Допустимость доказательств

Таким образом, резюмируя изложенное, можно утверждать, что в уголовно-процессуальном доказывании в той или иной степени принимают участие практически все участники уголовного судопроизводства. Вместе с тем степень и объем такого участия различен: одни лишь способствуют решению задач доказывания на отдельно взятом его этапе, главным образом при собирании информации об обстоятельствах преступления и формировании, а также проверке доказательств. Другие, напротив, сами осуществляют такую деятельность, активно проходя все ее этапы, пытаясь достичь при этом истинных знаний об обстоятельствах произошедшего криминального события, ставшего объектом правового познания.

2. Оценка допустимости доказательств

2.1 Понятие допустимости доказательств и критерии ее оценки

Допустимость доказательств - это их соответствие нормам нравственности, истинности, а равно требованиям закона относительно источника, способа собирания и вовлечения в уголовный процесс сведений.

В УПК РФ детально регламентируется весь ход дознания, предварительного следствия и судебного процесса по уголовным делам. Закон предусматривает гарантии защиты прав подозреваемого, обвиняемого и подсудимого на всех стадиях. Нарушение любой из статей УПК РФ признается нарушением закона, следовательно, доказательства, добытые при этом, считаются незаконными, например показания, полученные под влиянием угроз, насилия, обмана, незаконного психологического воздействия и иных недозволенных методов.

В связи со сказанным представляется вполне логичным, что в литературе по уголовному процессуальному праву приобретение доказательствами свойства допустимости обусловлено выполнением некоторых условий:

а) привлечение надлежащего субъекта, правомочного проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств;

б) надлежащий источник фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательства;

в) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств;

г) надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного или следственного), используемого как средство получения доказательств.

Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, суды могут руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года № 1 "О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"//"Российская газета" от 25 марта 2004 г. N 60" и п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"//"Российская газета" от 28 декабря 1995 г.".

Решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу ч. 7 ст. 235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Процессуальные источники, в которых содержатся сведения, не отвечающие нормам истинности или нравственности, не должны признаваться доказательствами. Примером доказательства, не соответствующего нормам истинности, могут быть показания допрошенного в качестве свидетеля экстрасенса о месте, где зарыт труп или о приметах преступника, если, с его слов, он узнал эти сведения с помощью магии. Уровень развития нашего общества и представлений об иррациональных явлениях не позволяет протокол следственного действия, содержащий такую информацию, даже правильно с точки зрения закона оформленный, признать допустимым доказательством.

Вполне правомерно признать недопустимым доказательством протокол допроса, содержание которого изложено в нецензурных выражения, даже когда он полностью соответствует сказанному на допросе.

Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона (недопустимыми), если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Не любое нарушение нарушением требований УПК РФ приводит к тому, что доказательство становится недопустимым. Несущественные, бесспорно не влияющие на доказательственное значение закрепленных в доказательстве сведений нарушение не должно влечь за собой признания доказательства недопустимым. Не следует, к примеру, признавать недопустимым протокол следственного действия, если вместо имени и отчества как требует п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, участвующего в нем должностного лица органа дознания, в протоколе указаны лишь инициалы последнего.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании ст. 49 УПК РФ каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического его задержания и даже на более раннем этапе расследования, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст. 47 УПК имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона.

Примером доказательства, полученные с нарушением закона, может служить протокол допроса подозреваемого, обвиняемого, его супруга и близкого родственника, без разъяснения им ст. 51 Конституции РФ и с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний; заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д.

В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона.

По общему правилу недопустимые доказательства не должны участвовать в процессе доказывания не только при рассмотрении дела судом присяжных, но и в обычном порядке, не только в судебных, но и в досудебных стадиях.

Не только обвинительные, но и оправдательные сведения должны фиксироваться без нарушения закона. Между тем признание доказательства недопустимым - это не обязанность, а право суда. В связи с чем суд может, исходя из обстоятельств дела и хода его расследования, не признавать недопустимым оправдательное или смягчающее наказание доказательство Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание: Учебное пособие. - Ижевск, 2008. - С. 55.

Показания обвиняемого (подозреваемого), данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подсудимым в суде не имеют юридической силы и тогда, когда участие в данном деле, и соответственно в данном допросе защитника было обязательно, и когда обвиняемый (подозреваемый) по собственной инициативе отказался от помощи защитника на предварительном следствии.

2.2 Допустимость доказательств, полученных на основании результатов ОРД

Некоторые авторы, полагали: поскольку ОРД сопровождается неконтролируемым ограничением конституционных прав граждан и не дает достоверной информации, её результаты не могут вводиться в уголовный процесс в качестве доказательств. Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С. 90

Думается, что как сама ОРД, так и использование её результатов в уголовном процессе, опирается на положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, допускающей ограничение федеральным законом конституционных прав и свобод человека и гражданина. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ признают возможность учета результатов ОРД в доказывании. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12) и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8) допускают возможность вмешательства государства в частную жизнь граждан при наличии процедурных гарантий. Международные акты о правах человека. М., 2000. С. 34-41, 111-124. Европейский Суд по правам человека, решения которого обязательны для российских правопримененителей, не ставит под сомнение возможность использования в доказывании сведений, полученных при проведении специальных оперативных мероприятий. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 2 декабря.

Например, в деле «Шенк против Швейцарии» Европейский Суд указал, что «использование в качестве доказательства записи, полученной нелегальным («нелегальным» в смысле «негласным») путем, является законным, так как это разрешено швейцарским законодательством». Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека: Пособие для российских судей. М., 1993. С. 46.

Сказанное означает, что осуществление ОРД и процессуальное использование её результатов соответствует как Конституции РФ, так и нормам международного права. Гусаков Э. Международно-правовые и конституционные основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при формировании доказательств по уголовным делам в РФ //Уголовное право. 2006. № 1. С. 123-126.

Как указывает ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Примечательно, что П.А. Лупинская считает такую формулировку неточной, так как она «…может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства». Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997. С.117.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом.

Результаты ОРД не обладают признаком допустимости. В связи с получением их вне процедуры, установленной в УПК РФ, также возникают сомнения в относимости и достоверности оперативных данных, а также в допустимости методов получения этих данных (недопустимо в доказывании использовать пусть и правдивую информацию, но полученную в результате насилия и т.п.).

Таким образом, данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств, предусмотренной в УПК и найдут закрепление в процессуальных источниках, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Суд имеет право оценивать не материалы ОРД, содержащие юридически значимую информацию, а извлеченные из них процессуальными способами и закрепленные в процессуальных источниках фактические данные. Общее правило использования результатов ОРД, предусмотренное ст. 89 УПК РФ, можно перефразировать так: для обоснования выводов об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, можно использовать информацию, полученную в ходе ОРМ, если эта информация получена и зафиксирована с помощью средств, указанных в УПК РФ.

При этом доказательством будет являться не «продукт» ОРД, а результаты уголовно-процессуальной деятельности, полученные при производстве следственных и судебных действий. По этому поводу Е.А. Доля пишет: «В доказывании используются не те фактические данные, которые содержатся в результатах оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств». Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 42.

Как указывает М.П. Поляков, «…идея использования результатов ОРД в доказывании сводится к трансформации формы, к приданию оперативно-розыскной информации уголовно-процессуальной формы». Поляков М.П. Указ. соч. С. 184. Для этого уполномоченный субъект должен:

1) получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников, например, допросить оперативных сотрудников и других лиц, о которых стало известно из допроса оперативных работников и которым известны интересующие обстоятельства;

2) проверить их относимость к делу, например, путем проведения экспертиз, идентифицирующих лиц, зафиксированных на аудиопленке;

3) проверить их достоверность: установить источник их получения и исследовать его, изучить материальные носители информации (например, видеозапись, представленную ОРО, проверить на наличие монтажа), сопоставить с другими доказательствами по делу.

Статья 10 Закона об ОРД 1992 г. содержала несколько иные правила использования результатов ОРД в доказывании: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Такая редакция открывала широкую возможность для прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам. Из содержания формулы закона 1992 г. выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание доказательств, что недопустимо.

Собирание доказательств должно происходить в рамках уголовного процесса, а не за его пределами. Обязательным свойством доказательства, помимо относимости, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облачено в надлежащую форму.

Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации. Доля Е.А.. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 74-75. За рамками процесса возможно лишь обнаружить источники будущих доказательств.

Поэтому результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применяться в качестве доказательств по уголовным делам, даже если была осуществлена их проверка (но не получение) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Проверке в уголовном процессе (да и не только проверке, но и оценке) подлежат доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности (ч. 3 ст. 87 УПК РФ). Чтобы сведения, содержащиеся в результатах ОРД, могли признаваться доказательствами, эти сведения должны быть собраны (получены) с помощью процессуальных средств.

Алгоритм использования результатов ОРД в доказывании можно условно разбить на два этапа.

Первый этап включает в себя проверку законности ОРД, в ходе которой получены представленные результаты, и проверка правильности оформления предоставления результатов ОРД, а

второй этап - законное с точки зрения УПК РФ формирование процессуального доказательства на основе результатов ОРД.

Рассмотрим данные этапы более детально.

Вопрос о том, насколько влияет соблюдение либо несоблюдение требований Закона об ОРД на допустимость сформированных на их основе доказательств, является спорным. В частности, высказано следующее суждение: если доказательства формируются не в ходе ОРД, а при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, то «… нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. … нормы Конституции (ч. 2 ст. 50.) и УПК прежде всего предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы». Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186; Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». / Отв. ред. А.Ю.Шумилов. М., 1997. С. 120.

Думается, что приведенные для обоснования позиции аргументы недостаточно корректны. Часть 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использовать в правосудии доказательства, полученные с нарушением федерального закона, т.е. как УПК, так и Закона об ОРД. Двуступенчатость формирования доказательств - сначала получены оперативные данные, затем процессуальные доказательства - требует и двух уровней оценки допустимости доказательств: с точки зрения законности ОРД и с точки зрения законности процессуальных действий. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С.61; Ласточкина Р.Н., Панченко Е.В. Опыт оценки судом доказательств, сформированных по результатам оперативно-розыскной деятельности // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н.Карташова, Л.Л.Кругликова, В.В.Бутнева. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 204.

На необходимость проверки судом соблюдения Закона об ОРД при оценке допустимости сформированных на основе результатов ОРД доказательств указывает и Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона…» (п. 14). Постановление Пленума Верховного Суда от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «Консультант Плюс» В Постановлении речь идет о соблюдении закона именно при получении результатов ОРД, а не при их закреплении в процессуальной форме. Следовательно, Верховный Суд считает обязательным условием признания допустимыми таких доказательств соблюдение Закона об ОРД.

Другое дело, что не всякое нарушение Закона об ОРД может повлиять на достоверность полученного в конечном итоге доказательства. Если, например, в ходе ОРМ были применены средства, причиняющие вред окружающей среде (запрет на их применение установлен в ч.3 ст. 6 ФЗ об ОРД), то это вряд ли повлечет юридические последствия для доказательств, ибо никак не сможет повлиять на содержание полученных материалов. Или: в постановлении о проведении проверочной закупки не приведены основания для проведения данного ОРМ. Это не означает, что оснований на самом деле не было. Такое нарушение устранимо. По сложившейся практике следователь либо суд по ходатайству государственного обвинителя может допросить должностных лиц ОРО или запросить материалы ДОУ, подтверждающие наличие оснований, либо, в конце концов, суд на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ по ходатайству стороны обвинения может возвратить уголовное дело прокурору для устранения нарушений закона, не связанных с восполнением неполноты предварительного расследования. Наличие такой возможности вытекает из разъяснения, данного Конституционным Судом РФ в Постановлении от 02 декабря 2003 г. № 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодека Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан // Российская газета. 2003. 23 декабря.;

Ю.П. Гармаев приводит целый ряд примеров нарушений Закона об ОРД, которые могут не повлечь исключения из доказывания сведений, изначально полученных в ходе ОРД. Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39-50.

Что же должны проверить субъекты уголовного процесса в полученных материалах с точки зрения законности ОРД? Следователю, прокурору, участвующим в планировании ОРМ, консультирующим оперативных работников, а также следователю при получении им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов надо проверить:

1) соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД. Выясняется это как по представленным документам, так и в ходе допроса лиц, производивших ОРД, путем постановки вопроса о том, для чего производилось конкретное ОРМ;

2) уполномоченный ли орган - субъект ОРД, осуществлял соответствующее ОРМ; уполномоченное ли должностное лицо органа (т.е. оперуполномоченный или иное должностное лицо) подписало документы, обосновывающие ОРМ, или документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ. Для ответа на данный вопрос кроме традиционных процессуальных способов проверки (анализ документов, допрос) могут быть истребованы ведомственные нормативные акты.

Далее рассмотрим второй этап.

Поскольку результаты ОРД являются лишь данными об источниках сведений об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, постольку на этом этапе сведения, содержащиеся в результатах ОРД, должны быть получены процессуальным путем. Они должны быть зафиксированы надлежащим лицом, в ходе процессуального действия, указанного в УПК РФ, после этого процессуальным же путем проверены с точки зрения относимости и достоверности путем проведения различных следственных действий.

Иначе говоря, лицо, производящее расследование, основное внимание должно уделять фиксации перехода сведений из одного состояния (оперативного) в другое (процессуальное). Белоусов А.В. Указ. соч. С. 55.

Следует проверить:

1) относятся ли полученные в ходе ОРД сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ);

2) содержат ли представленные сведения указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством. Если такой источник неизвестен или не подлежит разглашению, полученные сведения не имеют доказательственной силы;

3) какие доказательства процессуальным путем получены (сформированы) на их основе:

а) вещественные доказательства - ст. 81 УПК РФ (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства);

б) иные документы - ст. 84 УПК РФ (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств);

в) показания свидетелей - ст. 79 УПК РФ (например, показания оперативников, «покупателя», «присутствующих лиц»);

г) другие доказательства.

В связи с решением вопроса о видах доказательств, в которые трансформируются результаты ОРД возникает проблема квалификации с точки зрения ч. 2 ст. 74 УПК РФ фотографий, аудио-, видеозаписей, электронных носителей информации, полученных в ходе ОРД и переданных для приобщения к уголовному делу.

Закон об ОРД высказался определенно только в отношении одного носителя информации - фонограммы прослушивания телефонных и иных переговоров. Она вместе с бумажным носителем передается для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Но УПК дает почву и для другого решения вопроса: ч. 2 ст. 84 относит подобного рода материалы к иным документам. С точки зрения конкуренции норм (ч. 1 ст. 7 УПК РФ), применению подлежит процессуальный закон. Но ч. 8 ст. 186 того же УПК РФ предусматривает приобщение к делу фонограммы контроля и записи переговоров как вещественного доказательства. Какая же из норм УПК точнее отражает природу рассматриваемых материалов?

В силу двойственности механизма формирования доказательств на технических носителях информации было бы целесообразно придать им статус самостоятельного вида доказательств. С одной стороны, доказательственное значение имеет именно содержание материалов, что роднит их с иными документами (ч. 1 ст. 84 УПК РФ). Да и ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» под документом понимает «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи и изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования». Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» // Собрание законодательства. 1995. № 1. Ст. 1.

С другой стороны, информация неотделима от предмета-носителя, т.к. непосредственно отражается в виде звуковых и зрительных образов, а это придает сходство с вещественными доказательствами. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 77.

Именно ввиду последнего обстоятельства, ввиду необходимости исследования предмета-носителя с целью обеспечения достоверности получаемого доказательства практика идет по пути признания перечисленных материалов вещественными доказательствами. Тем более что в ч. 4 ст. 84 УПК предусмотрено: «Документы, обладающие признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 настоящего кодекса (то есть признаками вещественного доказательства), признаются вещественными доказательствами».

4) соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости (требованиям ст. 79, 81, 84, и др. УПК РФ);

5) содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. 73 - 89 УПК РФ). В частности, нет ли «слабых звеньев в движении» вещественных доказательств (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.).

Рассматривая, как могут быть устранены недочеты и восполнены пробелы в представленных в уголовный процесс с целью использования в доказывании результатах ОРД, Ю.П. Гармаев предлагает истребовать необходимые материалы из ОРО. Думается, что по своей инициативе сделать это могут следователь, дознаватель или прокурор. Суд же в силу принципа состязательности может использовать данный способ собирания доказательств только по ходатайству стороны обвинения, а не по собственной инициативе. Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39.

Практически деятельность на этом этапе выглядит так: надо установить, кем были обнаружены и представлены предметы, которые могут стать доказательствами, или сообщены сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей. После осмотра и приобщения предметов в качестве доказательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам УПК они становятся доказательствами по делу.

Если в качестве предмета выступают аудиозаписи, видеозаписи или фотографии, должно быть установлено кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы получены. С этой целью допрашивается лицо, производившее эти записи или фотографирование. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 99-100; Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н. В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 127. В литературе высказано мнение о том, что если источник и способ получения предмета либо документа не имеют значения с точки зрения оценки доказательства, то по соображениям конспирации они могут быть не указаны. Так, фотоснимок, фиксирующий факт, событие, имеет доказательственную ценность независимого от того, кто его сделал.

Записи осматриваются, что позволяет выявить их относимость к делу, постановлением признаются вещественными доказательствами и приобщаются к делу, «расшифровываются» с помощью экспертизы, с помощью же экспертиз устанавливается не только кто и что говорил, но отсутствие насилия, подлинность и т.п.

В случае видеозаписи может быть произведен осмотр местности или помещения, запечатленных на видеопленке. В итоге доказательствам станут показания свидетелей, вещественные доказательства, а заключения экспертов и протоколы следственных действий будут гарантировать достоверность полученных доказательств.Зуев С.В. Указ. соч. С. 53. Если следователь не признает представленный ОРО предмет вещественным доказательством, то он должен вынести по этому поводу мотивированное постановление и возвратить объект тому органу, который его передал.

Способы введения результатов ОРД в уголовный процесс могут быть более конкретно и наглядно рассмотрены на примере отдельных ОРМ. Анализ с этой точки зрения перечня ОРМ, приведенного в ст. 6 Закона об ОРД, а также практики использования в доказывании полученных при их проведении данных, приводит к следующим выводам.

Опрос граждан. Результаты опроса оформляются справкой оперативного сотрудника, в которой он излагает полученную информацию путем пересказа. Самостоятельного доказательственного значения этот документ иметь не может, поскольку получен в свободной форме и не содержит никаких гарантий достоверности пересказа.

Он указывает на источник информации. После допроса ранее опрошенного лица будет получено доказательство - показания. Применительно к опросу, проведенному защитником, Конституционный Суд РФ разъяснил: «…полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий…» Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ» // СПС «Консультант Плюс».

Кроме того, информация, изложенная в справке, может иметь ориентирующее значение. Если в процессе опроса был составлен иной документ, исходящий от опрашиваемого и содержащий информацию, пригодную для проверки (письменные объяснения или заявление, протокол устного заявления, протокол явки с повинной), то такой документ приобщается к материалам уголовного дела, проверяется путем допроса и оценивается наряду с другими доказательствами.

На практике получили распространение случаи применения скрытой аудиозаписи опроса с последующим её представлением следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Что касается обвиняемого (подозреваемого), как бы не закреплялся его опрос в ходе ОРД (объяснения, фиксация на аудио-, видео-носителе), данные, полученные при опросе, если он впоследствии их не подтверждает, не могут использоваться в качестве доказательства, поскольку такое использование сообщенных им данных будет нарушать право лица не свидетельствовать против себя самого.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О, проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 2000. № 10. Ст. 1164.

Иначе говоря, невозможно использование результатов опроса, проведенного без должных гарантий прав обвиняемого (без разъяснения прав, в том числе права не свидетельствовать против себя, без участия защитника и т.д.), вместо показаний обвиняемого. Для получения информации от обвиняемого закон предусматривает специальную процедуру допроса, и только результаты последнего могут считаться допустимым доказательством.

Также запрещается воспроизведение результатов оперативного опроса подозреваемого, обвиняемого, не подтвержденных на следствии или в суде, путем допроса в качестве свидетелей лиц, его опрашивавших. Это вытекает из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О, в силу которого «положение, содержащееся в части третьей статьи 56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие». Определение Конституционного суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О «По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 7 апреля. Иное приводит к нарушению права не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ).

Если Конституционный Суд считает невозможным допрос следователя, проводившего следственное действие в процессуальных условиях, то тем более невозможен допрос оперативного сотрудника, пересказывающего информацию, полученную в ходе опроса. Иначе, по сути, произойдет подмена процессуальных доказательств результатами ОРД.

Не являются допустимым доказательством показания оперативного сотрудника, который сообщает информацию со слов конфидента в интересах сохранения тайны без указания источника осведомленности (п. 2 ч. 2 ст.75 УПК). В литературе высказываются предложения о закреплении в УПК такой возможности для сотрудников ОРО. Жук О.Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций) М., 2004. С. 156. При этом ссылаются на имеющийся опыт, например, США, где показания полицейских, основанные на использовании осведомителей, признаются доказательством.

Наведение справок. Возможность придания доказательственного значения результатам наведения справок как ОРМ зависит от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного за подписью руководителя ОРО, и получении официального (с необходимыми реквизитами) ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, чтобы данный ответ на запрос в дальнейшем был приобщен к уголовному делу в качестве иного документа (ст.84 УПК РФ).

Например, существенная информация, полученная путем наведения справок, может находиться в розыскных делах в отношении лиц, по факту насильственной смерти которых впоследствии были возбуждены уголовные дела (информация от оператора связи о телефонных переговорах, из аэропорта - о вылете самолетом).

Если же результаты данного ОРМ отражены в рапорте или справке оперативного сотрудника, то полученные им сведения имеют исключительно ориентирующее значение.

Сбор образцов для сравнительного исследования. Чтобы определить доказательственное значение результатов этого ОРМ, необходимо сравнить его с процессуальным аналогом - получением образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ).

Последнее осуществляется на основании постановления следователя, с составлением процессуального протокола. Лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Такие правовые гарантии не предусмотрены при сборе образцов как ОРМ. Следовательно, образцы, полученные в результате ОРМ, не могут быть приобщены к уголовном делу в качестве вещественного доказательства и стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы. Такие образцы предназначены для проведения другого ОРМ - исследования предметов и документов.

Если говорить об образцах устной речи, то в их качестве можно использовать не только аудиозаписи допросов, но и, в частности, любительские записи из видеоархивов проверяемых лиц. Исаенко В. Отдельные вопросы получения образцов для сравнительного исследования // Уголовное право. 2010. № 5. С. 114.

Здесь уместно осветить проблемы, возникающие в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ.

Эти записи представляют собой вполне доброкачественный в правовом отношении объект для идентификационного судебно-экспертного исследования. Главное, чтобы факт их получения был зафиксирован в материалах оперативно-розыскного производства и они были бы направлены следователю.

Проблемы нередко возникают при получении, уже названных, образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи. В некоторых случаях при отказе от записи образцов голоса подозреваемые, обвиняемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам предварительного следствия и суду образцов для сравнительного исследования, других доказательств, хотя в названной конституционной норме установлено только право отказа от дачи показаний.

В ряде определений Конституционного Суда РФ указано, что право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение. Подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей. Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г. N 448-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2005. № 3.

В связи высказывается мнение, что объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий.

Существует также мнение, что рассматриваемые образцы могут быть получены путем производства оперативно-розыскного мероприятия на основании поручения следователя, которое он вправе давать органам дознания в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Имели место случаи, когда отдельные прокуроры и судьи расценивали как допустимые доказательства заключения фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием записей, полученных оперативными работниками тайно от подозреваемых, обвиняемых.

По нашему мнению, это противоречит закону, поскольку производство экспертизы - процессуальная процедура. Следовательно, используемые в ходе ее выполнения в идентификационных целях объекты должны быть получены также процессуальным путем. Вполне конкретно по этому поводу высказался Конституционный Суд Российской Федерации: "Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, статьей 202 "Получение образцов для сравнительного исследования" УПК РФ, установлена специальная процедура". Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. N 104-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 84, 86 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 2 и 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «Консультант Плюс»

Аналогична и правовая позиция Верховного Суда РФ, который указал на обоснованность исключения судом первой инстанции из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав. Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 2010г. № 83-О09-34 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. № 5.

Проверочная закупка. Использование в доказывании результатов данного ОРМ имеет принципиальное значение для некоторых категорий уголовных дел, ибо обеспечивает расследование и суд прямыми доказательствами. Нередко дела о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, целиком основываются на результатах ОРД. В частности, результаты проверочной закупки прямо подтверждают факт сбыта наркотических средств. Акт проверочной закупки, составляемый с участием представителей общественности (так называемых понятых), является таким же документом и имеет такое же доказательственное значение, как, например акт контрольной закупки, составляемый государственным контролирующим органом.

Поэтому он может быть приобщен к уголовному делу в качестве иного документа при условии соблюдения требований Закона об ОРД и УПК. Все участники проверочной закупки (оперативные сотрудники, «покупатель», представители общественности) допрашиваются о ходе ОРМ и его результатах. Полученные при проверочной закупке материальные объекты (например, наркотики) должны быть осмотрены, приобщены к уголовному делу в качестве вещественного доказательства и подвергнуты экспертному исследованию.

Исследование предметов и документов. Ведомственные нормативные акты содержат указания, запрещающие приобщение к уголовному делу справок о результатах оперативного исследования предметов и документов, т.е. они не должны представляться следователю для использования в порядке ст. 11 Закона об ОРД. Они могут иметь ориентирующее значение, использоваться для подготовки и проведения следственных действий. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 68.

Можно смоделировать ситуацию, когда вместо справки об исследовании будет представлено заключение специалиста, содержащее указание на то, что представленный на исследование объект - это наркотическое вещество. С точки зрения УПК, заключение специалиста - это «…представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами» (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Органы, осуществляющие ОРД, не являются стороной в уголовном процессе, поэтому данные специалистом в письменном виде ответы на вопросы этих органов не могут являться заключением специалиста в смысле ст. 80 УПК РФ и тем более не могут заменять собой заключение эксперта. Поэтому и в обвинительном заключении, и в приговоре суд не имеет права ссылаться на такие заключения. Органы расследования, получив такое заключение специалиста, назначают судебно-химическую экспертизу.

Наблюдение. Результаты наблюдения фиксируются в справках оперативных сотрудников, а также с помощью технических средств. Когда оперуполномоченный лично осуществлял наблюдение, то возможен его допрос в качестве свидетеля. Показания сотрудников ОРО должны оцениваться наравне с показаниями других свидетелей и не могут быть отвергнуты лишь по причине их профессиональной заинтересованности в раскрытии преступлений.

Если при этом применялись технические средства фиксации, то не исключается передача фотографий, аудио- и видео- записей следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств после проведения необходимых процессуальных действий (осмотр, экспертное исследование для исключения признаков монтажа, а также для идентификации голоса, стиля речи, личности изображенных).

Возможен также допрос лиц, запечатленных на видеоматериалах. Когда наблюдение осуществлялось конфидентом, его результаты имеют ориентирующее значение, т.к. разглашение личности конфидента возможно лишь по правилам ст. 12 Закона об ОРД. Допрос оперативного сотрудника об обстоятельствах наблюдения, которые стали ему известны со слов конфидента, исключается, ибо это производное доказательство, источник информации не известен, следовательно, данная информация не может быть проверена.

Отождествление личности. В теории ОРД признано, что результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, для разработки версий, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение. Гинзбург А.Я. Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике: Учебно-практическое пособие /под ред. Проф. Р.С.Белкина. М., 1996. С. 71.

В противном случае оно может подменить собой процессуальное предъявление для опознания, не предоставляя при этом необходимых гарантий достоверности (обязательный предварительный допрос о признаках внешности, описание этих признаков в процессе отождествления и т.д.).

На практике встречаются случаи преобразования актов отождествления в иные документы. Но специфика ещё и в том, что результаты отождествления личности не могут быть с достоверностью проверены следователем и судом при допросе участников данного ОРМ. Опознав однажды лицо, опознающий в дальнейшем будет всегда указывать на опознанного и в ходе допросов будет называть его признаки внешности, т.к. именно с ними для лица ассоциируется теперь внешность подозреваемого. Именно на данной закономерности основан запрет повторного предъявления для опознания (ч. 3 ст. 193 УПК РФ).

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Справка о результатах обследования не может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании как иной документ, т.к. не обладает достаточными гарантиями достоверности.

Что же касается данных зафиксированных в технических носителях информации, то теория и практика уголовного процесса не исключают возможность их преобразования в доказательства при соблюдении соответствующих требований Закона об ОРД и УПК РФ.

Необходимость в этом возникает тогда, когда в ходе обследования обнаружены следы преступления, которые могут быть утрачены до закрепления в процессуальной форме, либо изымаются предметы на основании ст. 15 Закона об ОРД (например, берутся пробы обнаруженного вещества).

В этом случае после передачи результатов ОРД следователю все участники ОРМ допрашиваются, а материальные носители информации (фотографии, видеозаписи, пробы) осматриваются, приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств и подвергаются экспертному исследованию. Если в дальнейшем в ходе предварительного расследования обнаружить и изъять подлинные материалы не удается, полученные в результате ОРД их отображения, если они введены в уголовный процесс, могут рассматриваться как производные вещественные доказательства. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2002. С. 223.

Необходимо стремиться к максимальному ограничению изъятия оперативным, а не процессуальным путем, т.к. это создает затруднения в доказывании объективной связи между полученными предметами и преступлением. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ соч. С. 64.

Прослушивание телефонных переговоров. Вопрос о судьбе результатов данного ОРМ решен прямо в законе. В соответствии с Законом об ОРД «в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются …, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств». Законодатель исходит из того, что если уголовное дело уже возбуждено и возникает необходимость в контроле переговоров, он должен осуществляться уже не по правилам Закона об ОРД, а в порядке ст. 186 УПК РФ.

Далее же процессуальное оформление и исследование полученных материалов будет происходить по аналогии с процедурой установленной в ч. 6-8 ст. 186 УПК РФ. При этом может возникнуть необходимость в проведении ряда экспертиз (для исключения признаков монтажа, идентификации голоса и стиля речи).

Снятие информации с технических каналов связи. Правила использования результатов данного ОРМ в доказывании практически аналогичны правилам введения в процесс материалов прослушивания телефонных переговоров. Разница состоит лишь в характере передаваемых предметов, особенности которых могут повлечь необходимость участия специалиста во всех процессуальных действиях (допустим, в осмотре электронных носителей информации), а также назначение иных, чем в предыдущем случае, судебных экспертиз (например, компьютерных).

Оперативное внедрение. Результаты данного ОРМ не вводятся в уголовный процесс, ибо это может привести к разглашению секретных сведений.

Контролируемая поставка. Информация, полученная в ходе контролируемой поставки, может быть оформлена по аналогии с проверочной закупкой: постановление о проведении, акт о проведении, документация, сопровождающая поставку (доверенности, приходно-расходные документы), объяснения граждан, включенных в ОРМ, технические носители информации и предметы поставки. После получения перечисленных материалов следователем и судом участники ОРМ допрашиваются, а предметы исследуются с помощью экспертизы.

Оперативный эксперимент. Результаты этого ОРМ оформляются и передаются следователю по сходной с ранее описанными случаями схеме. Другое дело, что оперативный эксперимент может быть более сложным, чем, например, проверочная закупка, комплексом действий, и поэтому акт о его проведении должен отражать большее количество информации (например, о расстановке участников, об участии специалиста и т.д.).

Поскольку в ходе данного ОРМ нередко фиксируется факт совершения преступления, следы которого должны закрепляться уже с помощью процессуальных средств, важно четко разграничивать оперативно-розыскное документирование и процессуальное доказывание, чтобы не допустить подмены следственных действий оперативными мероприятиями.