Влияние Программы освобождения от наказания на стратегическое поведение участников рынка: механизм антимонопольного регулирования

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. АКАДЕМИЧЕСКИЕ РАЗРАБОТКИ ПРИМЕНЕНИЯ ПРОГРАММЫ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ НАКАЗАНИЯ

1.1 Современные практики антимонопольного регулирования

1.2 Концептуальные подходы к использованию Программы освобождения от наказания

2. ПРИМЕНЕНИЕ ПРОГРАММЫ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ НАКАЗАНИЯ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ

2.1 Особенности дизайна Программы: мировая и российская практика

2.2 Оценка эффективности применения Программы: дескриптивный анализ

2.3 Сравнительный анализ эффективности компонентов Программы освобождения от наказания: кейс-стади

3. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО УСОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ ДИЗАЙНА ПРОГРАММЫ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ НАКАЗАНИЯ

3.1 Моделирование стратегического взаимодействия участников рынка и регуляторного органа в условиях неопределенности

3.2 Анализ чувствительности стимулов к сговору к компонентам Программы

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ПРИЛОЖЕНИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Одной из наименее желательных структур товарного рынка принято считать сговор между его участниками. Ряд соглашений между компаниями (ценовой сговор, соглашение о разделе рынка, сговор на торгах) приводит к существенным потерями из-за распределительной неэффективности. Такие формы сговора получили название «классических» («hard core cartels»), поскольку они однозначно приводят к ограничению конкуренции и снижению общественного благосостояния. Во многих юрисдикциях горизонтальные соглашения признаны ограничивающими конкуренциями как таковые (доктрина «per se»), к ним применяются жесткие санкции, которые призваны ограничить стимулы участников рынка к сговору. Тем не менее, сговоры продолжают возникать и функционировать в ряде отраслей. Причинами этого является не мягкость антимонопольных законов, а ограниченные возможности исполнительных органов по обеспечению соблюдения этих законов. Необходимость проведения детальных расследований и предоставления твердых улик затрудняет работу антимонопольных органов, и как следствие, создает благоприятные условия для формирования сговора на рынке. Ограниченность ресурсов регуляторов и эволюция тактик обхода антимонопольного законодательства привели к необходимости создания автоматических механизмов регулирования поведения участников рынка путем воздействия на их стимулы.

Крупным достижением современной антимонопольной политики является Программа освобождения от наказания (ПОН), которая предусматривает смягчение наказания для лица, добровольно заявившего в антимонопольный орган о фактах соглашений или согласованных действий (картель) вплоть до полного освобождения от ответственности. Таким образом, ПОН выступает саморегулирующим механизмом по ограничению стимулов к сговору и призвана облегчить работу антимонопольного органа, прежде всего, в части предоставления улик.

Тема данной магистерской диссертации - «Влияние Программы освобождения от наказания на стратегическое поведение участников рынка: механизм антимонопольного регулирования». Актуальность этой темы связана с усилением мировой тенденции к формированию сговора в ряде отраслей, которое требует пересмотра существующих практик антимонопольного регулирования и соответствующей калибровке Программы. В России актуальность темы только возрастает в связи с небольшой длительностью применения ПОН. Последние тенденции в данной области регулирования свидетельствуют о том, что государственные органы пересматривают политику в отношении метода противодействия картелям, и периодически вводят новые механизмы принуждения к соблюдению законодательства в области конкуренции.

Предметом данного исследования являются элементы Программы освобождения от наказания и их влияние на стратегическое поведение участников рынка. Объектом выступают действующие и перспективные практики антимонопольного регулирования в России, США и странах Европейского союза, а также особенности структуры рынка в различных отраслях экономики.

Цель исследования - определить, какое влияние оказывает Программа освобождения от наказания на стимулы к созданию нового сговора и устойчивость существующего; выяснить, как она может уменьшить расходование ресурсов антимонопольного органа; на основании этих данных предложить дизайн ПОН, оптимальный с точки зрения общественного благосостояния.

Задачи исследования - рассмотреть теоретические подходы к применению Программы освобождения от наказания; выявить ключевые характеристики ПОН как инструмента антимонопольного регулирования; провести сравнительный анализ эффективности Программы в различных странах; определить направления развития Программы в России; разработать рекомендации по оптимальному дизайну Программы в контексте общего благосостояния экономических агентов.

По данному проблемно-тематическому направлению ведутся перспективные исследования отечественных и зарубежных авторов. Работы по исследованию эффективности Программы освобождения от наказания при борьбе со сговорами публиковали С. Авдашева, Г. Юсупова, С. Бреннер, Н. Миллер, К. Хютчельрад. Исследования по выбору оптимального набора элементов Программы проводили Е. Мотченкова, Н. Павлова, А. Шаститко, Х. Апестигуиа, М. Бигони, М. Мотта, С. Обер, М. Поло, П. Рей, Д. Спаньоло, Д. Харрингтон, Й. Хинлупен, Ж. Чен. Однако в условиях постоянно меняющихся форм взаимодействия участников рынка и механизмов поддержания сговора продолжаются дискуссии о необходимости пересмотра существующих антимонопольных практик. В частности, среди исследователей нет согласия по вопросу выбора оптимальных элементов Программы. Кроме того, только в ограниченном числе исследований учитывается правовая и рыночная специфика применения ПОН в России.

Дополнительными источниками информации для изучения этой темы служат законодательная база Российской Федерации, периодические издания, статистика Федеральной антимонопольной службы, аналитические материалы ОЭСР, Европейской комиссии, Министерства юстиции США, Федеральной торговой комиссии (США).

Данная работа направлена на рассмотрение ряда важных вопросов касательно эффективности применения Программы освобождения от наказания в России и предоставления набора рекомендаций по выбору метода регулирования.

Важным дополнением в исследование регулирования деятельности картелей является построение теоретико-игровой модели взаимодействия участников рынка и антимонопольного органа с последующим определением оптимального дизайна Программы.

ГЛАВА 1. АКАДЕМИЧЕСКИЕ РАЗРАБОТКИ ПРИМЕНЕНИЯ ПРОГРАММЫ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ НАКАЗАНИЯ

1.1 Современные практики антимонопольного регулирования

Важнейшим фактором повышения конкурентоспособности национальной экономики является сохранение и поддержание конкуренции. С одной стороны, этому способствует создание условий для конкуренции на тех рынках, где необходимо сохранить производственную эффективность (стимулы к снижению издержек) и снизить потери аллокативной эффективности (превышение цены монополиста над предельными издержками). Примером таких рынков являются естественные монополии. С другой стороны, сохранить и поддержать условия для конкуренции на рынках, где высока вероятность превышения аллокативной неэффективности над производственной эффективностью в результате разных форм стратегического поведения фирм на рынке (вероятность сговора, злоупотребление доминирующим положением некоторых крупных фирм на рынке).

В большинстве случаев, функционирование рынка в условиях несовершенной конкуренции ведет к ухудшению общественного благосостояния вследствие недопроизводства до Парето-эффективного уровня. По определению, количественная оценка чистых потерь общества от такой аллокативной неэффективности рассчитывается как разница между совокупным излишком в условиях конкуренции и в условиях исследуемой рыночной структуры. [Pindyck, 2012, с. 321]. Денежная оценка потерь от монопольного и схожего ценообразования в разное время приводила к противоречивым результатам - от 0,1% до 7% ВНП [Тироль, 1998, с. 102]. В то же время, сам факт наличия потерь не является предметом разногласий - так, в антимонопольном законодательстве различных стран долгое время доминировала концепция «per se», которая заключается в том, что любое ограничение конкуренции априори ухудшает благосостояние.

Степень отклонения от эффективного (конкурентного) равновесия на товарном рынке зависит от эластичности спроса, с которой сталкивается отдельный производитель. Соответственно, чем меньше на рынке присутствует производителей, тем менее эластичным будет спрос на продукцию одной фирмы, тем большее влияние на цену она может оказывать, и тем меньшим будет объем производства. Уменьшение числа участников рынка приводит к большим потерям общества. В предельном случае - монополии - потери общества от недопроизводства максимальны. Альтернативными структурам, которая может реплицировать поведение монополии (и все связанные потери), являются горизонтальные соглашения между участниками одного рынка, которые представляют наиболее опасную для общества форму взаимодействия. Фирмы, вступившие в сговор, в среднем устанавливают цену на 25-30% выше равновесной цены при конкурентном рынке. [Connor, 2007, с. 56].

Именно эти рыночные структуры являются одним из объектов антимонопольного регулирования. Исследователи также склоняются к тому, что монополия в чистом виде не может существовать в течение продолжительного периода времени, и предлагают концентрировать внимание на угрозе сговора участников рынка, который ведет к образованию «синтетической» монополии. [Bigoni, 2012; Hammond, 2010; Bougette, 2015]

Подходы к анализу конкуренции не отличаются однородностью. Общее правило заключается в том, что явные ограничения конкуренции (монополизация, ценовой сговор, хищническое ценообразование и пр.) считаются априори вредными для общественного благосостояния и должны быть запрещены. [63, С. 16]. Если в начале истории антимонопольного регулирования (Акты Шермана и Клейтона) подобные действия фирм не были редкостью, то в дальнейшем получили распространение такие практики, для которых нельзя было однозначно оценить, превалируют ли отрицательные или положительные эффекты на рынок. Конец 70-х годов прошлого века ознаменует в антимонопольном законодательстве США переход от парадигмы «per se» к подходу «rule of reason».

Регулирование «per se» означает принятие решений на основании формальных критериев о структуре рынка. Альтернативный подход «rule of reason» предполагает сопоставление про-конкурентных и анти-конкурентных эффектов исследуемой бизнес-практики с целью выяснить, должна ли она быть запрещена. [Page, 1998, с. 1238]. Чикагская школа антимонопольного анализа сыграла важнейшую роль в популяризации «rule of reason» как более экономически оправданного метода регулирования. Представители чикагской школы утверждают, что структура рынка не приводит к однозначным экономическим результатам (уровень недопроизводства, чистые потери общества и др.). Напротив, поведение участников рынка формирует его структуру - следовательно, основной задачей конкурентной политики является контроль за поведением участников, а не обзор структуры рынка. [Соколова, 2012, с.88]

Судебные практики в США, а чуть позднее и по всему миру, довольно быстро адаптировались к идеям чикагской школы. Однако отсутствие единого свода антимонопольных практик, применимых к той или иной ситуации, сдвинуло фокус судебных решений в сторону детального экономического анализа и поиска эмпирических фактов, поддерживающих одну из сторон. [Kobayashi, 2012, с. 155]

Развитие антимонопольного законодательства имеет длительную историю в США и странах Западной Европы (впоследствии распространено на Европейский Союз). Российская практика преимущественно ориентируется на опыт стран ЕС. Основные характеристики антимонопольных политик стран в части регулирования горизонтальных соглашений приведены в таблице 1.

Таблица 1

Сравнительная характеристика антимонопольных практик США, ЕС, России [1, 26, 52]

Характеристика	США	Европейский Союз	Россия
1. Регуляторный орган	Федеральная торговая комиссия; Департамент юстиции США	Европейская комиссия (Генеральный директорат по конкуренции)	Федеральная антимонопольная служба Министерство внутренних дел
2. Тип нарушения	Монополизация Горизонтальные соглашения	Доминирующее положение Сговор Слияния, ограничивающие конкуренцию	- Доминирующее положение; - Согласованные действия (вертикальные и горизонтальные соглашения)
3. Административная ответственность	До 100 млн. долл. для юр. лица (Может быть расширена до 3-х кратного размера ущерба или прибыли) До 1 млн. долл. для физ. лица	До 30% от оборота на затронутых рынках (практика - 15-20%) +15-25% от годового оборота на затронутых рынках Но не более 10% от общего годового оборота компании	До 15% от оборота на затронутых рынках Не более 4% от общего оборота компании Не более 3% от общего оборота, если оборот на затронутых рынках >75% от общего оборота
4. Уголовная ответственность	До 10 лет тюремного заключения для физ. лиц	Нет на общеевропейском уровне, возможна в рамках местного законодательства (Великобритания)	До 7 лет тюремного заключения; Дисквалификация.
5. Компенсация убытков	Компенсация в трехкратном размере	Нет на общеевропейском уровне	При удовлетворении частных исков.

В целом, в настоящее время мировые практики сходятся на двух проявлениях антиконкурентной активности фирм - злоупотреблении доминирующим положением на рынке и непосредственном сговоре между участниками. Однако штрафные санкции, применяемые в США, ЕС и России существенно отличаются. Так, в практике Европейского Союза размеры штрафа за участие в картеле обычно составляют 15-20% продаж на соответствующем рынке, но ограничены 10% от мирового оборота компании-нарушителя за последний год. [28]. Краткосрочные картели будут дополнительно сдерживаться единовременным штрафом в 15-25% от годового оборота вне зависимости от продолжительности соглашения. В России сумма штрафа за сговор и за злоупотребление доминированием достигает 15% от оборота на затронутом рынке, но не более 3-4% от оборота за весь срок нарушения. [1, ст.14.32]

Таким образом, если нарушение фиксируется на коротком сроке, то участники сговора в РФ заплатят сравнительно меньшую сумму, чем в ЕС или США. Наибольшим потенциалом для эксплуатации участниками сговора отличается правовая норма по ограничению суммы штрафа в 3%, если выручка на затронутых рынках составляет значительную часть оборота компании. Фактически, вместо номинальных 15% компания-нарушитель сталкивается со штрафом менее 4% (в расчете от оборота затронутых рынков). [1, ст.14.32] Если экстраполировать данные Дж. Коннора на российские рынки, то штраф в 4% в при наценке олигополистического картеля в 20-30% практически не создает стимулы к отклонению от сговора. [Connor, 2007]

Существенным отличием антимонопольного регулирования в США и России по сравнению с Европейским Союзом является наличие уголовной ответственности за действия, ограничивающие конкуренцию. В том числе с этим связано участие Министерства юстиции и Министерства внутренних дел в контроле за соблюдением законодательства в сфере конкуренции. Следует отметить, что американское законодательство в плане уголовной ответственности является более жестким. Нововведения после недавних скандалов на финансовых рынках (акт Додда-Франка) существенно усилили степень контроля и ответственности даже на таких традиционно конкурентных рынках, как банковский сектор и страхование. [52]

Европейские практики антимонопольного регулирования в силу специфики наднационального органа - Европейской Комиссии - характеризуются довольно сложным механизмом согласования. Новая практика утверждается на уровне Европейской Комиссии, однако затем она должна быть подтверждена национальными антимонопольными органами стран-участниц. Также не существует унифицированного подхода к полномочиям национальных регуляторов - в большинстве стран единый антимонопольный орган ответственен и за проведение расследования, и за назначение ответственности. В Австрии, Дании, Швеции, Финляндии, Эстонии и Ирландии, например, решение о виновности и санкциях принимает суд, а регулятор выступает на процессе в качестве обвинителя. Кроме того, практически во всех странах ЕС суды могут снижать величину штрафа после обжалования, а в двадцати странах также и увеличивать. [60, c. 7-10, 25]

Одновременно с распространением «rule of reason» увеличиваются издержки антимонопольных органов по определению критериев возможных нарушений антимонопольного законодательства. В частности, определение влияния горизонтальных соглашений между участниками рынка (угроза формирования картеля) потребует оценки антиконкурентного эффекта в виде повышения цены и снижения объема предложения, а также благоприятного для общества эффекта от кооперации, снижения издержек и технического прогресса. [55]. Подозреваемые фирмы могут предоставлять доказательства того, что соглашения не противоречат законам о конкуренции, что потребует дополнительных усилий от антимонопольных органов и судов по верификации этих доказательств. Таким образом, применение экономически оправданного метода «rule of reason» автоматически несет в себе увеличение издержек регулятора и судов.

Проблема со сбором доказательств частично решается путем введения санкций за неполный и несвоевременный ответ на запрос антимонопольного органа, однако в большинстве европейских стран, например, такой штраф не может превышать 5% оборота за время просрочки или 1% от прошлогоднего оборота, что не представляет серьезной угрозы для устойчивости сговора. [61, 2012, с. 33-35]

С увеличением издержек принципиально ограничиваются возможности регулятора для мониторинга и проверки конкурентной ситуации на рынках. Соответственно, не теряет своей актуальности вопрос о минимизации издержек на выявление нарушений и привлечение фирм к ответственности. Помимо проблемы высоких издержек, в процесс регулирования заложены ограничения, которые ведут к потере эффективности:

- Антимонопольные органы обычно реагируют на поведение участников рынка ex-post, причем с существенным лагом;

- Расследование ex-post оказывается менее эффективным, поскольку участники рынка не сталкиваются с неопределенностью и имеют стимул скрывать или искажать информацию;

- В некоторых странах, например, в США и Франции, регуляторы специализируются на отдельных отраслях - нет универсальной базы механизмов и решений по обеспечению соблюдения антимонопольного законодательства на всех рынках;

- Практика работы с конкретной отраслью повышает вероятность того, что служащие антимонопольного органа будут в сговоре с представителями отрасли. [Rey, 2011, С. 42]

Таким образом, контроль за соблюдением законодательства в области конкуренции, особенно в части горизонтальных соглашений, требует проведения проверок ex-post, которые отвлекают ресурсы антимонопольного органа. Дальнейший экономический анализ таких соглашений и формирование доказательной базы несут в себе дополнительные издержки. В итоге, регулятор может провести тщательное расследование только ценой больших усилий. В условиях ограниченности бюджета становится очевидной обратная связь между сложностью контроля (выраженной в издержках) и количестве расследуемых дел.

С учетом этого, невозможно полагаться только на дискреционные действия антимонопольного органа, т.е. целенаправленные проверки конкретного рынка. Разумно применять некоторые саморегулирующие механизмы, которые будут автоматически регулировать конкуренцию на различных рынках и сглаживать уровень усилий антимонопольных властей. Одним из таких механизмов является Программа освобождения от наказания, которая направлена на формирование у участников рынка внутренних стимулов к прекращению сговора.

1.2 Концептуальные подходы к использованию Программы освобождения от наказания

Программа освобождения от наказания (сокращенно ПОН, также Программа освобождения от ответственности, Программа смягчения наказания) предусматривает смягчение наказания для лица, добровольно заявившего в антимонопольный орган о фактах соглашений или согласованных действий (картель) и предоставившего достаточные улики, вплоть до полного освобождения от ответственности. Преимущественно речь идет о первом лице, признавшемся в сговоре - оно обычно получает полный иммунитет (100% дисконт) от штрафов. В некоторых юрисдикциях смягчение штрафа (20-50%) могут получать также последующие признавшиеся.

В широком понимании, применительно к участникам картеля Программа описывает систему частичного или полного освобождения от штрафов, которые в противном случае применялись бы к участнику сговора, в обмен на признание участия в картеле и предоставление антимонопольному органу информации и улик касательно деятельности картеля, которыми он ранее не располагал. [56, 2014, с. 4]

Программа получила широкое распространение в борьбе с т.н. «классическими» сговорами («hard core cartels»), т.е. соглашениями, негативное влияние которых на общественное благосостояние неопровержимо и не требует дополнительных оценок в рамках подхода «rule of reason». К подобным картелям относят соглашения о фиксации цен, о разделе рынков и территорий, а также сговор при проведении аукционов. [Суслов, 2011, с. 32]

В случае сговора провести количественную оценку потерь общества из-за распределительной неэффективности (недопроизводство) возможно только приблизительно. Другие потери могут быть связаны с нежеланием производителей снижать издержки и проводить инновации, т.к. нет рыночных сил, требующих этого. Этот класс потерь практически невозможно оценить. С другой стороны, исследователи и исполнительные органы сходятся на том, что «классические» картели не генерируют дополнительных выгод в том объеме, чтобы компенсировать потери. [30, 1998, p. 5-6]. Поэтому антимонопольные органы получают возможность признавать подобные картели вредными «per se». Основные проблемы, с которыми сталкиваются регуляторы в этом случае, связаны не с оценкой влияния рыночной структуры, а с обнаружением и доказательством вины картеля.

Программа освобождения от наказания выполняет функцию по ускорению обнаружения и обвинения картелей, и как следствие, по экономии ресурсов антимонопольного органа. Применительно к действующим картелям, эффективность Программы можно оценить по уменьшению среднего времени раскрытия и по увеличению числа раскрытых картелей. Или, что может быть более важным эффектом Программы, по снижению внутренних стимулов к организации картеля - т.н. сдерживание («deterrence»). Анализ эффективности Программы в данной работе строится на исследовании этих двух эффектов.

Определение Программы и ее роль в системе механизмов антимонопольного регулирования позволяют выдвинуть следующие гипотезы:

1) Программа освобождения от наказания отрицательно влияет на устойчивость существующего сговора (воздействие ex-post);

2) Программа отрицательно влияет на стимулы к формированию сговора (воздействие ex-ante);

3) При определенных обстоятельствах Программа может оказывать антиконкурентный эффект, поддерживая устойчивость сговора.

Первая гипотеза связана с осуществлением аудита и расследования, проводимого антимонопольным органом, содействием со стороны участников существующего картеля. Ее экономический смысл понятен интуитивно - если в отсутствии Программы участники рынка взвешивали ожидаемые выигрыши от дальнейшего соблюдения сговора (с некоторой вероятностью штрафа) и предательства (опять же, со штрафом за прежние нарушения), то теперь альтернатива отклонения от картеля - «предательства» - исключает штраф полностью для первого признавшегося и частично для последующих. (Например, в европейской редакции ПОН 2006 года [26]). Следовательно, стимулы отклониться от соблюдения картеля усиливаются. Этот эффект проявляется в увеличении числа раскрытых картелей (процент раскрываемости) и снижении времени, необходимого для обнаружения и раскрытия картеля. Как следствие, высвобождаются трудовые и материальные ресурсы антимонопольного органа, которые могут быть использованы для проведения расследования на других рынках. Тем самым, действие ПОН на этапе ex-post приводит к двум благоприятным для общества результатам: экономия издержек и выигрыш в благосостоянии, обусловленный большим охватом действий регулятора.

Вторая гипотеза предполагает также отрицательную, но менее линейную связь между смягчением ответственности и организацией сговора на рынке. Передаточный механизм, заложенный в Программе, выглядит следующим образом. До начала взаимодействия (в конкурентной среде) игроки на рынке осведомлены о деятельности ПОН. Принимая решение о заключении горизонтального соглашения, они проводят сравнение выигрыша в условиях вечно действующего картеля и в условиях картеля, который в определенный момент предадут. Соответственно, внедрение ПОН увеличивает выигрыш в стратегии «предательство», т.к. отклонившаяся компания гарантировано не заплатит штраф. При прочих равных снижается устойчивость картеля, и для ряда случаев компании могут просто не вступить в сговор из-за высокой вероятности «предательства» в короткий срок. Выигрыш общества состоит в том, что на рынках образуется меньшее число картелей и снижаются потери от аллокативной неэффективности - что, по факту, сложно проверить эмпирическим путем, поскольку число нераскрытых картелей ненаблюдаемо.

Третья гипотеза принимает во внимание и обратный (антиконкурентный) эффект, который ограничивает действие первых двух - если ранее компании рассчитывали избежать штрафа с определенной вероятностью, то после внедрения ПОН они могут гарантированно «выйти сухим из воды», пойдя на сотрудничество с антимонопольным органом. Следовательно, ничто не мешает им закладывать в свои расчеты как сверхприбыли от сговора в первые несколько периодов, так и снижение (до 100%) суммы штрафа впоследствии. Ограничение ассиметричной информации, особая структура штрафов и механизмы внутреннего поддержания картеля могут усилить этот отрицательный эффект. Условно говоря, такой «провал» Программы может выглядеть следующим образом: участники рынка знают, что антимонопольным органом проводится проверка и через некоторое время будут представлены доказательства виновности, штрафы будут налагаться на всех. Они принимают решение не дожидаться этого момента, а заключить новый сговор, по которому 2-3 компании признаются в том, что состояли в картеле, получают «скидку» на штраф, а денежный эквивалент скидки делится между всеми участниками картеля. При этом, поскольку ни одна из компаний не «предавала» остальных, вероятным является заключение нового сговора в ближайшем будущем. При достаточно тесных связях между участниками и невысокой вероятности проверки Программа может только проспонсировать картель, но эффективно уменьшить его продолжительность и тем более поменять решение участников о вступлении в картель неспособна.

Подходы к теоретической оценке Программы освобождения от наказания также можно условно разделить на 2 категории:

1) Минимизация издержек антимонопольного органа;

2) Максимизация общественного благосостояния.

Первое направление тесно связано с работами М. Мотта и М. Поло, в которых описывается положительное влияние ПОН на антимонопольную политику. Основной эффект Программы в их подходе связан со снижением расходов антимонопольного органа и высвобождением ресурсов для дальнейших расследований. Ключевым условием является ограниченность регулятора в бюджете. Мотта и Поло проводят теоретический анализ нескольких дизайнов ПОН применительно к различным типам сговоров.

Взаимодействие участников рынка в работе [Motta, 2003], равно как и в ряде других работ, моделируется с помощью аппарата теории игр. Предполагается бесконечно повторяющаяся дисконтированная игра в которой на первом шаге антимонопольный орган может проверить отрасль на предмет сговора, а фирмы имеют возможность подать заявку в рамках ПОН и получить гарантированное снижение штрафа до 100%. Если отрасль была проверена, но ни одна из фирм не призналась, регулятор проводит расследование, которое с некоторой вероятностью завершается доказательством противоправных действий и максимальными штрафами. Примечательно, что регулятор может совершать ошибки 2 рода, т.е. доказывать вину участников рынка даже если проверка проводилась на конкурентном рынке. Авторы доказывают, что выгодно применять ПОН и на этапе открытого расследования.

Стратегии сговора фирм сводятся к двум возможным: никогда не признаваться и признаваться, как только регулятор открывает расследование. Существование обеих стратегий поддерживается тем фактом, что даже после индикации сговора антимонопольный орган успешно собирает доказательства только с определенной вероятностью. В случае предательства со стороны прочих участников вступает в силу триггер-стратегия - конкуренция во всех оставшихся периодах. Стандартной альтернативой действий участников рынка, которая является оптимальной для общества, является полный отказ от сговора.

Положительный эффект от применения ПОН в работе заключается в преждевременном прекращении ценового сговора, а также из-за сокращения расследования и пропорционального снижения издержек антимонопольного органа. Мотта и Поло акцентируют внимание также и на возможном отрицательном эффекте Программы, который проявляются к повышению стимулов к сговору из-за уменьшения ожидаемых штрафов. [Motta, 2003, с. 349].

Важный результат, полученный в этой работе заключается в том, что в условиях ограниченного бюджета антимонопольного органа положительный эффект от применения ПОН доминирует над отрицательным, и снижение штрафов может быть желательным. При небольшом снижении штрафов, если ранее фирмы вступали в сговор, они не идут на сотрудничество с регулятором. Стимулы вступления в сговор снижаются с увеличением вероятности аудита и условной вероятности завершить расследование со стороны антимонопольного органа. В то же время, если эта вероятность сильно мала, то фирмы будут вступать в сговор и не признаваться вне зависимости от вероятности аудита.

Величина самого бюджета, естественно, оказывает существенное влияние на политику антимонопольного органа и наилучший возможный результат применительно к структуре рынка. Так, при любых заданных условиях ПОН слишком низкий бюджет приводит к недостаточности стимулов для отклонения от сговора («deterrence»), а достаточно большое - к возможности конкурентного равновесия. Примечательно, что Программа приводит к компромиссному решению в случае среднего бюджета - стратегии сговора с признанием после аудита рынка. Для общества такая альтернатива лучше классического сговора, поскольку повышается частота конкурентных периодов на рынке. Кроме того, действие ПОН в этом случае позволяет снизить уровень усилий до минимального значения, поддерживающего «сговор с признанием» - тем самым, ресурсы высвобождаются для расследования на других рынках. [Motta, 2003, с. 368]

Недостатки модели прежде всего заключаются в достаточно строгих предпочтениях о симметричности фирм и возможности регулятора совершить ошибку 2 рода (попытка доказательства вины не зависит от того, действительно ли на рынке есть сговор). Также сомнительным является предположение о включении отношений с регулятором (стратегии «признаваться» и «не признаваться») в начальные условия сговора. В реальности эта предпосылка ослабляется, т.к. антимонопольные органы сильно дифференцируют размер дисконта для первого и последующих признавшихся.

Не учитывается также количество участников сговора и прочие факторы, которые могут повлиять на прибыль - выигрыш каждого участника задается экзогенно. Наконец, если в основной модели равновесное решение фирм заключается в стратегии «сговора с признанием», Мотта и Поло приходят к заключению о том, что ПОН будет неэффективна применительно только к сотрудничеству до открытия расследования. [Motta, 2003, с. 360] Разумеется, такие выводы в высокой степени зависимы от предпосылок модели.

Максимизация общественного благосостояния - это более широкая трактовка эффектов Программы освобождения от наказания, которая акцентирует внимание на элиминации чистых потерь общества вследствие разрушения существующих или перспективных картелей. Среди исследований в этом направлении выделяются фундаментальные работы С. Обера, П. Рея, У. Ковачича [Aubert, 2006], а также Дж. Спаньоло [Spagnolo, 2004].

В работе Обера освещается широкий набор элементов Программы, а также уделяется внимание стратегическому поведению фирм за рамками обычного ценового сговора. Взаимодействие участников рынка и антимонопольного органа отличается тем, что проверка рынка с определенной вероятностью автоматически означает обвинение в сговоре - то, что сбор доказательств будет проведен успешно, является достоверным событием. Соответственно, не предполагается возможность применения Программы после начала расследование, т.к. как такового этапа расследования не существует.

Отличительной особенностью модели, которую строят Обер и др., является экзогенная вероятность проведения расследования - это предопределяет отказ от акцента на издержки антимонопольного органа. Как и в работе Мотта и Поло, логично предполагается триггер-стратегия возвращения к конкуренции после нарушения сговора. В целом, выводы об отрицательном влиянии ПОН на стимулы к сговору (deterrence) подтверждаются в работе, однако при ряде параметров эффективность Программы в классическом виде (снижение штрафов до 100%) подвергается сомнению, т.к. дополнительный эффект на стимулы к сговору будет оказан только при высоком ожидаемом штрафе, т.е. тогда, когда эти стимулы и так будут низкими.

В свою очередь, альтернативные элементы Программы, такие как положительное вознаграждение фирмам и индивидам, могут оказывать значительно большее влияние на поведение участников рынка. Снижение штрафа и вознаграждение предполагается только для первого признавшегося участника. Определяется минимально необходимый для сдерживания сговора размер вознаграждения (может принимать как отрицательное, так и положительное значение). Проблемы возникают в том случае, когда прибыль от сговора или дисконтирующий множитель достаточно велики - в этом случае необходимое вознаграждение будет слишком большим.

Обер приходит к любопытным выводам о вознаграждении физических лиц за раскрытие информации о картеле. Так, чтобы предотвратить подобное раскрытие, фирма должна поощрять своих работников в соответствующем объеме, тем самым выигрыш от сговора снижается. В сочетании с корпоративной Программой освобождения от ответственности стимулы к заключению сговора значительно снижаются. Побочным эффектом подобной практики, однако, будет ложное свидетельствование, в т.ч. в случае социально благоприятной кооперации между фирмами. Кроме того, фирмы будут чрезмерно стараться «привязать» работников долгосрочными контрактами, а также прилагать общественно бесполезные усилия по созданию имиджа конкурентной фирмы. [Aubert, 2006, с. 1255-1260]

Применяемая модель подвержена нескольким недостаткам. Во-первых, не делается различий между аудитом отрасли и сбором доказательств для обвинения обнаруженного картеля. Следовательно, нивелируется возможность анализа Программ на этапе уже открытого расследования. Не исследуется возможность снижения штрафов для второго и последующих признавшихся. Слишком строгим выглядит также допущение о существовании улик в течение всего одного периода. Проблема симметричности фирм сохраняется и в этой модели.

Джанкарло Спаньоло [Spagnolo, 2004] приходит к выводу, что оптимальный дизайн ПОН должен включать положительное вознаграждение первому признавшемуся агенту в размере суммарного штрафа его партнеров по картелю. Если придерживаться этого правила, то эффективность Программы будет возрастать с увеличением штрафов. Анализ базируется на предположениях о симметричных и нейтральных к риску фирмах, которые участвуют в бесконечно повторяющейся дисконтированной игре. Спаньоло показывает, что оптимальная антимонопольная политика предусматривает максимальный штраф, нулевую вероятность обвинения отклоняющейся от сговора фирмы и ПОН, применяемую только к первому признавшемуся. Снижать штраф для более чем одного участника получается невыгодно - Программа более легко эксплуатируется и снижается потенциальный объем вознаграждения информатору, выплачиваемого из штрафов.

Удивительно, но при определенном диапазоне штрафов смягчение наказания и выплату вознаграждения можно сконструировать таким образом, что регулятор не будет нуждаться в проверке отраслей. Фактически, ПОН и позитивные вознаграждения являются единственными механизмами, которые ограничивают стимулы к участию в картелях. [Spagnolo, 2004, с. 20]

Спаньоло также применяет неординарный подход, разработанный Харсаньи и Столеном [Harsanyi, 1995] к оценке рискованности сохранения сговора, и показывает, что внедрение Программы освобождения от наказания повышает уровень риска в стратегии сговора. Важно заметить, что при этом по-прежнему применяется упрощающая предпосылка о полной симметричности фирм; риск возникает исключительно из-за пересмотра платежной матрицы игры.

Особого внимания заслуживают также работы Дж. Харрингтона, в которых исследуется вопрос динамического взаимодействия антимонопольного органа и участников рынка. В частности, в работе [Harrington, 2008] допускается динамическое изменение вероятности проверки и успешного расследования регулятора, что приводит к непротиворечивому результату - картель может быть организован и существовать некоторое время, даже если в какой-то момент станет доминировать стратегия отклонения от сговора. Другим выводом из модели Харрингтона становится тот факт, что разумно применять ПОН даже на этапе, когда расследование уже инициировано (однако еще не хватает улик). [Harrington, 2008, с. 236-239] Возможно, регулятору будет выгоднее доводить расследование до конца без помощи признавшихся фирм, однако заявление о действии Программы во время открытого расследования существенно снижает устойчивость картеля.

В более поздней работе Харрингтон также уделяет внимание ассиметрии информации во взаимодействии участников рынка. Используется предпосылка о том, что каждый участник сговора имеет собственную оценку вероятности проверки и успешного расследования, но не знает точных оценок других участников. Следовательно, устойчивость картеля зависит не только от соотношения ожидаемых выгод участника, но и от его предположений о том, будут ли партнеры придерживаться соглашения. Возникает «эффект упреждения», когда фирмы вынуждены идти на сотрудничество с регулятором опасности «быть преданными», даже если их ожидаемый выигрыш от соблюдения сговора выше платежа по стратегии «предательство». [Harrington, 2013, p. 13-14]

Работа Ж. Саваньята также посвящена проблеме асимметрии информации. Автор исследует потенциал манипулирования информацией о вероятности проверки со стороны регулятора. Так, в игру вводится новый элемент - после открытия расследования антимонопольный орган получает сигнал о вероятности его успешного завершения - низкой или высокой. Участники рынка этот сигнал не наблюдают, и следовательно, могут отказываться от сговора и/или прибегать к ПОН даже в том случае, если вероятность успешного расследования оказывается низкой. Саваньят рассматривает два эффекта от начала расследования с низкой вероятностью успеха - с одной стороны, если условий ПОН и ожидаемой вероятности успеха не хватает для сдерживания сговора, регулятор тратит много ресурсов впустую - картели раскрываются значительно реже. С другой стороны, если в условиях асимметричной информации кто-то из участников признается в сговоре, ПОН оказывает более эффективное действие по сравнению с известной, но низкой вероятностью успешного расследования. [Sauvagnat, 2015, С. 326-329]

По нашему мнению, асимметрия информации и гетерогенность компаний - это та реальность, с которой приходится сталкиваться как участникам рынка, так и антимонопольному органу. В то время как теоретические основы действия ПОН хорошо изучены в моделях с относительно простыми предпосылками (симметричность фирм, экзогенные параметры деятельности регулятора и т.д.), исследование влияния ассиметричной информации на поведение разнородных участников представляет собой большой теоретический и практический интерес. К большому сожалению, в работах по исследуемой тематике проблема асимметрии участников практически не освещена. Исключение составляют работы Дж. Харрингтона, Ж. Саваньята и Е. Мотченковой [Harrington, 2013; Motchenkova, 2011; Sauvagnat, 2015], однако в них не учитываются изменения в стимулах к первоначальному заключению сговора, которые входят в предмет исследования данной работы.

Отдельное направление исследования ПОН заключается в экспериментальной оценке трудноизмеримых эффектов Программы на стимулы к поддержанию картеля. В работе Х. Апестегуиа и др. показывается, что применение программы в классическом виде (снижение штрафов без дополнительных бонусов) приводит к эффективному решению и устойчивым ценам, статистически не отличимым от цен конкурентного рынка. Любопытным результатом является то, что в однопериодной модели Бертрана применение положительных вознаграждений для признавшихся нарушителей не только не уменьшает стимулы к сговору, но даже приводит к увеличению цен и числа картелей по сравнению с отсутствием ПОН. [Apesteguia, 2007, с. 151-154] Вероятнее всего, такой результат связан с дополнительными выгодами от стратегии «предательства» - но для того, чтобы получить вознаграждение, нужно сначала, вообще говоря, организовать сговор. Хинлупен и Соетевент получают похожие результаты в эксперименте с повторяющимся взаимодействием. [Hinloopen, 2008].

Работа Я. Хамагучи и др. также связана с проведением лабораторного эксперимента, однако акцентирует внимание на действии ПОН при условии, что сговор уже состоялся. Логичным результатом выглядит то, что устойчивость сговора снижается с увеличением числа участников. Интересно другое - структура дисконтов (на что могут рассчитывать второй и третий признавшийся) не оказывает влияния на способность поддерживать сговор. Кроме того, в отличие от работы Апестигуии, показано, что система поощрений дает даже лучший результат, чем классическое снижение штрафов в рамках ПОН. [Hamaguchi, 2009, с. 161]

В более поздней работе М. Бигони, С. Фридольфсона и Дж. Спаньоло также подтверждаются выводы Спаньоло о пользе положительных вознаграждений. Авторы с помощью лабораторного эксперимента демонстрируют, что Программа освобождения от наказания может существенно усилить эффект высокого штрафа на сдерживание от участия в картеле. Участники эксперимента в большей степени реагировали на потенциальную возможность других «предать» и получить вознаграждение, чем на вероятность проверки со стороны внешнего регуляторного органа. [Bigoni, 2015].

Проведенный анализ литературы свидетельствует о том, что значительная часть работ строится на довольно жестких предпосылках, самые популярные из которых заключаются в полной симметричности фирм, отсутствии промежуточной стадии проведения расследования и сохранении улик (а значит, и штрафов) в течение только одного периода. В Главе 2 будет показано, почему такие предпосылки во многом нерелевантны применительно к действующим Программам освобождения от наказания. Будут также проанализированы эмпирические данные, частично опровергающие результаты упомянутых исследований. В Главе 3 мы ослабим некоторые предпосылок и используем модель, которая более полно отражает существующие практики применения ПОН. Особое внимание будет уделено проблеме асимметрии информации среди участников рынка и практическим приложениям к дизайну Программы.

антимонопольный регулирование наказание рынок

ГЛАВА 2. ПРИМЕНЕНИЕ ПРОГРАММЫ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ НАКАЗАНИЯ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ

2.1 Особенности дизайна Программы: мировая и российская практика

Программа освобождения от наказания является дополнительным механизмом, усиливающим меры сдерживания, установленные антимонопольным органом - в большинстве случаев это штрафы (административные санкции за нарушение законодательства). Конкретный дизайн Программы может зависеть от мер ответственности, применяемых в различных юрисдикциях, однако в целом для ПОН в странах мира выделяются следующие характеристики:

1) Фирма-заявитель должна предоставить информацию либо улики, которых еще не имеет антимонопольный орган и которые будут существенны для обвинения в сговоре.

2) Заявитель прекращает свое участие в картеле сразу после обращения, если только обратное не необходимо для успешного завершения расследования.

3) Заявитель оказывает полное содействие антимонопольному органу во время расследования.

4) Первый заявитель может рассчитывать на существенное снижение ответственности, вплоть до полного иммунитета; для последующих снижение штрафа может варьироваться или не применяться вообще;

5) Вознаграждение за сотрудничество (отрицательный штраф) не предусматривается, за исключением единичных случаев.

Программа освобождения от ответственности в России применяется относительно недавно, и во многом ориентируется на опыт Европейского Союза. Отличительные особенности Программы в США, Японии, ЕС и России (дизайн до 2009 г. и после) приведены в таблице 2.

Таблица 2

Сравнительная характеристика ПОН в США, Японии, ЕС, России [49,50,51,52,54]

Характеристика	США	Япония	Европейский Союз	Россия (до 2009)	Россия (после 2009)
1. Число участников картеля, получающих снижение штрафов	Только 1	До 5, в т.ч. не более 3 признавшихся после начала расследования	Обычно до 3, явно неограничено	Не ограничено	Только 1
2. Значение дисконта	100%	Для первого/группы первых - 100% Для последующих - до 50%	Для первого признавшегося - 75-100% Для последующих - до 50%, снижается по мере увеличения числа «признавшихся»	Возможно полное освобождение (дисконт 100%) для всех признавшихся участников	Для первого признавшегося - 100% Для последующих ПОН не предусматривает дисконта, но возможно снижение штрафа до 70% [51]
3. Применение после начала расследования	Возможно полное или значительное освобождение	Возможно снижение штрафа до 30%	Возможно снижение штрафа до 50%	Сотрудничество возможно на любой стадии, дисконт не зависит от статуса расследования	Сотрудничество возможно на любой стадии, дисконт не зависит от статуса расследования
4. Применение для организатора или лидера картеля	Обычно не применяется	Не применяется	Лидер может получить полный иммунитет организатор - нет	Возможно	Возможно, но с меньшим дисконтом
5. Применение для рецидивистов	Доступ не ограничен	Доступ не ограничен	Доступ не ограничен	Доступ не ограничен	Доступ не ограничен
6. Применение для участников нескольких картелей	Первый признавшийся в картеле на одном рынке получает иммунитет + снижение штрафа на другом рынке	Нет связи между признанием вины на одном рынке и штрафом на другом	Признавшийся в картеле на одном рынке получает иммунитет/дисконт + снижение штрафа на другом рынке	Нет связи между признанием вины на одном рынке и штрафом на другом	Нет связи между признанием вины на одном рынке и штрафом на другом
7. Требования к информации	Информация должна быть новой в качестве ранее недоступной либо недостаточной для обвинения	Информация должна быть новой и достаточной для обвинения	Информация должна представлять «добавленную стоимость» к уликам; дисконт зависит от качества информации	Информация должна быть новой и достаточной для обвинения; дисконт слабо зависит от качества информации	Информация должна быть новой и достаточной для обвинения; дисконт слабо зависит от качества информации
8. Связь с уголовной ответственностью.	Работники автоматически освобождаются от ответственности	Работники автоматически освобождаются от ответственности	Уголовная ответственность не применяется.	Уголовная для физ.лиц и административная ответственность для юр. лиц не связаны.	Уголовная для физ.лиц и административная ответственность для юр. лиц не связаны.
9. Фиксирование места в очереди признавшихся	Используется система маркеров	Порядок очереди формируется по мере поступления заявок и информации	Используется система маркеров - только для первого признавшегося	Порядок фиксирования места не регулируется	Порядок фиксирования места не регулируется

Наиболее существенное отличие в Программах освобождения от наказания США и ЕС заключается в ограничении числа участников сговора, которые могут рассчитывать на смягчение штрафов. Практика США допускает применение иммунитета только для первого признавшегося участника, однако также выдвигает жесткие требования к предоставляемой информации. Японская и европейская программы позволяют снизить штраф нескольким фирмам, пошедшим на сотрудничество с регулятором. Российская практика позволяет, условно говоря, снизить штраф для второго и последующих признавшихся до 70% - это предусмотрено Методическими рекомендациями ФАС по расчету величины штрафа. Формально такая мера не связана с применением Программы, однако она тоже подразумевает снижение штрафа после признания вины и выполнения предписаний Антимонопольной Службы. [51; Суслов, 2007, с. 30-31].

Очень интересным является дизайн Программы освобождения от наказания в Японии. Так, при определенных обстоятельствах, два и более нарушителя в одной группе компаний могут подать заявку на иммунитет или смягчение наказания, и в случае удовлетворения этой заявки все они получат одинаковый процент дисконта к штрафу. Возможность для прямого злоупотребления такой нормой (как в Российской практике до 2009 года) ограничена тем, что полный иммунитет могут получить не более трех компаний. Но и с этим ограничением, японская версия ПОН фактически не ограничивает число фирм, получающих снижение штрафа, и является очень мягкой по сравнению с практикой США и ЕС. Несмотря на то, что ее применение оказалось довольно эффективным, копирование параметров японской Программы требует большой осторожности. [50]

В части требований к информации российская практика больше ориентируется на опыт США - информация изначально должна быть новой и содержать достаточно надежные улики для обвинения. В том же время, нет никакой градации качества информации, как нет и явной зависимости между полнотой информации и размером дисконта. Если улики являются ключевыми для выдвижения обвинения, снижение штрафов вплоть до 100% возможно и после формального начала расследования.

Важной особенностью, которая фиксирует «мягкость» российской Программы, является возможность для организатора или лидера картеля получить снисхождение, пусть и с меньшим дисконтом. Итоговый эффект остается неопределенным. С одной стороны, такая возможность дает большую гибкость и снижает устойчивость действующих картелей, с другой - не вводит дополнительных ограничений стимулов к организации новых. Странным выглядит и то, что по рекомендациям ФАС, к лидерам картелей может применяться штраф в полуторном и двойном размере [51]. Таким образом, политика регулятора непоследовательна - лидеры картелей сталкиваются с большими потенциальными штрафами, но в случае сотрудничества снижают эти штрафы наравне с другими участниками.