, правомерно приобретенное лицом в лечебных целях, не образует состава преступления.

Перевозка означает перемещение любым видом транспорта, независимо от способа транспортировки и места хранения, из одного места нахождения в другое, в том числе из одного населенного пункта в другой, независимо от цели и способа транспортировки, места нахождения перемещаемых средств и веществ. Не может квалифицироваться как незаконная перевозка хранение лицом во время поездки наркотического средства или психотропного вещества в небольшом количестве, предназначенного для личного потребления. Вопрос наличии в действиях лица незаконной перевозки и отграничении ее от хранения во время поездки должен решаться в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения и всех других обстоятельств дела.

Правила провоза наркотических средств или психотропных веществ в лечебных целях больными, следующими транзитом через территорию Российской Федерации, определены постановлением Правительства РФ от 15.06.1998 № 591. Действия по незаконному перемещению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов через таможенную границу РФ, определяемую пределами таможенной территории РФ, территорией свободных и таможенных зон и таможенных складов, подлежат дополнительной квалификации по ст. 188 УК.

Изготовлением называют умышленные действия, направленные на получение из наркотических растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств или психотропных веществ из числа включенных в Перечень наркотических веществ, психотропных веществ и их прекурсоров. Измельчение растения не является изготовлением. Незаконное изготовление и незаконную переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов надлежит квалифицировать как оконченное преступление с начала совершения действий, направленных на получение готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов либо на рафинирование или превышение в препарате концентрации наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Под незаконной переработкой следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, направленные на рафинирование (очистку от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо повышение в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества, а также комбинацию (смешивание) с другими фармакологически активными веществами с целью повышения их активности или усиления действия на организм.

Измельчение или растирание наркосодержащих растений, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п. не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.

Для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях виновного такого признака преступления, как изготовление либо переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, в необходимых случаях следует располагать заключением эксперта или специалиста о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки либо иными доказательствами.

Размеры изомеров, стереоизомеров (если таковые определенно не исключены), эфиров, солей наркотических средств и психотропных веществ, перечисленных в списке к № 1, определяются применительно к размерам, установленным постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 № 76, для соответствующих наркотических средств и психотропных веществ. Под препаратом понимается смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ. Поэтому все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества из списка к № 1 независимо от их количества, полностью запрещены на территории РФ.

При решении вопроса об определении крупного или особо крупного размера такой смеси следует исходить из общего количества смеси (препарата), применительно к тому наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлены более строгие меры контроля, независимо от их содержания в смеси. Так, например, включенный в список № 1 героин может содержать в себе до 100 различных компонентов. Для решения вопроса о размерах таких средств не нужно устанавливать долю чистого героина (диацетилморфина) путем исключения из объема этого наркотического средства сопутствующих ему примесей.

Если же наркотическое средство или психотропное вещество находится в смеси c каким-либо нейтральным веществом, определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального наполнителя, содержащегося в смеси. Так, при изготовлении сигарет из смеси марихуаны и табака следует отделять табак от марихуаны и весовые категории определять по остатку марихуаны.

Высушенная либо не высушенная маковая соломка признается наркотическим средством независимо от того, подвергалась ли данная соломка экстракции или деструкции (плесени, гниения).

Количество ацетилированного опия, каннабиса (марихуаны), ката, кустарно изготовленных препаратов из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, содержащих эфедрин или псевдоэфедрин, листа кока, маковой соломки, масла каннабиса (гашишного масла), млечных соков разных видов мака, не являющихся опийным или масличным маком, но содержащих алкалоиды мака, опия, опийного мака, плодового тела любого вида грибов, содержащих псилоцибин и (или) псилоцин, экстрата маковой соломки, включенных в список № 1, определяется после высушивания их до постоянной массы при температуре 110-115°C.

Из числа наркотических средств, содержащихся в списке № 2 указанный выше порядок определения размера смесей (препаратов) распространяется лишь на кокаин и кокаина гидрохлорид. Размер солей наркотических средств и психотропных веществ, перечисленных в списках № 2 и №3, если существование таких солей, возможно, определяется применительно к размерам, установленным Правительством РФ для соответствующих наркотических средств и психотропных веществ. Крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются.

Субъективная сторона данного преступления характеризуется виной в форме прямого умысла. Осознания виновным того, что конкретное средство (вещество) включено в Перечень наркотических средств, психотропных веществ, подлежащих контролю в Российской Федерации, не требуется, достаточно общего представления об отнесении средства к наркотическому, а вещества - к психотропному.

Субъектом указанного преступления является вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Преступление имеет формальный состав, считается оконченным с момента выполнения действий, составляющих объективную сторону состава преступления.

Незаконное перемещение наркотических средств или психотропных веществ через таможенную границу РФ подлежит дополнительной квалификации по ст. 188 УК.

Производство наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов - действия, направленные на серийное получение этих средств и веществ из химических веществ и (или) растений, например, с использованием специального химического или иного оборудования, в приспособленном помещении, путем изготовления партиями, в расфасованном виде или по определенной технологии.

Сбытом называют любые способы возмездной или безвозмездной передачи другим лицам наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (например, продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы, введение инъекций другому лицу владельцем этого вещества или средства и т.п.).

Не может признаваться сбытом: избавление от этих средств или веществ путем оставления в определенном месте или выбрасывания в мусоросборник, на свалку и т.п., введение инъекций одним лицом другому, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю, а также приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов посредником в количестве, соразмерном личному потреблению, на деньги потребителя, по его просьбе, без приобретения прав на владение этими средствами или веществами, когда умыслом приобретателя охватывалось лишь оказание помощи в приобретении, а не сбыт. Об умысле на сбыт могут свидетельствовать как наличие соответствующей договоренности с потребителями, так и другие обстоятельства дела: значительный объем этих средств (веществ), приобретение их лицом для реализации, промышленный способ изготовления, специфическая тара, обеспечивающая быстрый сбыт, приобретение лицом, которое само их не потребляет.

Для квалификации действий виновного не имеет значения, на территории РФ или иных государств планировалась реализация этих средств (веществ). Ответственность за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов по ч. 1 наступает независимо от их размера.

В тех случаях, когда лицо в целях лечения животных само вводит им наркотическое средство или психотропное вещество, в его действиях отсутствуют признаки преступления, влекущего уголовную ответственность за незаконный сбыт этих средств или веществ.

Под пересылкой следует понимать перемещение в виде почтовых, багажных отправлений, с нарочным либо иным способом, когда транспортировка этих средств, веществ и их аналогов осуществляется без участия отправителя. При этом ответственность лица по указанной статье наступает с момента отправления письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимся в них наркотическим средством или психотропным веществом независимо от их получения адресатом.

О понятиях группы лиц по предварительному сговору, организованной группы охарактеризовано в ст. 35 УК РФ. О понятиях крупного размера, особо крупного размера - в ст. 228 УК РФ.

Субъект данного преступления как общий - лицо, достигшее 16-летнего возраста, так и специальный - лицо, достигшее 18-летнего возраста или использующее свое служебное положение.

Квалифицирующий признак «лицо, достигшее 18-летнего возраста, в отношении несовершеннолетнего» (п. «в» ч. 3 статьи 228.1 УК РФ) предполагает, что действия, связанные с незаконным производством, сбытом или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершает лицо, достигшее 18-летнего возраста, а указанные действия совершаются в отношении несовершеннолетнего, т.е. лица, не достигшего 18-летнего возраста.

Закон связывает наличие указанного квалифицирующего признака лишь с самим фактом не достижения потерпевшим несовершеннолетия, а не с заведомостью знания виновного о возрасте лица, в отношении которого совершается незаконное производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Использование своего служебного положения предполагает, что субъект преступления может быть как должностным лицом, так и другим работником. Достаточно того, что служебное положение позволяет этому лицу использовать его для выполнения действий, образующих объективную сторону преступления. К таким лицам могут относиться врачи, медсестры, фармацевты, работники предприятий, производственная деятельность которых связана с наркотическими средствами или психотропными веществами. В каждом случае необходимо устанавливать круг и характер служебных прав и обязанностей такого лица, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях, инструкциях и т.п., поскольку в отношении должностных лиц требуется дополнительная квалификация действий виновных по ст. 285 УК.

При совершении виновным наряду с действиями, предусмотренными комментируемой статьей, иных действий, перечисленных в ст. 228 УК (приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта), его действия подлежат квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных комментируемой статьей и ст. 228 УК.

Если же указанные в диспозиции ст. 228 УК действия совершались с целью производства, сбыта или пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, но не были доведены до конца по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, то его действия подлежат квалификации как приготовление или покушение на совершение преступления, предусмотренного любой частью комментируемой статьи (см. постановление Пленума ВС РФ от 15.06.2006 №14).

В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, содеянное квалифицируется по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч. 1 ст. 30 УК и соответствующей части ст. 228.1 УК как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Если сбыт наркотических средств или психотропных веществ осуществлялся организатором или содержателем притона его посетителям, содеянное при наличии к тому оснований образует совокупность преступлений, предусмотренных ст. 228.1 и 232 УК.

2.2 Уголовная ответственность за незаконное производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

Ответственность по ч. 1 статьи 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество каждого такого средства или вещества в отдельности составило крупный размер, либо по ч. 2 этой же статьи - при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов в особо крупном размере.

В случае незаконного приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в размере менее крупного наступает административная ответственность, предусмотренная ст. 6.8 КоАП.

Освобождение лица от уголовной ответственности на основании примечания к комментируемой статье возможно лишь при наличии совокупности следующих условий:

1) добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов представителям власти при наличии у виновного реальной возможности распорядиться ими иным образом (не признается добровольной сдачей изъятие наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию (обыск и т.п.);

2) активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем. При этом из второго условия достаточно наличия хотя бы одного из указанных признаков. Закон не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности лица, хотя и не сдавшего наркотические средства, психотропные вещества и их аналоги в связи с отсутствием у него таковых, но активно способствовавшего раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.

Законодатель, описывая соответствующие условия освобождения лица от уголовной ответственности на основании примеч. 1 к статье 228 УК РФ, использует термин «освобождается», а не «может быть освобожден». Это означает, что, установив наличие указанных в примечании условий, судебно-следственные органы обязаны освободить лицо от уголовной ответственности за любое преступление, предусмотренное этой статьей.

Анализ рассмотренных судом уголовных дел о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотических средств свидетельствует о том, что во всех случаях судьи достаточно полно и всесторонне исследовали все представленные доказательства, устанавливали обстоятельства, свидетельствующие о наличии у виновного умысла на сбыт наркотических средств.

Так, органами предварительного следствия Панферов А.В. обвинялся в том, что в целях незаконного сбыта наркотических средств, 19 декабря 2005 года примерно в 20 часов около дома № 1 по ул. Королева г. Семикаракорска, продал Лабуренко А.П. наркотическое средство «марихуана», весом 3,6 гр. Он же, 22 декабря 2005 года, примерно в 20 часов, в том же месте продал Лабуренко А.П, наркотическое средство «марихуана», весом 1,94 гр.

В судебном заседании было установлено, что Панферов А.В. действовал как соучастник в приобретении Лабуренко А.П. наркотических средств, поскольку он действовал по просьбе Лабуренко А.П. и наркотические средства приобретал, в том числе, на деньги, переданные ему Лабуренко А.П. При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу, что в действиях Панферова А.В. имеются признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ. Однако принимая во внимание, что размер наркотического средства, приобретенного Панферовым А.В. для Лабуренко А.П., не является крупным (в силу изменений в примечание к ст. 228 УК РФ, принятых ФЗ от 5 января 2006 года), суд пришел к выводу о необходимости декриминализации действий Панферова А.В., что и было сделано постановлением от 14 марта 2006 года. Данное постановление никем из участников процесса обжаловано не было и вступило в законную силу.

Основу доказательственной базы уголовных дел по незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, как правило, образуют материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Однако органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не всегда должным образом исполняют требования закона, а суды, в свою очередь, не всегда полно и всесторонне проверяют законность и обоснованность проведенных оперативных мероприятий, материалы которых выступают в качестве доказательств виновности лица в совершении сбыта наркотиков или психотропных веществ. Это приводит к грубому нарушению условий судебного разбирательства и необоснованному осуждению.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания по уголовному делу запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности (далее -- ОРД), если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 15.06.2008 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указал, что в случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, судам следует иметь в виду, что необходимым условием законности ее проведения является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее -- ОРМ), предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного Закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Фактически в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 14 затронуты вопросы, касающиеся разграничения действительно совершенного преступления в виде сбыта наркотиков и провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, направленной на искусственное создание доказательств его совершения.

Следует признать, что провокация сбыта наркотиков существует в практике оперативных служб правоохранительных органов России. Некоторые суды, правильно оценив обстоятельства дела, прямо указывают на это в приговорах.

Приговором Ивановского районного суда Оренбургской области от 10.08.2008 Т. был признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (ч. 3 ст. 30 -- п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ) и в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере (ч. 3 ст. 30 -- п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ).

В кассационной жалобе адвокат указал, что Т. выполнял действия, свидетельствующие о посредничестве в незаконном приобретении наркотических средств: получая деньги от внедренной сотрудницы Н., он приобретал наркотик, который затем передавал (иными словами, наркотик осужденному не принадлежал). Суд не отразил в приговоре смягчающее обстоятельство -- активное способствование Т. раскрытию преступления.

Государственный обвинитель в кассационном представлении поставил вопрос об отмене приговора по причине неправильного применения уголовного закона, считая, что действия виновного необходимо было квалифицировать как оконченные преступления по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам, рассмотрев жалобу и представление, пришла к следующим выводам.

18.05.2006 и 19.05.2008 Т. получал от внедренного в оперативную разработку сотрудника милиции Н. деньги для покупки героина. После этого осужденный следовал в д. Богданиха Оренбургской области, где приобретал неустановленное количество указанного наркотического средства. Часть наркотика Т. оставлял для личного потребления, а оставшуюся часть передавал Н. Полученное в результате контрольных закупок наркотическое средство было изъято из оборота.

Указанные обстоятельства подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств: показаниями осужденного Т., постановлениями о проведении ОРМ и результатами таковых, показаниями свидетелей К., С., Н. Как пояснила Н., по заданию руководства УБОП УВД Оренбургской области она просила Т. приобрести героин, для чего передавала осужденному деньги.

Таким образом, Т. действовал в качестве посредника в интересах приобретателя наркотических средств. Об этом свидетельствует также признание следствием и судом факта активного способствования Т. изобличению лица, осуществлявшего реализацию наркотического средства, и возбуждение в отношении последнего уголовного дела, по которому Т. выступал в качестве свидетеля.

Доводы адвоката о передаче Т. наркотического средства, купленного на деньги приобретателя Н. и осужденному не принадлежавшего, об отсутствии у признанного виновным лица умысла на сбыт наркотических средств судом не опровергнуты.

Таким образом, сделанный в приговоре вывод о совершении Т. покушения на незаконный сбыт наркотических средств не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Поскольку действия Т. по приобретению наркотических средств были спровоцированы сотрудниками милиции и осуществлялись под их контролем, состава уголовно наказуемого деяния они не образуют.

Утверждение государственного обвинителя о необходимости квалификации действий осужденного по ст. 228.1 УК РФ противоречит фактическим обстоятельства дела, установленным следствием и судом, и является необоснованным.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 26.09.2006 приговор Оренбургского районного суда от 10.08.2006 в отношении Т. отменен, уголовное дело прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, из-под стражи Т. освобожден, за ним признано право на реабилитацию, предусмотренное главой 18 УПК РФ.

По другому делу Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда установила следующее.

Приговором Ленинского районного суда г. Иваново от 07.07.2006 М. признана виновной в незаконном приобретении 15.03.2006 и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере 04.04.2006 и оправдана по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отмене приговора в связи неправильным применением уголовного закона. Со ссылкой на п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 обвинитель утверждал, что действия M. по совершению всех преступлений, вмененных ей в вину органами предварительного следствия, представляли собой сбыт наркотического средства. Об умысле на сбыт свидетельствовала договоренность с потребителем. M. неоднократно передавала другому лицу наркотические средства, каждый раз приобретаемые ей с этой целью. При этом мотив, которым руководствовалась M., -- помочь больному человеку, подтверждает ее умысел на сбыт наркотиков, совершенный неоднократно. Государственный обвинитель считал, что действия M. должны быть квалифицированы следующим образом: эпизод от 14.03.2006 -- по ч. 3 ст. 30 -- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; от 15.03.2006 -- по ч. 3 ст. 30 -- п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; от 04.04.2006 -- по ч. 3 ст. 30 -- п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приговор в части осуждения M. отменила по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором.

В соответствии со ст. 14, 15, 88, 297 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности -- с позиции достаточности для разрешения уголовного дела. Указанные требования закона судом должным образом не выполнены.

Суд пришел к ошибочному выводу о наличии в действиях осужденной по эпизодам 15.03.2006 и 04.04.2006 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ соответственно.

Исследованные судом материалы дела свидетельствуют, что M. 14.03.2006, 15.03.2006 и 04.04.2006 исключительно по просьбе и на предоставленные ей деньги приобретала, хранила и передавала наркотическое средство лицу под псевдонимом Серова. B ходе следствия М. утверждала, что сбытом наркотиков по месту жительства не занималась, 14.03.2006, 15.03.2006 и 04.04.2006 наркотики приобретала по просьбе и на деньги девушки, которую знала как употребляющую наркотики. Указанные действия осужденная совершала из чувства сострадания, так как Серова жаловалась на «ломку». Ранее М. приобретала наркотики для себя. Указанные доводы М. доказательствами по делу не опровергнуты.

По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. По настоящему делу такие обстоятельства судом не установлены.

Так, допрошенные в судебном заседании свидетели Т., Р., Б., C., К. сообщили сведения об обстоятельствах проведения ОРМ в отношении М. и документального оформления данных мероприятий. Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля C., действовавшей под псевдонимом Cерова, следует, что она принимала участие в проведении проверочных закупок у молодой женщины, известной ей под именем Юля. C. предварительно связывалась с Юлей по телефону, сообщала, что ей нужен героин, передавала деньги, через час-полтора получала наркотик. При этом проверочные закупки фиксировались путем видео- и аудиозаписи.

Суд первой инстанции, оценив данные ОРМ, заключения экспертиз, показания свидетелей, пришел к правильному выводу, что С. привлекла М. в качестве посредника в приобретении наркотических средств для собственных нужд. Позиция суда первой инстанции подтверждается содержащимися на видеокассетах записями, свидетельствующими о приобретении М. наркотического средства исключительно по просьбе и на деньги С. При этом последняя обращалась к М. с просьбой не продать, а купить наркотическое средство у третьего лица для последующей его передачи. Именно исходя из этой договоренности М. совершила деяния, формально подпадающие под признаки незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном и особо крупном размерах.

Об отсутствии у М. умысла на распространение наркотического средства (следовательно -- его сбыт) свидетельствуют и следующие обстоятельства.

М. не имела наркотического средства, которое могла бы сразу продать (передать) С. при их встрече. По этой причине купленный на деньги С. героин уже принадлежал С., следовательно, наркотическое средство она у М. не приобретала в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а брала как собственник.

Кроме того, как установлено в ходе судебного следствия, предварительная договоренность об оказании С. помощи в приобретении наркотического средства была у М. не со сбытчиком, а с приобретателем наркотических средств. Предварительным следствием не установлены факты получения вознаграждения М. за счет продавца наркотического средства. В подобных обстоятельствах неоднократная предварительная договоренность о приобретении героина не может рассматриваться, как признак сбыта наркотического средства.

У М. не обнаружены наркотические средства, приготовленные к сбыту, или какие-либо приспособления, свидетельствующие о регулярной реализации наркотических средств по месту жительства. Ни один из свидетелей в судебном заседании не показал, что М. известна как лицо, занимающееся сбытом наркотических средств, отсутствуют указанные сведения и в оглашенных показаниях С. Иные лица, которым М. передавала наркотики за рамками ОРМ, ни оперативно-розыскными органами, ни предварительным следствием не установлены.

Суду не были представлены доказательства того, что до выполнения проверочных закупок у органов, проводивших ОРМ, были основания полагать, что М. распространяет наркотики. Единственного рапорта сотрудника ОВД о том, что М. занимается сбытом наркотиков по месту жительства, не подтвержденного другими данными, для такого вывода недостаточно, поэтому судебная коллегия посчитала, что в материалах дела отсутствуют доказательства причастности М. к сбыту наркотических средств. Сотрудники ОРД фактически спровоцировали приобретение наркотиков, тем самым допустили нарушение требований ст. 2, 3, 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающих, что ОРД основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека, ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а основаниями -- признаки и события, перечисленные в подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7. Полученные в результате подобных ОРМ и производные от них доказательства (заключения химических экспертиз) судебная коллегия признает добытыми с нарушением закона, в связи, с чем они не могут быть положены в основу обвинительного приговора в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 и ст. 89 УПК РФ. Иных доказательств для осуждения М. недостаточно.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 17.09.2006 приговор Ленинского районного суда Ивановской области от 07.07.2006 в части осуждения М. по ч. 1 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 15.03.2006, по ч. 2 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 04.04.2006 отменен с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В части оправдания М. по обвинению в совершении 14.03.2006 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления приговор оставлен без изменения. Мера пресечения в виде заключения М. под стражу отменена.

Приведенные примеры из судебной практики показывают, что органы, осуществляющие ОРД, зачастую сами провоцируют граждан на совершение противоправных действий, искусственно создавая доказательства совершения преступления.

2.3 Нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ

Нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228.2 УК РФ). Непосредственный объект преступления - общественные отношения, обеспечивающие государственный контроль над оборотом наркотических средств или психотропных веществ.

Объективная сторона преступления выражается в нарушении правил:

а) производства;

б) изготовления;

в) переработки;

г) хранения;

д) учета;

е) отпуска;

ж) реализации;

з) продажи;

и) распределения;

к) перевозки;

л) пересылки;

м) приобретения;

н) использования;

о) ввоза;

п) вывоза;

р) уничтожения наркотических средств и психотропных веществ либо веществ, инструментов или оборудования, используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ, находящихся под специальным контролем, а также культивирования растений, используемых для производства наркотических средств или психотропных веществ, повлекших их утрату.

Объективная сторона преступления связана с разнообразными способами нарушения правил обращения с оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Правила обращения с наркотическими средствами и психотропными веществами имеют достаточно широкую нормативную правовую базу, включающую, прежде всего, упомянутый выше Федеральный закон «O наркотических средствах и психотропных веществах», постановления Правительства РФ от 16 марта 1996 г. «O порядке ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации наркотических средств, сильнодействующих и ядовитых веществ», от 14 июня 2002 г. «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по культивированию растений, используемых для производства наркотических средств и психотропных веществ», от 21 июня 2002г. «O лицензировании деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ" и др.

Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной (прямой или косвенный умысел) или неосторожной формой вины (легкомыслие или небрежность).

Субъект преступления - специальный: вменяемое, физическое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, на которое возложена обязанность соблюдения правил оборота наркотических средств и психотропных веществ, оборудования и других действий, обозначенных в диспозиции (ч. 1 ст. 228.2 УК РФ).

Состав преступления формальный, для наступления уголовной ответственности достаточным является совершение указанных в ч. 1 ст. 228.2 УК РФ деяний.

Квалифицирующими признаками по ч. 2 ст. 228.2 УК РФ являются: совершение деяния из корыстных побуждений либо повлекшее по неосторожности причинение вреда здоровью человека или иные тяжкие последствия. Может быть причинен средней тяжести либо тяжкий вред здоровью (ст. 111 или 112 УК РФ). Под иными тяжкими последствиями, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, понимаются наступивший по неосторожности крупный материальный ущерб собственнику, длительное нарушение работы предприятия, учреждения и т.п.

Пожалуй, одним из самых спорных вопросов в практике рассмотрения дел о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами, является вопрос незаконной перевозки названных средств и веществ и отграничения этого состава преступления от незаконного их хранения во время поездки.

Например, по приговору Ленинского районного суда г. Саратова Б. признан виновным в незаконных приобретении, хранении и перевозке наркотического средства в крупном размере, совершенных при следующих обстоятельствах. Около городского рынка Б. приобрел у не установленного следствием лица без цели сбыта пакетик с марихуаной весом 2,5 грамма, положил его в карман куртки и доехал на троллейбусе до остановки «Техучилище», где и был задержан работниками милиции.

В то же время Железнодорожный районный суд Ульяновской области постановил оправдательный приговор в отношении обвиняемого по п. «в» ч. 3 ст. 228 УК РФ К., который приобрел у не установленного следствием лица наркотическое средство - опий и поехал на трамвае домой. Мотивируя принятое решение, суд указал в приговоре, что сразу после приобретения опия К. поехал домой, намерения сбыть опий не имел, приобрел его для личного потребления, поэтому поездка на трамвае с незаконно приобретенным наркотиком не может рассматриваться как перевозка.

Некоторые суды квалифицируют как незаконную перевозку действия, связанные с переноской при себе наркотических средств. Так, Октябрьским районным судом г. Ижевска П. был осужден за незаконные приобретение, хранение и перевозку наркотического средства - опия в количестве 3,8 грамма. Приобретя у не установленного следствием лица наркотик, П. положил его в карман одежды и шел по улице. Суд признал, что П. незаконно перевозил опий.

По приговору Ленинского районного суда г. Новороссийска А. Был признан виновным в том, что, находясь в следственном изоляторе, приобрел у не установленного следствием лица опий в количестве 3 граммов, который незаконно хранил, а затем перевез.

Судебная коллегия по уголовным делам Новороссийского областного суда отменила приговор в части осуждения А. за незаконную перевозку наркотического средства. Кассационная инстанция указала, что органы предварительного расследования перевозили А. из следственного изолятора, где он содержался под стражей, на место совершения преступления для выполнения следственных действий. В это время пакетик с опием находился у него в подкладке олимпийки, сам же он был в наручниках. При таких обстоятельствах в действиях А. отсутствует незаконная перевозка наркотического средства. Перенос же при себе наркотика не образует состава перевозки и является разновидностью незаконного хранения.

И все же при всем различии в подходе к решению указанной проблемы результаты обобщения позволяют выделить основные критерии, которыми руководствуется большинство судов, признавая наличие в действиях осужденных состава незаконной перевозки наркотических средств или психотропных веществ. Это - обязательное использование транспортного средства, количество наркотика, превышающее, как правило, одноразовую дозу потребления, более или менее значительный объем в случаях, когда предметом преступления являются наркотикосодержащие растения, сокрытие наркотического средства или психотропного вещества (под сиденьем автомашины, в багажнике и т. п.). Исходя из этого Пленум разъяснил, что под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия по перемещению наркотических средств или психотропных веществ из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспортного средства и в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах».

Глава 3. Хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ по УК РФ

3.1 Квалификация и уголовная ответственность за хищение либо вымогательство, склонение к употреблению и незаконное культивирование, наркотических средств или психотропных веществ

Хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229 УК РФ). Данная статья предусматривает уголовную ответственность за незаконное посягательство на указанные средства и вещества.

Объект преступления - общественные отношения, регулирующие охрану здоровья населения.

Объективная сторона преступления включает хищение или вымогательство.

Под хищением понимается незаконное изъятие наркотических средств и психотропных веществ из учреждений, предприятий и организаций, у граждан, а также незаконный сбор наркосодержащих растений либо их частей. Вымогательство предполагает требование передачи указанных веществ или права на них под угрозой применения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких.

Состав преступления формальный, преступление считается оконченным с момента завладения наркотическими средствами или психотропными веществами.

Субъект преступления - физическое, вменяемое лицо, достигшее четырнадцатилетнего возраста.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что похищает или вымогает наркотические средства или психотропные вещества, и желает этого.

Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки предусматривают совершение преступления:

1) группой лиц по предварительному сговору;

2) лицом с использованием служебного положения;

3) с применением насилия, неопасного для жизни или здоровья, или с угрозой применения такого насилия (ч. 2 ст. 229 УК РФ);

4) организованной группой;

5) в отношении наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере;

6) с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия (ч. 3 ст. 229 УК РФ).

Склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ (ст. 230 УК РФ). Данная статья предусматривает уголовную ответственность за вовлечение в их потребление новых людей.

Объект преступления - общественные отношения, регулирующие охрану здоровья населения.

Объективная сторона преступления состоит в склонении (вовлечении) путем угроз, принуждения, обмана и другими способами к потреблению наркотических средств или психотропных веществ.

Состав преступления формальный, преступление будет считаться оконченным с начала совершения действий по возбуждению желания у другого лица потребить наркотические средства или психотропные вещества.

Субъект преступления - физическое, вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Субъективная сторона данного преступления характеризуется виной в форме прямого умысла. Виновный осознает, что склоняет другое лицо к потреблению наркотических средств или психотропных веществ, и желает этого.

Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки предусматривают совершение преступления:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

в) в отношении заведомо несовершеннолетнего либо двух лиц или более;

г) с применением насилия или угрозы его применения (ч. 2 ст. 230 УК РФ);

д) если они повлекли по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 230 УК РФ).

Незаконное культивирование запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества (ст. 231 УК РФ). Данная статья предусматривает уголовную ответственность за посев и выращивание, а также культивирование соответствующих наркосодержащих растений.

Объект преступления - общественные отношения, регулирующие охрану здоровья населения.

Объективная сторона преступления состоит в посеве и выращивании, а также в культивировании растений, например опийного мака, наркотикосодержащей конопли.

Состав преступления формальный, преступление считается оконченным с момента посева и ухода за культурами, содержащими наркотический компонент.

Субъект преступления - физическое, вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что осуществляет посев и выращивание растений, содержащих наркотики или их составляющие, и желает этого.

Квалифицирующие признаки, содержащиеся в ч. 2 ст. 231 УК РФ, включают совершение преступления:

а) по предварительному сговору группой лиц или организованной группой;

в) в крупном размере.

Организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ (ст. 232 УК РФ) предполагает поиск и поддержание виновным в надлежащем виде помещений для потребления указанных веществ.

Объект преступления - общественные отношения, обеспечивающие охрану здоровья населения.

Объективная сторона преступления выражается в действиях по: а) организации и б) содержанию притона для потребления наркотических средств или психотропных веществ.

Организация притона подразумевает деятельность по поиску, найму, выделению и функционированию специального помещения или иного места, оборудованию его необходимыми предметами (шприцами, наркотическими средствами и т.п.) для потребления наркотических средств или психотропных веществ.

Содержание притона предполагает владение помещением, управление им и обеспечение поддержания его в нужном состоянии, охрану, осуществление пропуска и т.п.

Состав преступления формальный, преступление считается оконченным с момента организации или действий по содержанию притона.

Субъект преступления - физическое, вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что организует или содержит притон для потребления наркотических средств или психотропных веществ, и желает совершения этого.

Квалифицирующий признак преступления - совершение преступления организованной группой (ч. 2 ст. 232 УК РФ).

Незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). Данная статья предусматривает уголовную ответственность за выдачу или фальсификацию документов, дающих право на получение указанных веществ.

Объект преступления - общественные отношения, обеспечивающие охрану здоровья населения.

Объективная сторона указанного преступления состоит в незаконной выдаче, т.е. без соответствующих медицинских показаний или в обход установленных правил рецепта или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ, либо в подделке рецептов или иных документов, т.е. их фальсификации.

Состав преступления формальный, преступление считается оконченным с момента совершения указанных действий.

Субъект преступления - физическое, вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает незаконный характер своих действий и желает их совершения.

Незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта (ст. 234 УК РФ) состоит в противозаконных действиях по распространению указанных веществ.

Объект преступления - общественные отношения, обеспечивающие охрану здоровья населения.

Объективная сторона преступления состоит в действиях по незаконному изготовлению, переработке, приобретению, хранению, перевозке или пересылке с целью сбыта, а равно в сбыте сильнодействующих или ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, либо оборудования для их изготовления или переработки.

Сильнодействующие, ядовитые вещества - это вещества, которые, будучи приняты не по назначению врача, даже в незначительных дозах, вызывают осложнения здоровья, отравление и нередко смерть человека. Они включены в Список № 1.

Состав преступления формальный, он считается оконченным с момента совершения любого из перечисленных в диспозиции ч. 1 ст. 234 УК РФ действий.

Субъект преступления - физическое, вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что незаконно осуществляет оборот ядовитых веществ, и желает этого. Неосторожная форма вины наряду с прямым умыслом характерна для деяния, обозначенного в ч. 4 ст. 234 УК РФ.

Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки преступления включают: совершение группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 234 УК РФ); деяния, совершенные организованной группой либо в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере (ч. 3 ст. 234 УК РФ), а также совершение преступления с нарушением правил производства, приобретения, хранения, учета, отпуска, перевозки или пересылки сильнодействующих или ядовитых веществ, если это повлекло по неосторожности их хищение либо причинило иной существенный вред.

Данный состав является материальным и считается оконченным с момента незаконного завладения сильнодействующим или ядовитым веществами при причинении иного существенного вреда.

Незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью (ст. 235 УК РФ). Данная статья предусматривает уголовную ответственность за занятие указанной деятельностью без лицензии, если это повлекло неосторожное причинение вреда здоровью.

Объект преступления - общественные отношения, обеспечивающие охрану здоровья населения.

Объективная сторона преступления выражается в деяниях, связанных с занятием частной медицинской или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего разрешения (лицензии).