Особенности института медиации

В Швеции активно работает Арбитражный суд при Торговой Палате Стокгольма (ASCC listitute), рассматривающий, в том числе, и внешнеэкономические споры. Большая часть международных арбитражных разбирательств в Швеции проводится в соответствии с Регламентом Арбитражного суда Торговой Палаты Стокгольма (ASCC Rules).

Институт посредничества Торговой Палаты Стокгольма (the ASCC MediationInstitute) при использовании процедуры посредничества назначает, как правило, одного посредника. РЕГЛАМЕНТ АРБИТРАЖНОГО ИНСТИТУТА ТОРГОВОЙ ПАЛАТЫ СТОКГОЛЬМА (Принят Торговой палатой г. Стокгольма и введен в действие 1 апреля 1999 г.) [Электронный ресурс]: http://www.alppp.ru/law/pravosudie/47/reglament-arbitrazhnogo-instituta-torgovoj-palaty-stokgolma-rus--angl-.html Посредник может быть назначен либо по согласию сторон, либо Институтом посредничества ТПС. Время проведения посреднического разбирательства ограничено двумя месяцами, если стороны не договорятся об иных сроках.

Может использоваться и процедура посредничества-арбитража. После достижения соглашения об урегулировании спора стороны могут согласиться с назначением посредника в качестве третейского судьи, чтобы позволить ему подтвердить достигнутое соглашение арбитражным решением.

Существует также разрешение споров через Интернет, где процесс посредничества обеспечивается в рамках Национального центра автоматизированных информационных исследований, занимающееся решением проблем, связанных с использованием Интернет. ВечуалМэджистрейт (VirtualMagistrate) занимается жалобами на нарушения в Интернет в отношении сообщений, объявлений и файлов, где предположительно нарушены авторские права или права на торговую марку, имеется незаконное использование секретной торговой информации, диффамация, злоупотребление, нечестная торговая практика, ненадлежащие (непристойные, порнографические и т. п.) материалы, нарушение права неприкосновенности частной жизни и т. п.

Применение альтернативных способов разрешения споров имеет в Китае длительную культурную традицию. Оно применялось до Культурной революции и с начала 80-х годов вновь стало применяться при разрешении споров с использованием таких методов как посредничество, согласительные процедуры, третейский суд и обычный суд.

Так, уже в 1986 году было 950 000 посреднических комитетов и 6 000 000 посредников, которые урегулировали 7 300 000 споров (в один этот год), включая споры семейные, о наследстве, алиментах, долгах, жилье и земельных участках под застройкой, производстве и управлении, об ущербе чести, экономические споры и некоторые мелкие уголовные дела.

Посредничество, обозначаемое по-китайски словом джаоджи, не обязательно соответствует западному пониманию термина «посредничество». Существует много фактов, свидетельствующих о том, что в НРК посредник принуждает стороны согласиться на предлагаемое решение. Тем не менее, это очень популярный процесс. По оценкам, на каждый гражданский спор, передаваемый в суд, Народные комитеты посредников разрешают от пяти до десяти споров. Однако, юридически обязательны только решения, в которых посредником является суд.

Китайская Палата международной торговли решает зарубежные экономические и торговые споры. Она была создана в 1956 году под названием Комиссия по внешнеторговому экономическому и торговому арбитражу и сейчас действует согласно Правил арбитража Китайской комиссии по международному экономическому и торговому арбитражу (далее -- СIЕТАС или Комиссия), вступивших в силу 10 мая 1998 года.

Комиссия осуществляет международный арбитраж, так, в 1999 году 123 комиссионера CIETAC из общего числа 428 представляли 26 зарубежных стран, в том числе США, Италию, Нидерланды, Сингапур, Германию, Швейцарию, Великобританию, Францию, Канаду, Испанию, Бельгию, Австралию, Швецию, Республику Корею, Россию, Таиланд, Австрию, Нигерию и Японию. В Комиссии нет судей или третейских судей, но есть один председатель, несколько заместителей председателя и несколько сотрудников Комиссии. Ежегодно здесь слушается около 800 споров.

В соответствии со Статьей 2 Арбитражных правил CIETAC Комиссия рассматривает международные и связанные с зарубежными сторонами споры, если: одна или обе стороны являются иностранцами, стороны являются лицами, не имеющими гражданства иностранными юридическими лицами, объекты гражданских правовых отношений расположены на зарубежной территории; или юридические факты, порождающие, изменяющие или прекращающие гражданские правовые отношения, имеют место вне территории НРК. Комиссия также рассматривает споры, относящиеся к Специальному административному району Гонконг, Макао или Району Тайвань, а также те вопросы, которые она уполномочена рассматривать конкретными законами и нормативными актами Китая, например, все споры по ценным бумагам, возникающие в связи с арбитражным соглашением.

Переговоры и посредничество пока остаются мало известными и не принятыми во Франции. Хотя, даже на уровне правительства, делаются определенные шаги для внедрения этих методов1. Например, Национальная школа администрирования включает в учебную программу семинары по ведению переговоров, правительство объявило, что необходимо готовить «агентов-посредников» для борьбы против насилия.

В Англии альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) создан в 1892 году и рассматривает споры, имеющие как национальный, так и международный характер. Деятельность его осуществляется в соответствие с Правилами суда и Правилами ЮНСИТРАЛ.

Иные альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 года они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда (подразделения Верховного суда.Канцлерского суда и Суда Королевской скамьи). В 1996 году Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить и обеспечить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения конфликтов. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным. Так, в 1997 году на разрешение с использованием процедуры примирения суд направил 67 споров, или 24% дел, а в 1998 году -- 44 спора, или 19% дел. Как правило, такие дела рассматриваются с привлечением посредника, и конфликты успешно урегулируются почти в 90% дел.

Посредничество также использовалось в Великобритании с целью разрешения споров, возникающих в Северной Ирландии. Посредниками выступали и профессиональные посредники (группа «Квакерский дом», созданная в Белфасте в 1982 году; Североирландская посредническая сеть, созданная в 1991 году), и непрофессионалы, которым доверяли люди, участвующие в конфликте.

Великобритания, продолжает играть авангардную роль в развитии медиации, реформировав в 1999 г. нормы гражданского процесса CivilProcedureRules. В Великобритании судебные органы содействуют развитию медиации следующим образом: если сторона в процессе отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело. При поддержке государства была создана специальная служба - «горячая линия по медиации». Служба помогает обратившимся гражданам выбрать наиболее подходящую процедуру разрешения спора и подобрать удовлетворяющего пожеланиям сторон специалиста-медиатора. Расходы по проведению медиации в семейных спорах взяло на себя государство. Продвижением медиации и подготовкой медиаторов в Великобритании занимается несколько организаций, среди которых лидирующие позиции занимают Британский центр эффективного разрешения споров(CEDR) и Центр арбитража и медиации(JAMS).

ГПК Италии также содержит много положений о примирении сторон. Кроме того, 17 января 2003 г. в этой стране был принят закон № 5 (вступил в силу 1 января 2004 г.), устанавливающий обязательную процедуру посредничества при урегулировании корпоративных и многих финансовых споров. Согласно этому Закону, если в договоре сторон или внутренних документах корпорации предусмотрена процедура посредничества, суд не вправе рассматривать спор, пока стороны не провели посредничества. Закон также подтверждает правомочия публичных и частных организаций, имеющих опыт успешной работы в области урегулирования споров, осуществлять организационное обеспечение процедуры посредничества, при условии их регистрации в Министерстве юстиции. Более того, в соответствии с Законом, все сделки и документы, совершенные в ходе посредничества, освобождаются от обложения какими-либо налогами и сборами. В Законе также предусмотрены требования к проведению процедуры посредничества, в том числе ее строгая конфиденциальность, независимость посредника, недопустимость использования информации, полученной в ходе посредничества, в качестве доказательства в судебном разбирательстве. В нем также содержатся положения о том, что срок исковой давности прерывается при направлении стороной другой стороне предложения о проведении посредничества. Неявка стороны на посредничество и ее недобросовестность при переговорах учитывается при вынесении судом решения о распределение расходов на судебное разбирательство.

Европейский Союз активно занимается унификацией правовых норм, регламентирующих порядок разрешения конфликтов посредством медиации. Европейский Парламент и Совет 21 мая 2008 года приняли Директиву 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. Директива обязала государства-члены ЕС до 21 мая 2011 года ввести в действие законы, нормы и административные правила, которые бы обеспечили упрощение доступа граждан ЕС к разрешению споров путем медиации, которая обеспечивает эффективное по затратам и быстрое внесудебное разрешение.

Прибегая к зарубежному опыту, нельзя не обратить внимание на практику применения медиации в Белоруссии, где система медиации работает довольно успешно уже на протяжении нескольких лет. Согласно статистическим данным в 2009 году по пятнадцати тысячам дел, которые поступили в хозяйственные суды Республики Белоруссия, были опробованы посреднические процедуры. Из них тринадцать тысяч не дошли до стадии судебного разбирательства (прекращены на стадии подготовки), причем 12 тысяч (из этих тринадцати) закончились подписанием мировых соглашений. При этом внедрение процедуры медиации потребовало определенной "просветительской работы". В частности, была разработана специальная памятка, в которой раскрывались все преимущества данной примирительной процедуры. В первое время обязанности непрофессиональных посредников выполняли специалисты отдела судебной практики и управления обеспечения деятельности суда в рабочее время, а основные обязанности выполнялись за пределами рабочего времени. К настоящему времени созданы две посреднические комнаты, с комфортным, располагающим к открытой беседе, интерьером. Эти кабинеты оборудованы необходимой оргтехникой. Обучены шесть медиаторов, которые осуществляют процедуры посредничества в качестве своей основной профессиональной обязанности. Данная процедура посредничества в Белоруссии осуществляется исключительно на бесплатной основе. Кроме того, чтобы сделать процедуру медиации для сторон более привлекательной, в закон "О госпошлине" Республики Белоруссия были внесены изменения, согласно которым, в случае, если стороны обратились к процедуре медиации, им возвращается 50% из бюджета от уплаченной госпошлины.Материалы международной научно-практической конференции «Развитие медиации в России: теория, практика, образование». Воронеж 20 апреля 2011 г. - http://www.pravo.ru/news/view/52674

Как показывает опыт применения медиации в зарубежных странах, интегрированная модель эффективна в рамках исполнительного производства, она может применяться в деятельности различных органов, уполномоченных на разрешение правовых споров. Основная задача государства -- выбрать оптимальную модель такой медиации, органично включить ее в существующую юрисдикционную процедуру.

Можно констатировать, что медиация сегодня - это признанный и востребованный метод разрешения конфликтов в мире. Благодаря международной поддержке сферы ее применения постоянно расширяются. Медиация перешагнула границы разрешения межличностных конфликтов и успешно применяется при разрешении социальных и международных конфликтов. Международное сообщество наработало богатейший материал в области медиативных технологий и нормативного закрепления медиации, изучение которого может помочь белорусам осознать уникальные возможности медиации в укреплении социального мира в обществе.



2. Институт медиации в системе процессуальных норм Российской Федерации

2.1 Институт медиации в гражданском процессуальном законодательстве

Процедуру медиации регулирует Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Указанным законом процедура медиации условно делится на внесудебную, досудебную и судебную. Медиация может проводиться:

1) во внесудебном порядке - в случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а обращаться в суд у них намерения нет;

2) в досудебном порядке - в случаях, предусмотренных законом, или на основании внесенной в договор или в иное юридически обязательное соглашение, заключенное между участниками спора, медиативной оговорки о необходимости урегулирования разногласий путем применения процедуры медиации;

3) в рамках судебного процесса - в случае, когда стороны имеют право на любой стадии судебного разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд возлагается обязанность предложить сторонам использовать процедуру медиации.

Регулирование внесудебной медиации минимально, поскольку последствия обращения сторон к такой процедуре не связаны с принятием или возможностью принятия государственными органами решения по существу спора. Стороны вправе действовать так, как посчитают нужным, соблюдая при этом общепринятые нормы морали и основополагающие принципы медиации.

Процедура медиации используется как правило при наличии соглашения о применении процедуры медиации, заключаемого сторонами до возникновения спора или после его возникновения. Соглашение сторон о применении процедуры медиации, заключенное до возникновения спора, называется медиативной оговоркой. Наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В силу положений ст. 46 Конституции РФ, а также ст.ст. 3, 4 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) граждане и организации вправе обращаться в суд за защитой своих прав, свобод и охраняемых законом интересов. При этом, согласно ч. 2 ст. 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Исходя из чего следует, что Основной закон допускает использование внесудебных (альтернативных) способов разрешения споров, возникающих между участниками гражданского процесса.

Свобода выбора гражданско-правового способа защиты означает, что никто не может быть понужден к выбору того или иного способа защиты. Это в полной мере соответствует правилу, согласно которому гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты; граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (ст. 1, 9 ГК РФ).В целом, в случае возникновения спора, государство предоставляет сторонам возможность выбора: либо обратиться в суд, либо разрешить спор с помощью альтернативных внесудебных процедур. При этом право выбора способа защиты государство оставляет за самим гражданином. Суд, в свою очередь, должен принимать меры, направленные на достижение примирения и содействовать сторонам в урегулировании спора при наличии соответствующей инициативы. Законом сторонам в споре предоставлено право урегулировать возникший конфликт как до обращения в суд, так и в случае, если дело уже находится в производстве суда.

Одна из задач судьи (в том числе третейского) - содействие примирению сторон. Меры, которые принимает судья во исполнение этой задачи, во многом схожи, но не подменяют медиацию (если иное прямо не указано в федеральном законе). При подготовке дела к судебному разбирательству судья обязан разъяснить сторонам, помимо прочего, их право обратиться на любой стадии процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, а также о вытекающих из этого последствиях ( ст. 150 ГПК РФ.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры медиации, к которой стороны вправе обратиться на любой стадии судебного разбирательства.

Обобщение показало, что судьями при проведении со сторонами беседы в ходе подготовки дела к судебному разбирательству (п. 5ч. 1 ст. 150 ГПК РФ) либо в подготовительной части судебного заседания (ст. 172 ГПК РФ), как правило, разъясняется их право на урегулирование спора путем медиации, в том числе с последующим заключением мирового соглашения.).

Возможность и порядок проведения процедуры медиации разъясняется судами в следующих формах:

-посредством наружного размещения соответствующей информации на

стендах и сайтах судов и судебных участков мировых судей;

-в определениях о подготовке дела к слушанию, направляемых

сторонам;

-в ходе рассмотрения дела.

Материалы проведенного обобщения свидетельствуют о том, что стороны редко самостоятельно принимают решение об обращении к процедуре медиации. Как правило, указанные лица заключают соглашение о применении медиации только после разъяснения судьей существа этого института, порядка и условий его проведения, а также преимуществ урегулирования спора с использованием данной примирительной процедуры.

Изучение практики также показало, что судьями не разъяснялось право на обращение к посреднику (медиатору) в случае, если споры затрагивали или могли затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (ч. 5 ст. 1 Закона).

Согласно ч. 2 ст. 4 Закона если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применять процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела в суде определяется процессуальным законодательством.

В силу ч. 1 ст. 169 ГПК РФ и чч. 1 и 2 ст. 13 Закона суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий 60 дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора и с согласия медиатора отложение дела судом допускается на срок проведения процедуры медиации до 180 дней. При рассмотрении ходатайства об отложении разбирательства дела судам необходимо выяснять, не является ли такое обращение сторон злоупотреблением ими своими процессуальными правами, имеющим целью затягивание сроков рассмотрения дела в суде.

Изучение судебной практики показало, что в большинстве случаев при заявлении сторонами ходатайства об отложении разбирательства дела для проведения процедуры медиации суды удовлетворяли такие ходатайства. Сроки, на которые откладывалось разбирательство, составляли от шести дней до двух месяцев.

По смыслу ст. 13 Закона, сроки проведения процедуры медиации определяются сторонами соглашением о проведении процедуры медиации исходя из конкретных обстоятельств возникшего спора. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем 60 дней.

Суд не вправе по собственной инициативе устанавливать срок для проведения процедуры медиации, отличный от срока, определенного сторонами в соглашении о проведении такой процедуры. При этом указанный в соглашении срок не может превышать срок, установленный в Законе.

Вместе с тем если процедура медиации была проведена сторонами до обращения в суд, но по каким-либо обстоятельствам спор был передан на рассмотрение суда и стороны вновь приняли решение о ее проведении (чч. 3 и 4 ст. 7 Закона), то в этом случае суд может отложить рассмотрение дела не более чем на 60 дней, независимо от продолжительности предыдущей процедуры (ч. 3 ст. 13 Закона).

Отложение разбирательства дела в связи с проведением процедуры медиации не может быть расценено как нарушение разумных сроков.

Такой же позиции придерживается и Европейский Суд по правам человека, который считает, что основанием для признания несоблюдения требования «разумного срока» могут служить только те отсрочки, которые были допущены по вине государства (постановление Европейского Суда по правам человека от 19 июня 2003 г. по делу «Педерсен и Баадсгаард» против Дании»). Однако такие задержки могут быть оправданы особыми обстоятельствами, например неоднократными ходатайствами заявителя об отложении судебного разбирательства (постановление Европейского Суда по правам человека от 27 мая 2004 г. по делу «Лиадис против Греции»).

Если стороны приходят к общему знаменателю, процедура медиации заканчивается подписанием медиативного соглашения. При согласии обеих сторон документ можно заверить нотариально.

В зависимости от порядка принятия соглашения есть существенные различия в дальнейшем правовом режиме. Если медиативное соглашение достигнуто сторонами уже после передачи спора на рассмотрение суда, оно может быть утверждено судом как мировое соглашение в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом, Арбитражным процессуальным кодексом, законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Соответственно на него распространяют действие нормы, применяемые к мировым соглашениям. Такой документ приобретает силу исполнительного листа.

Если медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору достигнуто сторонами без передачи спора на рассмотрение суда (в том числе третейского), то к соглашению применяются нормы Гражданского кодекса. В этом случае медиативное соглашение приравнивается к гражданско-правовой сделке (договору), направленной на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. При отказе исполнить или ненадлежащем исполнении одной из сторон условий медиативного соглашения другая сторона вправе защищать свои нарушенные права способами, которые ей предоставляет Гражданский кодекс (ст. 12).

В силу ч. 3 ст. 12 Закона медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством.

Мировое соглашение может быть заключено только пожеланию сторон, следовательно, вопрос о заключении мирового соглашения по результатам проведения процедуры медиации может быть инициирован сторонами по делу.

Обобщение практики показало, что по результатам проведенной процедуры медиации стороны чаще всего заключали медиативное соглашение, которое впоследствии утверждалось судом в качестве мирового соглашения.

Например, опекун Г., действуя в интересах своей подопечной П., обратился в Октябрьский районный суд г. Екатеринбурга с иском о разделе наследственного имущества к несовершеннолетней сестре З. В обоснование требований Г. указал, что после смерти отца спорящих сторон открылось наследство, в состав которого включены квартира в г. Екатеринбурге и автомобиль. В отношении квартиры опекуну истца выдано свидетельство о праве на наследство по закону на 1/2 доли в праве собственности. На машину свидетельство не выдавалось. Опекун Г. просил передать автомобиль наследнику - ответчику 3. и взыскать в пользу истца компенсацию в размере 55 тыс. рублей (1/2 стоимости автотранспортного средства).

По делу было проведено предварительное судебное заседание, в котором судьей сторонам разъяснено право на урегулирование спора путем проведения процедуры медиации. После судебного заседания обе стороны обратились к суду с заявлениями о предоставлении им возможности провести процедуру медиации. По ходатайству сторон суд отложил судебное заседание на 13 сентября 2011 г. В указанный день суду представлено соглашение о проведении примирительной процедуры с назначением даты проведения процедуры медиации на 21 сентября 2011 г. Суд отложил разбирательство дела на 14 ноября 2011 г. Однако уже 14 октября 2011 г. стороны заключили медиативное соглашение.

Принятие Закона о медиации затронуло различные законы, в том числе и Гражданский кодекс. Дополнена статья 202, которая устанавливает основания, по которым течение срока исковой давности подлежит приостановлению. Общий срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК РФ). Иногда указанный срок приостанавливается (например, в случае чрезвычайных ситуаций, военного положения, приостановки действия закона). С 1 января 2011 года заключение сторонами письменного соглашения о проведении медиации тоже приостанавливает течение срока исковой давности. Тем самым стороны делают попытку урегулировать спор, но не факт, что медиация приведет к исходу, который устроит обе стороны.

Один из основных принципов медиации - конфедециальность, нашел свое отражение в гражданском процессуальном законодательстве и теперь помимо адвокатской, аудиторской, коммерческой тайны и т. п., отныне можно вести речь и о медиативной тайне. При рассмотрении спора в арбитражном суде или суде общей юрисдикции медиатор, который содействовал сторонам в урегулировании спора, не может быть допрошен в качестве свидетеля (п. 1 части 3 ст. 69 ГПК РФ и часть 5.1 ст. 56 АПК РФ). Поэтому ему можно доверить самые конфиденциальные сведения о финансово-хозяйственной деятельности, если они могут помочь разрешить конфликт. Это прямо закреплено в статье 5 Федерального Закона №193-ФЗ. Однако при наличии согласия обеих сторон медиатор вправе нарушить свою профессиональную тайну. Закон также запрещает истребовать от медиатора и от организации, обеспечивающей проведение медиации, информацию, которой они располагают в связи с проведенными процедурами. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены только федеральными законами или договоренностью между сторонами.

Соблюдать режим конфиденциальности информации, связанной с медиацией, обязан не только сам посредник, но и стороны. Так, стороны и иные присутствовавшие при процедуре медиации не вправе в любом судебном разбирательстве ссылаться

а) на предложения одной из сторон применить медиацию и готовность стороны к участию в ней;

б) на мнения или предложения, высказанные одной из сторон по поводу возможности урегулировать спор;

в) на признания, сделанные одной из сторон;

г) на готовность одной из сторон принять предложение об урегулировании спора.

Вышеперечисленные сведения не будут иметь для суда юридической силы, и решение по спору должно быть вынесено без их учета. Но в Законе о медиации есть оговорка: если нет договоренности сторон об обратном. В этом случае суд прислушается к ссылкам на медиацию.

В соответствии со ст.1 Закона о медиации процедура медиации может применяться к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. В случае если споры возникли из иных отношений, урегулирование таких споров путем применения процедуры медиации возможно только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Несмотря на то что именно в трудовом праве примирительные процедуры получили наиболее детальную законодательную регламентацию по сравнению с вопросами примирения в других отраслях права , в Трудовом кодексе Российской Федерации возможность применения процедуры медиации к решению трудовых споров не предусмотрена. Между тем отдельные статьи ТК РФ посвящены иным примирительным процедурам, в частности рассмотрению трудового спора примирительной комиссией с участием посредника в трудовом арбитраже (ст. ст. 401 - 408 ТК РФ).

Отсутствие в ТК РФ нормы, посвященной медиации, не означает, что использовать ее невозможно. Разрешение конфликта с помощью комиссии по трудовым спорам похоже на медиацию тем, что и медиатор, и комиссия по трудовым спорам привлекаются в качестве независимых арбитров по инициативе работников или работодателя для решения индивидуальных трудовых споров. Различия заключаются в том, что, во-первых, комиссия по трудовым спорам образуется из представителей работников и работодателя (ст. 384 ТК РФ), т.е. является внутренним органом, который так или иначе зависим от работодателя, тогда как медиатор является независимым физическим лицом (ст. 2 Закона о медиации), которое совершенно беспристрастно, и оно может не находиться в трудовых отношениях с работодателем, хотя прямого запрета на это нет. Во-вторых, решение комиссии по трудовым спорам может быть приведено в исполнение в принудительном порядке судебным приставом (ст. 389 ТК РФ), а медиативное соглашение, т.е. соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации, не может быть принудительно исполнено и подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Таким образом, процедуры медиации и разрешения спора с помощью комиссии по трудовым спорам похожи по своим задачам и сфере применения, однако различны по своей сути и могут дополнять друг друга. При этом полагаем, что медиация является более мягкой процедурой как для работника, так и для работодателя и может быть проведена до привлечения КТС. В случае если обе стороны намерены продолжать трудовые отношения и стремятся к разрешению противоречий, имеет смысл прибегнуть к помощи медиатора, так как это позволит прийти к взаимовыгодному результату, сохранить конфиденциальность в рамках рабочего коллектива и не создать прецедента независимо от итогового решения сторон, что полностью отвечает интересам работодателя, работника и бизнеса в целом.

Семейное законодательство также содержит возможности по использованию примирительных процедур для разрешения конфликтов между супругами. Так, адвокаты могут использовать медиацию для мирного разрешения споров о разделе общего имущества супругов (ст. 38 Семейного кодекса РФ), споров о детях (ст. 20, 24 СК РФ). При этом следует отметить, что в качестве медиатора (посредника) не может выступать адвокат - представитель одного из супругов. Как уже ранее указывалось, адвокат может быть посредником только в том случае, если ранее он не оказывал кому-либо из супругов юридическую помощь и супруги обратились к адвокату именно за тем, чтобы разрешить спор с помощью медиации. Результатом примирительных процедур могут стать соглашения о разделе общего имущества супругов и о том, с кем из супругов будут проживать несовершеннолетние дети. Указанное соглашение имеет существенное значение для рассмотрения вопросов, разрешаемых судом при вынесении решения о расторжении брака (ст. 24 СК РФ). Рекомендуется, чтобы перед подписанием соглашения супруги дополнительно проконсультировались со своими представителями во избежание дальнейших конфликтов. Не секрет, что конфликты, вытекающие из семейных правоотношений, нередко носят очень острый характер, сопровождаются подчас не совсем приятными высказываниями супругов друг о друге. Высказывания эти нередко граничат с оскорблением, а иногда налицо и оскорбление как таковое. Безусловно, это унижает честь и достоинство конфликтующих сторон. При этом процедура медиации, которая проводится в конфиденциальном порядке, во многом способна сгладить тот ущерб, который наносится указанным нематериальным благам в ходе такого рода конфликтов.

Нормальное взаимодействие между медиацией и гражданским процессом может осуществляться в определенном ряде случаев, например:

-когда стороны намереваются использовать медиацию сразу после возникновения тяжбы, как альтернативу гражданскому иску; если стороны прибегаю к использованию медиации, но не приходят к соглашению, гражданский иск предъявляется по окончании процедуры медиации;

-когда соглашение благодаря медиации достигнуто, одна из сторон может не соблюдать его, гражданский иск в этой ситуации может быть предъявлен во всяком случае;

-когда стороны инициировали гражданский процесс сразу после возникновения спора, не намереваясь еще использовать медиацию.

2.2 Институт медиации в арбитражном процессуальном законодательстве

Немалая часть спорных ситуаций, возникающих при осуществлении экономической деятельности, не является принципиально неразрешимыми. Например, большинство споров, связанных с неисполнением договорных обязательств, вполне может быть урегулировано сторонами на добровольной основе. И важнейшую роль в этом играет суд: судья, как должностное лицо, наделенное особыми полномочиями, пользующийся авторитетом, разбирающийся в праве, представляющий законы экономики, как никто другой может способствовать примирению сторон.

АПК РФ рассматривает примирение сторон в качестве самостоятельной задачи судопроизводства.

13. На стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья принимает меры к примирению сторон (часть 3 статьи 133, пункт 2 части 1 статьи 135 АПК РФ). В связи с этим судья разъясняет сторонам не только их право заключить мировое соглашение, передать дело на рассмотрение третейского суда, обратиться за содействием к посреднику, но и существо и преимущества примирительных процедур, а также правовые последствия этих действий.

Так, в рамках подготовки дела к судебному разбирательству судья может отложить проведение предварительного судебного заседания, совершение других подготовительных действий по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к посреднику в целях урегулирования спора или использования иных примирительных процедур (части 2, 7 статьи 158 АПК РФ).

При достижении сторонами мирового соглашения его утверждение производится арбитражным судом в судебном заседании с соблюдением требований статьи 141 АПК РФ и производство по делу прекращается (часть 2 статьи 150 АПК РФ). Пленум Высшего Арбитражного суда РФ Постановление от 20 декабря 2006 года № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» [электронный источник]: http://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/3165.html

В арбитражном процессе стороны вправе использовать любые примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону.

Примирительные процедуры - это установленные законодательством процессуальные возможности арбитражного суда по содействию урегулированию переданного в суд спора путем принятия под контролем суда мер, направленных на окончание дела миром и прекращение производства по делу.

Основные правовые признаки примирительных процедур:

-используются при наличии спора , переданного на разрешение суда;

-осуществляются под контролем суда;

-их целью является прекращение дела путем примирения сторон.

В арбитражном процессе могут быть следующие результаты примирения:

По делам, возникающим из гражданских правоотношений:

• мировое соглашение (ст.ст. 139 - 142 АПК РФ);

• отказ от иска (ч. 2 ст. 49 АПК РФ);

• признание иска (ч. 3 ст. 49 АПК РФ);

• признание фактических обстоятельств дела (ст. 70 АПК РФ);

• заключение соглашения о признании обстоятельств дела (ст. 70 АПК РФ).

По делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений:

• соглашение (гл. 15, ст. 190 АПК РФ);

• отказ от требований (ч. 2 ст. 49 АПК РФ);

• признание требований (ч. 3 ст. 49 АПК РФ);

• признание фактических обстоятельств дела (ст. 70 АПК РФ);

заключение соглашения о признании обстоятельств дела (ст. 70 АПК РФ)

В АПК РФ назван только один вид примирительных процедур - мировое соглашение, хотя, строго говоря, оно не является собственно примирительной процедурой, поскольку представляет собой результат действий, а не процедуру.

В АПК законодатель ограничился ссылкой на возможность использования других ( помимо мирового соглашения) примирительных процедур, не перечисляя их и не устанавливая механизм их применения. Например, имеется ссылка на одну из общепринятых в мировой судебной практике примирительных процедур - медиацию.

Таким образом, наиболее популярными примирительными процедурами на сегодняшний день являются:

• переговоры,

• медиация.

Переговоры - вид примирительной процедуры, посредством которой стороны урегулируют возникшие разногласия непосредственно или при содействии своих доверенных лиц без привлечения независимой третьей стороны. В итоге стороны самостоятельно урегулируют конфликт.

Переговоры - одно из наиболее простых, распространенных, эффективных и доступных средств урегулирования конфликтов, в том числе в сфере экономики, поскольку переговоры не влекут дополнительных расходов, для их проведения не требуется какое-либо официальное разрешение, они не представляют риска для сторон и направлены на конструктивное обсуждение предмета спора.

Переговоры могут проходить в устной и в письменной формах.

Медиация - процедура урегулирования конфликта, в которой участвуют равноправные субъекты спора на основе добровольного согласия и сотрудничества, а также нейтральное и независимое лицо (медиатор), содействующее сторонам в урегулировании конфликта и достижении ими взаимовыгодного соглашения.

Альтернативный способ урегулирования споров законодательно закреплен в Арбитражном-Процессуальном кодексе РФ (АПК РФ). В соответствии со статьей 135 АПК РФ «Действия по подготовке дела к судебному разбирательству» ч.1 подп.2 (п. 2 в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 194-ФЗ)судья «разъясняет сторонам их … право обратиться за содействием к посреднику в том числе к медиатору, в порядке, установленном федеральным законом, и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон».

Стороны могут примирится на любой стадии арбитражного процесса и исполнения судебного акта. Более того в соответствии с частью 1статьи 138 АПК РФ арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, способствует им в урегулировании спора. Статья 138. Примирение сторон

1. Арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора.

2. Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону. (часть 2 в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 194-ФЗ)

Для использования примирительных процедур в арбитражном процессе необходимо обратиться к судье с письменным ходатайством об объявлении перерыва в судебном заседании (проведение переговоров) или об отложении судебного разбирательства (проведение переговоров или процедуры медиации). (см. Приложение1).

Данная норма содержится в части 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса. Суд откладывает судебное разбирательство, если получит от обеих сторон ходатайство об обращении за содействием к медиатору в целях разрешения спора.В этом случае медиация может длиться максимум 60 дней, ( ч.7 ст. 158 АПК РФ) - это предельный срок, на который арбитры могут отложить разбирательство. Следует отметить, что указанный срок увеличен в два раза по сравнению с общим сроком отложения.

При обращении в арбитражный суд следует принять во внимание изменения АПК, введенные Федеральным законом от 27.07.2010 N 194-ФЗ и связанные с внедрением в российскую правовую систему института медиации (ст. 138 АПК РФ).Так, в арбитражный процесс вводится новая процессуальная фигура - медиатор, привлекаемый сторонами в качестве посредника. Но при этом, в отличие от судей арбитражного суда, он ведет процесс урегулирования спора не с правовых позиций, а с помощью определенных методик разрешения конфликта, направляя переговоры таким образом, чтобы стороны самостоятельно приняли устраивающее их решение.?Следует принять во внимание, что в отличие от судопроизводства, осуществляемого по принципу гласности (ст. 11 АПК РФ), в процессе медиации обеспечивается сохранение в тайне всех сведений, сообщенных сторонами, что закрепляется и новой редакцией ст. 56 АПК РФ (ч. 5.1), запрещающей допрос медиатора в качестве свидетеля.

Дальнейшее формирование в России рыночных отношений и развитие законодательства о юридических лицах сделали актуальными вопросы соблюдения прав и законных интересов участников юридических лиц, принятия кодекса корпоративной поведения и многое другое. Различные разногласия, которые порой возникают между акционерами, руководством компании и акционерами из-за вопросов касающихся самой компании - корпоративные конфликты - неизменный спутник ведения бизнеса. Корпоративные споры представляют собой один из наиболее сложных видов правовых споров, поскольку часто бывают осложнены личными отношениями спорящих сторон. Появление в АПК РФ норм о корпоративных спорах лишь подтверждает это факт. Особую сложность данному виду конфликтов придает и то, что они ведутся «по всем фронтам», то есть одновременно посягают на акционерный капитал, на имущество компании, могут включать в себя борьбу за долги компании для ее последующего банкротства. Потому рассмотрение корпоративных споров в российской арбитражной практике стало настолько частым событием.

Главным отличительным свойством корпоративных конфликтов является намерение одной или обеих его сторон сохранить сложившиеся партнерские отношения или с наименьшими потерями разрешить конфликт на максимально выгодных для всех условиях.

В силу сказанного для большинства корпоративных споров судебное разрешение зачастую недостаточно эффективно, поскольку суд разрешает дело строго в рамках исковых требований и не рассматривает сам конфликт. Выводы суда достаточно категоричны, построены на позициях соответствия или несоответствия действий сторон нормам права в рамках конкретного спора.

Основными проблемами, с которыми сталкиваются субъекты при обращении в суд за разрешением корпоративного спора, являются следующие:

? судебное решение не учитывает весь комплекс отношений между сторонами, касаясь только предмета и оснований иска, следовательно, малоэффективно для сторон с точки зрения конфликта в целом;

? прекращается совместная деятельность субъектов предпринимательской деятельности. Судебное решение не может удовлетворить интересы обеих сторон, конфликт переходит в скрытую фазу и не способствует дальнейшей партнерской деятельности;

? процедура судебного разбирательства длительная и дорогостоящая. Один иск не разрешает конфликт, принятие решения по одному делу может вызвать возникновение новых исковых требований. Многие корпоративные споры длятся годами.

Суд, рассматривая дело, разрешает не сам корпоративный конфликт, а корпоративный спор, являющийся частью конфликта.

В ст. 225.1 АПК РФ под корпоративными понимаются споры, связанные с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации ( союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и ( или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческие организации, имеющие статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законодательством.

Согласно ст. 225-5 АПК РФ стороны вправе инициировать проведение процедуры медиации для урегулирования корпоративных споров.

При использовании альтернативных способов разрешения споров, более свободных в части формализации, могут максимально полно учитываться фактические отношения между сторонами, так как воздействие будет оказано на причину, а не на последствия спора. Кроме того, активная роль сторон позволяет выработать соглашение, удовлетворяющее их интересы. Процедура медиации на стадии корпоративного спора поможет сохранить конфиденциальность сути спора, не привлекать внимание общественности к делам общества и, следовательно, не ставит под угрозу репутацию компании, а также помогает разрешить спор сравнительно быстро и недорого. Более того, в ходе медиации сохраняются партнерские отношения между участниками корпоративных споров, и в дальнейшем стороны продолжают сотрудничество в рамках корпорации, так как медиатор не отстаивает позицию одной из сторон, а изучат общую картину и помогает сторонам принять решение, приемлемое для них обеих.

Основным условием применения медиации является намерение сторон найти компромисс и конструктивно решить проблему. На медиацию приходят только те, кому выгодно договариваться, это осознанный шаг. При этом следует учитывать, что для заключения медиативного соглашения на медиации должны присутствовать все участники конфликта, у кого имеется интерес и способность влиять на ситуацию. Решение о заключении медиативного соглашения принимается участниками корпоративного конфликта добровольно. При реализации судом мер по примирению сторон в виде предложения обратиться к посреднику основным вопросом, являются исполнимость достигнутого соглашения и реальная возможность его юридического оформления.медиатор создает условия для разрешения конфликта сторонами, подводит их к единственно выгодному для них способу разрешения конфликта, максимально удовлетворяющему их интересы. Соглашение же оформляется и подписывается сторонами конфликта, участниками медиации. Исполняется медиативное соглашение сторонами добровольно, так как оно выгодно для обеих сторон конфликта и основания для его неисполнения отсутствуют. При это Закон о медиации в случае неисполнения медиативного соглашения предусматривает возможность для сторон обратиться в суд.

Не смотря на то, что прошло всего лишь два года с момента принятия закона о медиации - срок небольшой, но результаты есть.

Судебная практика Арбитражного суда Белгородской области имеет положительные примеры окончания судебных разбирательств, завершившихся примирением сторон в результате кропотливой работы медиаторов, хотя имеют место единичные случаи, но главное есть начало.

Уже 14 января 2011 года в Арбитражном суде Омской области впервые в России в ходе рассмотрения корпоративного спора было утверждено мировое соглашение, основанное на медиативном соглашении, заключенном в ходе проведенной в соответствии с вступившим в законную силу 1 января 2011 г. Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» примирительной (медиативной) процедуры. Постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда по делу № А32-35924/2010 от 21 июля 2011г.http://omsk.arbitr.ru/node/15047

В случае возникновения споров по вопросам исполнения настоящего соглашения стороны обращаются к медиатору.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

Таким образом, представленное сторонами медиативное соглашение рассматривается судом как мировое соглашение по делу.

Согласно статьям 138, 139 Арбитражного процессуального кодекса РФ стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе медиации, на любой стадии арбитражного процесса.

По результатам проведения процедуры медиации, при участии непрофессионального медиатора Лютовой С.Н., сторонами спора было заключено мировое соглашение.

В судебном заседании апелляционного суда представителем истца заявлено ходатайство об утверждении мирового соглашения по настоящему делу. К ходатайству приложен экземпляр мирового соглашения.Определение Арбитражного суда Ростовской области о прекращении производства по делу № А53-21243/2011 от 26 декабря 2011г.http://mediators.ru/rus/about_mediation/court_practice/rostov_261211?print

Рассмотрев материалы дела, представленное сторонами медиативное соглашение, арбитражным суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 138 АПК РФ стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

Согласно статье 12 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

На основании указанных норм представленное сторонами медиативное соглашение рассматривается судом как мировое соглашение по делу.Определение Арбитражного суда Ростовской области о прекращении производства по делу № А53-26414/2012 от 21 февраля 2012г. http://mediators.ru/rus/about_mediation/court_practice/rostov_210212

Основанием заключения мирового соглашения явилось достижение сторонами при проведении процедуры медиации согласия по порядку исполнения ответчиком обязательств в связи с просрочкой исполнения обязательств по внесению арендных платежей по договору аренды находящегося в государственной собственности земельного участка от 01.04.2011. Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области о прекращении производства по делу № А56-61010/2011 от 05 марта 2012г. http://sutyajnik.ru/documents/225.html