Учитывая изложенное выше, с нашей точки зрения, есть все основания говорить о том, что кредитный договор является самостоятельным видом договора, имеющим консенсуальный характер, что, во-первых, «влечет признание его двусторонним договором, который порождает обязательство как на стороне банка (по выдаче кредита), так и на стороне заемщика (по возврату полученного кредита и уплате процентов как платы за кредит)», во-вторых, каждое из двух обязательств является основанием другого (вследствие чего кредитный договор, как в принципе и договор займа, является каузальной сделкой) Витрянский В.В. Указ. раб. - С.53.. Однако в кредитном договоре нет основания обязательства заемщика, которое бы выходило за пределы договора: в отличие от договора займа действие по предоставлению кредита осуществляется банком в рамках исполнения договорной обязанности перед контрагентом.

Значительный практический и теоретический интерес с точки зрения понимания природы кредитного договора вызывает договор потребительского кредита.

Отсутствие гармонизации условий, на которых предоставляются потребительские кредиты в Российской Федерации негативно сказывается на объеме предоставляемых кредитов, а также приводит к ограничению свободного передвижения товаров и услуг, которые могут быть приобретены потребителями благодаря подобного рода кредитам. В этих целях необходимо разработать меры но обеспечению гарантий нрав потребителей при использовании потребительского кредита, формированию механизмов защиты их прав в случае нарушения Садыков Реналь Р. Садыков Ришат Р. Банковское кредитование потребителей: юридические и экономические особенности [Текст] // Банковское право. - 2007. - № 3. - С. 16..

В настоящее время взаимоотношения между заемщиком и коммерческим банком регулируются рядом норм общего характера, которые содержатся в ГК РФ, Законе о банках, Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (в ред. от 21.12.2004) «О защите прав потребителей» Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 3. - Ст. 140.. Отсутствие специальных норм, посвященных анализируемому вопросу, а также достаточной правоприменительной практики создают массу правовых и иных рисков как для банков, так и для заемщиков.

Принимая во внимание специфику правового регулирования отношений в сфере потребительского кредитования, вызванную наличием специального субъекта на стороне заемщика, под договором потребительского кредита предлагаем понимать договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику-потребителю в размере и на условиях, предусмотренных договором, в целях использования последним полученной суммы кредита для удовлетворения личных, семейных, домашних, бытовых и иных потребностей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а заемщик - потребитель обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее Усков О.Ю. Права потребителя при оказании банковских услуг [Текст]// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2007. - № 2. - С. 16; Курбатов А.Я. Правовые проблемы потребительского кредитования [Текст]// Банковское право. - 2007. - № 3. - С. 22..

Итак, заемщик имеет право знать полную информацию о предстоящих платежах по кредиту. Действующее законодательство Российской Федерации предусматривает лишь один вид платежа за пользование кредитом -- проценты. Данное утверждение основано на формулировке п. 1 ст. 819 ГК РФ, в соответствии с которой заемщик обязуется возвратить полученную по кредитному договору денежную сумму и уплатить проценты на нее. Предполагается, что сумма взимаемых процентов должна покрывать и расходы кредитора, связанные с выдачей кредита. В то же время щирокое распространение в банковской практике получило взимание комиссии за ведение ссудного счета, который используется для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности. Однако ссудные счета не являются банковскими счетами по смыслу ГК РФ, положений ЦБ РФ от 31.08.1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» Вестник Банка России. - 2001. - № 73. - С. 16., от 05.12.2002 г. № 205-П «О Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» Вестник Банка России. - 2002. - № 70-71. - С. 21.. Таким образом, ведение ссудного счета не должно относиться к банковским операциям. В связи с этим представляется неправомерным взимание с заемщика платы за ведение ссудного счета (то есть за осуществление банком своей обязанности по ведению учета) Боярская Е.Ю. Практика заключения кредитных договоров [Текст]// Банковское кредитование. - 2007. - № 1. - С. 13; Гизатуллин Ф. Банк клиента не выдаст? Нормативное регулирование и понятие банковской тайны [Текст]// Бизнес-адвокат. - 2006. - № 8. - С. 22..

Таким образом, полагаем необходимым принятие Федерального закона «О потребительском кредите», в котором целесообразно, на наш взгляд, по возможности и с учетом особенностей национального законодательства учесть значительный зарубежный опыт потребительского кредитования.

2.2 Существенные условия кредитного договора

Как уже говорилось выше, в юридической литературе нет единого мнения по вопросу о существенных условиях кредитного договора. Например, в качестве таковых предлагают выделять условия об уплате процентов, их размере и порядке уплаты; условие об обеспечении кредитного договора Чупрова А.Ю. Квалификация преступного обмана в кредитно-финансовой сфере [Текст]// Банковское право. - 2007. - № 2. - С. 66.; условия о размере кредита, сроке его предоставления, процентных ставках Коммерческое право [Текст]: Учебник / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. - М., Юристъ. 2004. - С. 335; Трофимов К.Т. Кредитные правоотношения коммерческого банка [Текст]// Хозяйство и право. - 2007. - № 3. - С. 11. и т.д.

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заёмщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заёмщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на неё.

В ст. 30 Закона о банках указан ряд условий, подлежащих обязательному согласованию сторонами кредитного договора: проценты за кредит, стоимость банковских услуг, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, порядок его расторжения и другие существенные условия договора. ГК РФ к числу существенных относит условие о предмете кредита. Таким образом, следуя изложенной логике, в качестве существенных условий кредитного договора должны рассматриваться условия о предмете, а также те, которые поименованы в ст. 30 Закона о банках Русецкий А.Е. Может ли комната быть предметом договора купли-продажи с использованием кредитных средств (ипотека)? [Текст]//Право и экономика.- 2008.- № 2.- С.25..

Как правильно пишет В. Г. Голышев, единственным общим условием, имеющим статус существенного для всех гражданско-правовых договоров, является предмет договора. Характеристика предмета кредитного договора должна включать в себя не только определение собственно вида имущества, предоставляемого по договору (денежные средства), но и конкретизацию данного имущества относительно валюты кредита и его размеров Голышев В. Г. Сделки в кредитной сфере ) [Текст]. - М., МЗ Пресс. 2003. - С. 6..

По мнению Л. Наумовой, так как действующее законодательство предусматривает возможность определения размера и порядка уплаты процентов за пользование займом (ст. 809 ГК РФ), срока выдачи займа (ст. 810 ГК РФ), имущественной ответственности сторон (ст. 395 ГК РФ), порядка расторжения договора (ст. 451, 811 и 813 ГК РФ), а также условия выдачи кредита (Положение ЦБ РФ от 31. 08. 1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» Вестник Банка России. - 2001. - № 73. - С. 16.), все эти условия считаются автоматически включёнными в договор и поэтому не обязательно должны находить отражение в кредитном договоре, а соответственно, согласно утверждению автора, не являются существенными условиями, ибо кредитный договор может существовать и без включения в него этих условий. Таким образом, автор также полагает, что в качестве существенного условия кредитного договора следует рассматривать только его предмет Наумова Л. Существенные условия кредитного договора [Текст]// Хозяйство и право. - 2003. - № 12. - С. 40..

Часто к существенным условиям кредитного договора относят условия о сроке погашения кредита, размере процентной ставки, условия обеспечения исполнения обязательств и ответственности сторон.

Из буквального толкования п. 1 ст. 819 ГК РФ следует, что условия предоставления денежных средств должны быть согласованы сторонами и определены в договоре.

Необходимо отметить, что одним из условий (принципов) банковского кредитования является условие о платности предоставления денежных средств. В качестве платы банк взимает проценты за пользование денежными средствами. Согласно ст. 29 Закона о банках процентные ставки по кредитам устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Итак, согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Иными словами, существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Гражданско-правовая доктрина отмечает, что необходимыми, а значит, и существенными следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательства данного конкретного вида.

Если в законе нет указания о том, какие условия договора следует считать существенными, руководствуются особенностями соответствующего договора.

Статья 30 Закона о банках устанавливает, что отношения между кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров. В договоре, в частности, должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Таким образом, закон прямо предписывает, что процентные ставки по кредитам, а также имущественная ответственность, порядок расторжения договора относятся к существенным условиям кредитного договора. Следовательно, по смыслу абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ не имеется правовых оснований исключать указанные условия из разряда существенных и относить их к обычным условиям.. Однако если следовать изложенной логике, следует признать, что отсутствие в кредитном договоре условия об имущественной ответственности сторон и о порядке расторжения договора свидетельствует о его незаключенности, что вряд ли соответствует общим положениям ГК РФ. Более того, цитируемые нами А.Ю. Кабалкин и Д.А. Медведев, утверждая, что проценты за кредит выступают в качестве существенных условий кредитного договора, вступают в определенное внутреннее противоречие с самими собой. Так, авторы полагают, что в силу прямого распространения на кредит норм ГК РФ о займе вполне допустима такая ситуация, когда при возникновении спора о процентах по конкретному договору суд может определить их в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК РФ по существующей у кредитора ставке банковского процента или ставке рефинансирования Гражданское право [Текст]: Учеб.: В 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. - М., Норма. 2003. - С. 502.. В. И. Синайский утверждал, что «вознаграждение, т.е. уплата процентов, не составляет у нас обыкновенной принадлежности займа. Поэтому проценты могут быть лишь выговорены при заключении займа» Синайский В.И. Русское гражданское право [Текст]. - М., Статут. 2005. - С. 403.. Тем самым, автор подчеркнул существенность условия о размере процентов для подобного рода правоотношений.

По общему же правилу, в силу п. 2 ст. 314 ГК РФ обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Порядок и форма официального востребования банком - кредитором возврата клиентом - заемщиком суммы предоставленных (размещенных) денежных средств определяются в соответствующем договоре на предоставление (размещение) денежных средств на условии «до востребования». В частности, в этих целях может быть использовано сообщение банка - кредитора, передаваемое клиенту - заемщику средствами курьерской службы, по почте или специальным каналам связи, а также иными способами, оговоренными сторонами соглашения и устраняющими возможность возникновения коллизий относительно дня (даты) востребования исполнения клиентом - заемщиком своих обязательств по возврату суммы основного долга по соответствующему договору.

В любом случае заемщику должно быть предоставлено определенное время для надлежащего исполнения обязательства. Д.И. Мейер на вопрос о начале просрочки по бессрочному обязательству ответил: «Если справедливо, что по такому обязательству веритель вправе требовать удовлетворения во всякое время, то значит предъявление требования составляет срок по обязательству... Но по соображению самого существа обязательства должно быть предоставлено должнику время, в которое бы он, без особого стеснения для себя, мог совершить действие, составляющее предмет обязательства» Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902 [Текст]. - М., Статут. 2003. - С. 484-485..

Окончательная точка в этом споре до сих пор не поставлена, однако. Центральный Банк РФ, как государственный орган, принимающий в пределах своей компетенции акты пруденциального регулирования, признавая право на существование кредитов «до востребования», также не относит срок кредита к существенным условиям кредитного договора. Положение ЦБ РФ от 05.12.2002 г. № 205-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» Вестник Банка России. - 2002. - № 70-71. - С. 21. также предусматривает возможность существования кредитов «до востребования». Аналогично в соответствии с п. 3.13. Положения № 254-П ссуды, предоставленные юридическим лицам, кроме кредитных организаций, сроком до востребования (включая векселя по предъявлении), которые находятся на балансе кредитной организации свыше 20 календарных дней, классифицируются не выше, чем в III категорию качества расчетного резерва (сомнительные ссуды) Вестник Банка России. - 2004. - № 28. - С. 19..

Существование бессрочных заемных обязательств признавал и Д.И. Мейер Мейер Д.И. Указ. соч. - С. 513..

Таким образом, нормативно-правовое регулирование банковской деятельности предусматривает возможность заключения кредитных договоров без указания срока. Тем не менее, всегда необходимо учитывать, что содержащиеся в актах ЦБ РФ нормы гражданского права не должны противоречить ГК РФ (п. 2 ст. 3 ГК РФ).

Кредиты «до востребования» с точки зрения экономической привлекательности для коммерческих банков и извлечения прибыли являются эффективным средством размещения денежных средств, поскольку банк заинтересован в первую очередь в том, чтобы заемщик оставался таковым как можно дольше, т.е. всегда приносил постоянный процентный доход.

Понятие «срок до востребования» представляет собой исключительно конструкцию филологического характера и не охватывается классическим пониманием срока. Согласно ст. 190 ГК РФ срок может определяться календарной датой, истечением периода времени, а также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Как видим, «срок до востребования» не может быть определен как срок в смысле указанной нормы.

Представляется также, что в случае несогласования сторонами кредитного договора условий о размере процентной ставки по кредиту такой договор не будет считаться незаключенным. Иначе высказался ФАС Поволжского округа в Постановлении от 23.01.2007 г. № А55-8792/07-37, указав, что условие о процентах является обязательным по кредитному договору Постановление ФАС Поволжского округа от 23.01.2008 г. № А55-8792/08-37 [Текст]// Правосудие в Поволжье. - 2008. - № 6. - С. 14.. С нашей точки зрения, существенным является именно условие о платности (возмездности) банковского кредитования, что вытекает из содержания п. 3 ст. 423 ГК РФ, согласно которой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Отсутствие же указания в кредитном договоре на размер банковского процента, начисляемого на сумму выданных в качестве кредита денежных средств, не изменяет существа кредитного обязательства и «по общему правилу не порочит правовой силы договора» Каримуллин P.И. Указ. раб. - С. 126.. При отсутствии в договоре условия о размере процентов, их размер определяется существующей в месте нахождения банка ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком основной суммы долга или его соответствующей части (п. 1 ст. 809 ГК РФ).

Не возникает сомнений в том, что установление ГК РФ обязательного возмездного характера кредитных отношений, и тем самым, признание деятельности по выдаче кредита предпринимательской деятельностью свидетельствует о направленности данной деятельности исключительно на извлечение прибыли.

По мнению В.А. Белова, из-за отсутствия специальных предписаний законодательства следует заключить, что существенными условиями кредитного договора являются лишь те, которые отражены в его определении, а именно: 1) условие о его предмете - наименовании и количестве (сумме) денег, передаваемых в кредит; 2) обязанность возвратить кредит; 3) обязанность уплатить проценты за пользование кредитом Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки [Текст]. - М., ЮрИнфоР. 2000. - С. 349.. Полагаем, что последние два условия, названные автором в качестве существенных, к таковым не относятся. Отсутствие в договоре соответствующих обязанностей не освобождает заемщика от погашения кредита и процентов в силу императивного указания п. 1 ст. 819 ГК РФ.

Согласимся с мнением С.А. Хохлова о том, что соответствующие положения ГК РФ имеют приоритет перед ст. 30 Закона о банках, поскольку последняя вступает в противоречие с абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ Хохлов С.А. Регулирование денежных отношений [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 8. - С. 93.. Р. И. Каримуллин, давая сравнительную правовую характеристику правам и обязанностям сторон кредитного договора по российскому и германскому праву, указал, что все существенные условия, названные в ст. 30 Закона о банках, уже урегулированы различными диспозитивными нормами ГК РФ Кушнир А.В. Договор банковского счета и роль органов внутренних дел в его исполнении [Текст]/ Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. - СПб., 2003. - С. 15-16., поэтому правовая сила кредитного договора не зависит от наличия или отсутствия указанных пунктов в его содержании Каримуллин Р.И. Указ. раб. - С. 127..

Действительно, ГК РФ не требует, чтобы все условия, перечисленные в ст. 30 Закона о банках, были обязательно согласованы сторонами в договоре. Как пишет С.А. Хохлов, на случай отсутствия таких условий в договоре ГК РФ устанавливает диспозитивные правила, входящие в договор без специального указания сторон Хохлов С.А. Указ. соч. - С. 93..

Если иное не установлено законом или кредитным договором, заемщик в случае нарушения им кредитного договора будет отвечать по правилам ст. 811 ГК РФ. В отличие от одностороннего характера ответственности по договору займа ответственность по кредитному договору может быть возложена и на заемщика, и на кредитора. Ответственность заемщика состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту. Размер штрафных процентов определяется в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Кроме того, особая ответственность в договоре может быть предусмотрена за нецелевое использование полученных средств (в случае, если цель кредита обусловлена сторонами как существенное условие договора) либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита.

К имущественной ответственности за неисполнение своих обязательств может быть привлечен и кредитор. Так, в договоре может быть предусмотрено условие об ответственности кредитора за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. Наряду с уплатой неустойки виновная сторона должна полностью возместить другой стороне убытки, вызванные неисполнением либо ненадлежащим исполнением договора, если такая форма ответственности предусмотрена договором.

Порядок расторжения договора предусмотрен в гл. 29 ГК РФ и не требует специального согласования в тексте договора под страхом признания его незаключенным.

Таким образом, требования стабильности гражданского оборота, принцип диспозитивности и приоритет ГК РФ перед законами, противоречащими ему, а также само существо кредитного договора не позволяют рассматривать условия, указанные в ст. 30 Закона о банках в качестве существенных Каримуллин Р.И. Указ. раб. - С. 129.. Все эти условия являются определимыми, и при отсутствии соглашения, например, о размере процентов, имущественной ответственности сторон и порядке расторжения договора должны применяться соответствующие нормы ГК РФ. Условия, перечисленные в ст. 30 Закона о банках, имеют существенное значение в связи с рисковым характером банковского кредитования, но не относятся к существенным условиям, без достижения согласия о которых договор не считается заключенным.

Тем самым, можно сделать вывод о том, что существенным условием кредитного договора является условие о предмете.

Непосредственным предметом при получении банковского кредита могут быть только денежные средства. Это объясняется тем, что согласно ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты от нее.

Действующее законодательство не содержит четкого определения понятия «денежные средства». Обычно термин «деньги» употребляется по отношению к монетам и купюрам (например, ст. 861 ГК РФ), а термин «денежные средства» - по отношению к средствам на банковских счетах и в банковских вкладах («безналичные деньги» Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 44.). ГК РФ в случаях, когда речь идет о средствах, находящихся на банковских счетах, как правило, использует понятия «денежные средства» или «денежные суммы», а не «деньги» (ст. ст. 185, 845, 847, 852, 863 ГК РФ). ВК РФ использует понятие «денежные средства» как применительно к средствам на счетах (например, ст.ст. 11, 46, 48 НК РФ), так и наличным средствам (например, ст.ст. 47, 48 НК РФ).

Учитывая, что понятие «денежные средства» мы рассматриваем в контексте ст. 819 ГК РФ, следует отметить следующее. В соответствии с п. 2.1.1. Положения ЦБ РФ от 31.08.1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» Вестник Банка России. - 2001. - № 73. - С. 16. предоставление банком денежных средств юридическим лицам осуществляется только в безналичном порядке, в связи с чем высказывается мнение, что предметом кредитных отношений становятся права требования, существующие в виде записей на счетах, а не деньги (в виде денежных купюр) Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг [Текст]. - М., Статут. 2000. - С. 6-29..

По мнению Е. А. Суханова, так как выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, то предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр. Именно поэтому закон говорит о предоставлении кредита в виде денежных средств. Таким образом, полагает автор, предметом кредитного договора выступают безналичные деньги («денежные средства»), т.е. имущественные права требования, адресованные к банку Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник [Текст]/ Отв. ред. проф. Суханов Е.А. - М., Волтер Клувер. 2006. - С. 225; Горяинова И. Арест денежных средств, находящихся на банковском счете // Хозяйство и право. - 2006. - № 4. - С. 90.. Данную точку зрения разделяют и другие авторы (например, Л.А. Новоселова, С.В. Сарбаш, Л.Г. Ефимова) Новоселова Л.А. Денежные средства в предпринимательской деятельности [Текст]. - М., Юринформ. 2006. - С. 46; Сарбаш С.В. Договор банковского счета [Текст]. - М., Статут. 2005. - С. 25-33; Ефимова Л.Г. Правовые проблемы безналичных денег [Текст]// Хозяйство и право. - 2007. - № 1. - С. 28..

По мнению Н.Ю. Рассказовой, кредит может быть предоставлен только путем зачисления суммы на счет заемщика или указанного им лица. Автор считает, что к такому выводу обязывает использование в ст. 819 ГК РФ словосочетания «денежные средства», которые следует понимать ограничительно: как деньги, учтенные на банковских счетах Рассказова И.Ю. Договоры в банковской практике: Учебное пособие[Текст]. - СПб., Издательство СПб университета экономики и финансов. 2008. - С. 109..

С мнением Н.Ю. Рассказовой не согласен Р. И. Каримуллин, указавший, что такая, ошибочная, точка зрения не учитывает ни обычного словоупотребления («наличные и безналичные денежные средства»), ни банковской практики по кредитованию населения для потребительских целей, ни действительной воли законодателя Каримуллин Р.И. Указ. раб.- С. 19..

Предметом кредитного договора, заключаемого в соответствии с материальным правом Российской Федерации, может быть как национальная валюта Российской Федерации, так и иностранная валюта с учетом требований действующего законодательства Российской Федерации. Кроме того, согласно п. 2 ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. Установленный данной нормой права способ выражения денежного обязательства, применяемый по соглашению его сторон, направлен на защиту интересов кредитора от колебаний валютного курса, особенно при долгосрочной кредитовании.

Принимая во внимание указанные выше положения, а также системный анализ законодательства Российской Федерации и правовых актов ЦБ РФ, полагаем, что под денежными средствами, выступающими в качестве предмета любого кредитного договора, следует понимать национальную и иностранную валюту в виде денежных знаков, находящихся в обращении, а также в виде средств на банковских счетах и в банковских вкладах (т.е. соответственно наличные и безналичные деньги) Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки [Текст]. - М., ЮрИнфоР. 2000. - С. 348..

Между налично-денежным и безналичным обращением существует тесная и взаимная зависимость: деньги постоянно переходят из одной сферы обращения в другую. Безналичный платёжный оборот неотделим от обращения наличных денег и образует вместе с ним единый денежный оборот страны, в котором обращаются единые деньги одного наименования.

Актуальным является вопрос о возможности предоставления кредита не денежными средствами, как указано в п. 1 ст. 819 ГК РФ, а простыми векселями банка-кредитора, суммарный номинал которых соответствует сумме обещанного заемщику кредита. В настоящий момент судебно-арбитражная практика оценивает договоры вексельного кредита как имеющие смешанный характер и не идет по пути признания подобных договоров недействительными в силу противоречия п. 1 ст. 819 ГК РФ. Как правило, судебные органы указывают, что в соответствии со ст. 412 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров. Тем самым делается вывод о том, что договоры вексельного кредитования соответствуют действующему законодательству Российской Федерации и носят смешанный характер. С таким выводом не согласен В.В. Витрянский. Автор пишет следующее: «...вряд ли возможно согласиться с квалификацией договора о вексельном кредитовании в качестве смешанного договора, в котором имеются элементы вексельного и заемного обязательства, как это делает, например, Л. Г. Ефимова. В таком договоре (в момент его заключения) на стороне банка нет вексельного обязательства перед заемщиком (данное обязательство появляется позже из факта выдачи векселей), банк принимает на себя обязательство выдать векселя, суммарная номинальная стоимость которых и составит размер «кредита», якобы предоставляемого заемщику. Это договорное обязательство не охватывается каким-либо договором, регулируемым ГК» Витрянский В.В. Указ. раб.- С.217.. Что касается обязательства на стороне заемщика, то, справедливо пишет В. В. Витрянский, оно не может быть признано заемным обязательством по той причине, что указанное обязательство состоит в уплате банку номинальной стоимости выданных заемщику векселей, а не в возврате полученной от заимодавца денежной суммы Там же. - С. 217-218..

Следовательно, справедливо утверждение о том, что вексель в соответствии со ст. 819 ГК РФ не может выступать в качестве предмета кредитного договора и подпадать под понятие «кредит».

В кредитном договоре целесообразно предусматривать также условия и порядок получения, изучения и анализа коммерческим банком документов, характеризующих хозяйственную деятельность заёмщика, его финансовое состояние и экономическую эффективность осуществляемых им инвестиционных проектов в период действия кредитного договора. К примеру, п. 3.1.3. Положения № 254-П предусмотрена обязанность банка документально оформлять и включать в досье заемщика информацию о заемщике, включая мотивированное суждение об уровне риска по ссуде (портфелю однородных ссуд), анализ факторов, по результатам которого вынесено мотивированное суждение, заключение о результатах оценки финансового положения заемщика, расчет резерва на возможные потери.

По поводу специальных норм, регулирующих деятельность банков, М. М. Агарков писал следующее: «При совершении банковских сделок большое значение принадлежит оперативным правилам кредитных учреждений. Правильная постановка дела в кредитных учреждениях требует единообразного порядка для операций банка. Банк не может договариваться по-разному с отдельными клиентами об условиях той или иной сделки. Поэтому по всем операциям банка обычно устанавливаются правлением банка правила, которые содержат формуляры, определяющие условия, на которых совершается та или иная сделка» Агарков М. М. Указ. соч. - С. 52.. Сказанное верно в той части, что банки, как правило, редко идут на установление индивидуальных договорных условий с заемщиком.

ГЛАВА 3 ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТА КРЕДИТА

3.1.Порядок возврата кредита

В российском гражданском праве обязанность заемщика по возврату кредита закреплена в ст. 810 и 819 ГК РФ.

Но и российский правопорядок признает, что обязанность по возврату возникает у заемщика в отношении такой же суммы, какая им была получена от кредитора, или, по тексту ст. 819 ГК РФ, в отношении "полученной денежной суммы". По общему правилу такая сумма выражается в национальной денежной валюте. И независимо от ее реальной, экономической стоимости, независимо от ее обесценения или удорожания возврату подлежит определенная соглашением сумма. По этой причине утверждение о том, что по кредитному договору возврату подлежит денежная сумма, эквивалентная полученной Ахметшин И. Понятие и объект кредита [Текст]// Бизнес - адвокат. - 1997. - № 20.- С.11., следует признать некорректным.

Формулируя понятие кредитного договора в ст. 819 ГК РФ, российский законодатель игнорирует изменения в покупательной силе заемного капитала, хотя, как будет показано ниже, не исключает возможности их учета самими сторонами. Поэтому, поскольку соглашением сторон не предусмотрено иное, возврату подлежит сумма, не эквивалентная полученной по стоимости, а равная ей в номинальном выражении.

Указанные последствия связаны с так называемым принципом номинализма денежных обязательств. В противоположность ему принцип валоризма ориентируется на курсовую, или оборотную, стоимость и, в частности, на покупательную стоимость денег.

Но и в доктрине, и в правоприменительной практике в конечном счете возобладала позиция сторонников принципа номинализма.

Номинализм вносит формальную определенность в экономические отношения, достигаемую лишь при установлении платежной силы денежного знака по номиналу. Поэтому именно из принципа номинализма следует исходить как из общего правила при оценке объема основного долга заемщика, если только стороны не договорились об ином.

Значение принципа номинализма для стабильности гражданского оборота сложно переоценить. "Кредитная система, вся система денежных платежей, конкретные отношения, бухгалтерский учет - все это основано на предпосылке, что содержание денежного обязательства определяется в номинальной сумме денежных единиц, невзирая на изменения в покупательной силе денег" Лунц Л.А. Указ. соч. - С. 84., - отмечалось в литературе по данному вопросу.

С принципом номинализма связано распределение основных рисков в кредитном договоре.

Заемщик как собственник переданных ему денежных активов несет риск убытков вследствие их утраты, например вследствие их хищения или банкротства банка. Одновременно он свободен от бремени риска их повреждения: неплатежеспособные банкноты могут быть заменены. Заемщик также несет риск дефляции - процесса, обратного инфляции, связанного с удорожанием той валюты, в которой денежные средства были предоставлены взаймы. Последнее обстоятельство в российских условиях может приобрести значение в отношении валютных кредитов.

В свою очередь, кредитор, предоставляя деньги в кредит, принимает на себя риск убытков в случае их обесценения. Как показывает история двадцатого столетия, такой риск, именуемый также инфляционным риском, играет в практике несоизмеримо более важную роль. В последнее время эта проблема чрезвычайно актуальна для отечественных банков, вследствие чего может возникнуть вопрос о возможности изменения или расторжения кредитного договора согласно ст. 451 ГК РФ в связи с существенными изменениями обстоятельств.

Существенное изменение обстоятельств представляет собой такое их изменение, при котором, если бы стороны могли разумно это предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (абз. 2 ч. 1 ст. 451 ГК РФ). Тем не менее оно не является тем основанием, по которому кредитный договор может быть расторгнут или изменен судом. Для этого отсутствует предпосылка, предусмотренная, в частности, в п. 4 ч. 2 той же статьи: об отсутствии риска изменения обстоятельств у кредитора. Существо же кредитного договора как раз и предполагает, что как профессиональный участник рынка капиталов и как кредитор в заемном обязательстве именно банк должен нести риск девальвации валюты, в которой предоставлен кредит.

Невыполнение другой предпосылки для применения ст. 451 ГК РФ в этом случае связано с текущей экономической ситуацией в стране. В условиях перманентной инфляции при заключении договоров трудно не исходить из того, что деньги потеряют свою покупательную силу даже при краткосрочном кредитовании. Поэтому данная статья может быть, по-видимому, применена только при так называемой гиперинфляции, когда скорость инфляции становится настолько высокой, что деньги утрачивают свои функциональные свойства и, в частности, свойство всеобщего эквивалента стоимости. В данных обстоятельствах было бы несправедливо ограничить требования кредитора возвратом полученной суммы и выплатой обычных процентов и запретить ему обратиться к ст. 451 ГК РФ. Но даже изменяя условия кредитного договора о возврате, суд должен был бы учитывать возможность компенсации, осуществляемой за счет размера процентов, установленного договором и завышенного для обычного случая.

Опасность инфляционного риска может быть сведена к минимуму в первую очередь различными оговорками об индексировании основной суммы долга. Использование таких оговорок в отечественном праве допускается без ограничений, в чем российский законодатель последовал правовой традиции большинства развитых правопорядков мира. В этом нашла свое отражение тенденция к приобретению принципом номинализма диспозитивного характера.

Известны различные способы индексирования основной суммы долга. Наиболее распространенными являются так называемые валютные (гарантийные) оговорки, когда в кредитный договор включается условие о том, что возврату основная сумма долга подлежит в размере, эквивалентном определенному количеству иностранной валюты или условных денежных единиц на день возврата. Возможность для включения валютной оговорки в содержание кредитного договора основана на прямом указании закона (п. 2 ст. 317 ГК РФ).

Другой пример индексационной оговорки - это установление размера подлежащего исполнению денежного обязательства в пропорциональной зависимости от изменения установленного законом минимального размера оплаты труда. Гипотетически он мог бы применяться при предоставлении потребительских кредитов, погашаемых, как правило, за счет трудовых доходов заемщика. Но это, видимо, дело будущего, поскольку сложившийся на сегодня уровень минимальной заработной платы не обеспечивает не только погашения кредитов, но и нормального существования наемных работников.

Наконец, не исключена и такая индексационная оговорка, при которой полученная заемщиком сумма "привязана" к рыночной цене за то или иное количество товаров (например, ценных бумаг), определяющее на момент возврата кредита размер основной суммы долга заемщика. Конечно, при условии, что эта оговорка в надлежащей форме, исключающей иное толкование, будет зафиксирована в договоре. В противном случае правоприменительная практика исходит из принципа номинализма.

При расчете размера основного долга с использованием индексационных оговорок следует исходить из соответствующей референтной величины (курса валюты, рыночной цены по определенному товару), действующей на момент фактического возврата долга, а не на момент предусмотренной договором даты платежа Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам [Текст]. М.: Статут, 2000. - С. 39; Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 год [Текст] / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. - С. 127 - 130.. Иначе, как в вышеприведенном случае, у заемщика появилась бы возможность спекулировать на курсовой или ценовой разнице, которую кредитору иногда не могут возместить даже повышенные проценты по договору.

Наиболее распространенными аргументами за ограничение использования индексационных оговорок являются следующие:

- они ускоряют рост инфляции, способствуя подрыву доверия к устойчивости национальной валюты, ускорению роста цен и падению меновой стоимости денег;

- неравенство: не все потребители услуг по кредитованию согласятся на включение индексационных оговорок;

- неосуществимость требования о возврате в период гиперинфляции.

В свою очередь, в пользу применения индексационных оговорок приводятся следующие аргументы:

- они упраздняют заинтересованность заемщика в инфляции;

- благодаря их применению размер фактически уплачиваемых процентов становится транспарентным; при этом становится очевидной разница между размерами процентов кредитных договоров, по которым возврат эквивалента полученной суммы обеспечен, и договоров, не обеспеченных такими условиями: кредит, предоставленный с использованием индексационной оговорки, дешевле, так как связан с меньшими рисками для банка <*>.

Доводы, приведенные в поддержку индексационных оговорок, явно перевешивают их контраргументы. Стороны должны быть свободны в защите требования от обесценивания в результате неожиданных инфляционных потрясений. И решение о том, воспользоваться ли такой возможностью, должно приниматься ими самостоятельно.

Сумма кредита как разновидности займа, предоставленного под проценты, может быть досрочно возвращена с согласия кредитора (абз. 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ).

По общему правилу банк не обязан давать такого согласия. Ведь в отличие от договора беспроцентного займа, где займодавец не имеет интереса в передаче займа, в кредитном договоре складывается иная ситуация. Предоставляя кредит, банк рассчитывает на получение заранее определенной прибыли в виде процентов. Он заинтересован в том, чтобы кредит был возвращен своевременно, т.е. не только не позже, но и не раньше срока возврата, предусмотренного договором.

Размер процентов, выплачиваемых банку, определяется с учетом двух обстоятельств: основания для досрочного возврата кредита и акцессорного характера процентного обязательства.

Если причиной досрочного возврата кредита послужило нарушение договора заемщиком, проценты по требованию кредитора могут быть взысканы до дня, когда сумма кредита должна быть возвращена по условиям договора. В этом случае проценты в части, причитающейся кредитору за период между фактическим и первоначально оговоренным сроками возврата, обременяют неисправного заемщика в качестве санкции за допущенное нарушение.

Если же досрочный возврат кредита осуществляется по инициативе заемщика и не связан с нарушением им своих обязательств по договору, исходить следует из того, что обязательство по выплате процентов имеет акцессорный характер по отношению к обязательству по возврату кредита. С прекращением обязательства по возврату основной суммы долга у кредитора более нет правовых оснований продолжать требовать от заемщика уплаты процентов. Поэтому, если кредитор дает свое согласие на досрочный возврат кредита, в таком волеизъявлении одновременно следует видеть его согласие на получение процентов, начисленных на день возврата. Иначе имело бы место неосновательное обогащение кредитора.

Инициатива по досрочному возврату кредита может исходить также от другой стороны - кредитора. И если заемщик не нарушает договор и отсутствуют иные обстоятельства, признанные договором или законом в качестве оснований для досрочного погашения долга (например, реорганизация заемщика, уменьшение уставного капитала хозяйственного общества или уставного фонда унитарного предприятия, являющегося заемщиком, и др.), стороны должны заключить соответствующее дополнительное соглашение. Так же как и соглашения об отсрочке погашения (о пролонгации) кредита, данные соглашения связаны с изменением условия договора о сроке возврата кредита. Поэтому применительно к обоим случаям, как и при заключении самого кредитного договора, действует принцип свободы договора: и заемщик (в случае досрочного возврата), и кредитор (в случае пролонгации кредита) вправе принять предложение контрагента, но могут и отказаться от него.

Однако без соответствующего соглашения банк не вправе досрочно списывать с расчетного счета заемщика или засчитывать в погашение обязанности по возврату кредита денежные средства, перечисленные заемщику третьим лицом, направляя их на ссудный счет заемщика.

По общему правилу кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям. В то же время стороны в своем соглашении могут договориться об ином - о возврате кредита в рассрочку, что нередко происходит при погашении потребительских, ипотечных кредитов или при международном финансировании инвестиционных проектов.

В этих случаях может быть составлен график погашения кредита, являющийся неотъемлемой частью кредитного договора. В пункте 5 ст. 9 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400. прямо предписано при условии, если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, указывать в договоре об ипотеке сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно обязательству по ипотечному кредитному договору заемщик, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществить промежуточные платежи, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность заемщика прекращается после получения письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной (п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке).

В случае нарушения заемщиком своей обязанности по возврату кредита в рассрочку российский законодатель предоставляет кредитору право на досрочный возврат всей оставшейся неуплаченной суммы. В части 2 ст. 811 ГК РФ определено, что если договором займа предусмотрено возращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

Досрочное исполнение может быть предложено или истребовано только по соглашению сторон. Исключения могут быть связаны с нарушением или угрозой нарушения права кредитора на возврат либо с потребительским кредитованием.

Сумма займа (а значит, и кредита) считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу (кредитору) или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет (п. 3 ст. 810 ГК РФ). Как и в случае обязанности по предоставлению кредита, возможный риск "затянувшегося пробега" перечисляемых через третье лицо денежных средств несет должник.

Способы исполнения этой обязанности могут быть самыми разнообразными и включают в себя списание денежных средств со счета заемщика (расчетного, текущего, корреспондентского) по его собственному платежному поручению, а при кредитовании банком, не являющимся домашним банком заемщика, - по платежному требованию банка - кредитора.

Если в роли заемщика выступает гражданин, он может исполнить свою обязанность по возврату кредита путем перечисления средств на основании письменного распоряжения, перевода денежных средств по почте или через другой банк, внесения наличных денег в кассу банка по приходному кассовому ордеру или - при кредитовании банком своих работников - посредством удержания из зарплаты на основании договора или заявления.

Безакцептное списание денежных средств со счета заемщика по его долгу, вытекающему из кредитного договора, может быть произведено только в случае, если оно оговорено в кредитном договоре, договоре банковского счета или по крайней мере основано на последующем согласии самого заемщика. Но независимо от того, имеет ли заемщик иные долги перед кредитующим банком, в том числе в связи с ранее выданными кредитами, списание допустимо только по наступлении предусмотренного кредитным договором срока возврата.

Равным образом, если отсутствует соответствующее волеизъявление заемщика, недопустимо, чтобы поступающие заемщику от третьих лиц суммы вносились банком по собственному усмотрению в погашение кредита на ссудный счет, минуя расчетный.

Если банк, кроме того, игнорирует поручения заемщика о перечислении этих средств в бюджет в качестве налоговых платежей, своевольное обращение банком денег в свою пользу под предлогом возврата кредита нарушает положения налогового законодательства и не влечет за собой юридических последствий как недействительная сделка в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Практика не исключает внесения заемщиком неполной суммы в погашение основного долга и в уплату процентов по нему.

Современное гражданское законодательство России также исходит из того, что обязанность по уплате процентов имеет приоритет перед обязанностью по возврату суммы кредита. Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Правоприменительная практика уже установила определенные границы волеизъявления сторон при определении и реализации правила об очередности погашения долга.

Так, под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в частности проценты за пользование суммой кредита. Проценты за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, погашаются после возврата суммы основного долга Российская газета. 1998. 27 октября., т.е. в последнюю очередь. Кредитор также не вправе зачислять уплаченные заемщиком в погашение долга средства в счет уплаты неустойки, а не суммы кредита, поскольку такие действия искусственно увеличивают основной долг заемщика. Тем более если по условиям кредитного договора кредитору предоставлено право на бесспорное списание основной суммы долга и срочных, но неповышенных процентов.

Обязательство по возврату кредита может быть прекращено зачетом встречного денежного требования заемщика к кредитору. В этом случае в отличие от обязательства банка предоставить кредит, прекращению которого путем зачета препятствует цель кредитного договора (предоставление капитала для потребления заемщиком), против его применения не должно существовать каких-либо принципиальных возражений со стороны как заемщика, так и кредитора.

Право заемщика на зачет встречных требований в отношении обязательства по возврату основано на положениях ст. 410 - 412 ГК РФ.