Гарантии соблюдения прав человека в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан

- эффективный надзор за точным и единообразным исполнением законов. Данный элемент, по нашему мнению, имеет право на существование, так как прокуратура, согласно ст. 83 Конституции Республики Казахстан "…от имени государства осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов на территории Республики, за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, административного и исполнительного производства…" [1]. Следует также учитывать то обстоятельство, что органы прокуратуры не входят ни в одну из ветвей власти;

- ответственность за допущенное нарушение закона. Вопрос об ответственности за нарушение законодательства является одним из самых острых, вследствие чего реализация его является одним из элементов государственной стратегии, о чем свидетельствуют программные документы, принятые на государственном уровне.

Итогом реализации данных документов является внесение изменений и дополнений Законом РК от 9 декабря 2004 г. №10, изменивший порядок наказаний в отношении некоторой категории лиц, и декриминализация некоторых составов преступлений [42]. Тем не менее, наказание за нарушения действующих законов должно быть неуклонным и справедливым;

- независимое и эффективное правосудие. Несомненно, этот элемент структуры законности обязателен, так как именно суд: во-первых, относится к одной из ветвей власти; во-вторых, суд является единственным субъектом правосудия, разрешающим вопрос виновности или невиновности; в-третьих, проводимая правовая реформа в своей основе касается судебной власти; в-четвертых, нормотворческая деятельность суда, обобщающая правоприменительную практику и изложенная в нормативных постановлениях, способствует единообразному подходу к законности.

Уяснение принципа законности в сфере уголовного судопроизводства представляет собой процесс, протекающий длительное время, особенно в условиях становления государственности Казахстана. При этом в него вкладывается глубокий смысл, выраженный в формировании определенного идеологического подхода, выражающего потребности социального развития общества, а также в восприятии передовой частью общества, склонной к реформированию, правовых новаций и принятие принципа законности государством как необходимого и основополагающего конституционного принципа.

В этом смысле принцип законности пронизывает весь уголовный процесс и относится к любым правоотношениям, возникающим в связи с расследованием уголовного дела и его судебным разбирательством. При этом следует учитывать, что действие этого принципа особенно проявляется на последующих стадиях уголовного процесса, где законность предварительного расследования в целом, а также принимаемых процессуальных решений, весь процесс судебного разбирательства, вынесение приговора, подвергается многократным проверкам (апелляционное и надзорное производство, возобновление по вновь открывшимся обстоятельствам).

Законность с точки зрения соблюдения конституционных прав человека и гражданина в ходе расследования и судебного разбирательства является приоритетным принципом.

Таким образом, вышеизложенное позволяет сделать вывод, что соотносимость понятия законности с конституционными положениями о правах и свободах человека и гражданина носит безусловный характер, так как сами нормы Основного закона формируют поле его реализации.

В условиях проводимой в нашей стране судебно-правовой реформы и обновления законодательства особое значение приобретает исследование коренных проблем уголовного судопроизводства, решение которых применительно к более конкретным вопросам имеет методологический, определяющий характер.

К их числу, несомненно, относится проблема уголовно-процессуального регулирования деятельности органов уголовного преследования и его механизма, уяснение которой позволит увидеть пробелы в правовом регулировании, помочь в разработке научных концепций и совершенствовании кодифицированных нормативных актов.

Основная цель уголовного процесса - это соблюдение законности в обеспечении прав и свобод человека и гражданина, а задачи уголовного процесса являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение и привлечение к уголовной ответственности лиц, их совершивших, справедливое судебное разбирательство и правильное применение уголовного закона (ст. 8 УПК).

В ряде случаев цели и задачи совпадают. При этом каждая последующая задача имеет своей целью решение предыдущей задачи.

Так, для достижения цели изобличения виновных необходимо решить задачу быстрого и полного раскрытия преступления, что, в свою очередь, позволяет обеспечить правильное применение закона для определения наиболее справедливой меры наказания при наличии к тому оснований.

3.2 Оптимизация уголовно-правовых норм, обеспечивающих соблюдение прав человека в уголовном судопроизводстве

Проблемы совершенствования уголовного судопроизводства являются наиболее актуальными и одновременно наиболее обсуждаемыми среди юристов-практиков и теоретиков.

За время независимости Казахстана, реформирования его правовой системы, в законодательство вносились различные изменения, касающиеся вопросов совершенствования уголовного судопроизводства.

Создавались и упразднялись правоохранительные органы, проводилось их слияние, эти процессы отражали существующее реальное положение перехода от старой правовой системы к новой модели права, обеспечивающей, прежде всего, права личности и приверженность демократическим принципам.

Соблюдение конституционных норм в ходе уголовного судопроизводства является одним их важнейших условий существования правового государства. Как следствие этого одним из направлений строгого их соблюдения, на наш взгляд, является комплексная оптимизация уголовно-процессуальных норм. Современный Энциклопедический словарь, определяет значение термина "оптимизация" как, "нахождение наилучшего (из множества возможных) варианта решения задачи при заданных требованиях, ограничениях" [43, с. 679].

В этой связи, найти из множества возможных вариантов, наилучшие решения, при которых наиболее полно будут соблюдены конституционные нормы при проведении расследования, является задачей правоведов Казахстана.

Уголовно-процессуальное законодательство Республики Казахстан опирается на континентальную модель права и при оптимизации этой отрасли, безусловно, интересен опыт зарубежных стран, чья правовая система аналогична нашей. Анализ основных правовых систем нами сделан выше, и мы не будем повторяться. Однако невозможно не согласится с мнением А.В. Смирнова о том, что оптимизация уголовно-процессуальных норм стран континентального права, к которым принадлежит и Казахстан, возможна при наделении участников процесса равными правами и последовательного введения состязательности [44]. С учетом этого мнения, реформирование казахстанского уголовно-процессуального законодательства должно развиваться в сторону усиления гарантий участников уголовного процесса, что создаст условия, при которых лицу, производящему расследование, не будет возможности нарушать права лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства.

В этой связи, по нашему мнению, необходимо определить направления возможной оптимизации, способствующей в той или иной мере обеспечению конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Данные направления в большей степени отражены в Послании Президента Республики Казахстан "Казахстан на пути ускоренной экономической, социальной и политической модернизации", где в подразделе 4.5 "Реформа судебной системы и правовой защиты граждан" указано:

- упростить судопроизводство, обеспечить его объективность, а также стабильность и своевременное исполнение судебных актов;

- усилить гарантии прав граждан в рамках судопроизводства и на стадии исполнения судебных решений;

- обеспечить независимость судебного корпуса, что станет гарантией справедливого решения в рамках закона:

- повышать квалификацию судей, что позволит судебной системе Казахстана быть адекватной хозяйственным, инвестиционным и торговым проблемам XXI века;

- обеспечить повышение роли адвокатов в рамках уголовного судопроизводства и судебных решений;

- в практику уголовного судопроизводства необходимо ввести институт суда присяжных. В этих целях в 2005 году должен быть принят Закон "О присяжных заседателях", внесены изменения и дополнения в Конституционный закон "О судебной системе и статусе судей" и другие законодательные акты по вопросам введения суда присяжных.

- необходимо максимально обеспечить открытость и прозрачность судебных процедур [2].

Анализ этого подраздела Послания позволяет сделать вывод, что одним из направлений модернизации правовой системы Казахстана является оптимизация уголовно-процессуальных норм.

При этом, оптимизация уголовно-процессуального законодательства - понятие емкое, включающее в себя комплекс мероприятий, в первую очередь, направленных на совершенствование этой отрасли права.

Анализ точек зрения ученых и практиков, высказанных в средствах массой информации, в ходе проведения научных конференций, позволяет выделить несколько направлений предстоящей модернизации и оптимизации уголовно-процессуального законодательства в разрезе указанного выше Послания Президента, а именно:

Упрощение судопроизводства, обеспечение его объективности. Следует отметить, что по данному моменту высказано множество предложений, направленных именно на упрощение как процесса расследования, так и судебного разбирательства, среди которых основными, по нашему мнению, являются:

1) Внедрение в правовую систему уголовного судопроизводства института согласия обвиняемого с предъявленным обвинением. Интерес отечественных ученых и практиков к этому институту возник в связи с его довольно прочными позициями в странах англосаксонской системы. Если опустить нюансы, то упрощенная процедура применения этого института в Англии и США, где он известен под названием "Сделка о признании вины", заключается в том, что если обвиняемый согласен с предъявленным обвинением, то судья без длительного расследования выносит приговор.

Во внедрении данного института заинтересован в первую очередь, правоприменитель. В результате в Парламент РК внесен на рассмотрение проект Закона РК "О внесении дополнений и изменений в Уголовный Уголовно-процессуальный кодексы Республики Казахстан и Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях по вопросам упрощения процедур расследования уголовных дел и декриминализации некоторых составов преступлений" [45].

Проект этого нормативного правового акта вызвал оживленную дискуссию, и ознаменовал появление как сторонников за внедрения данного института, так и противников. В целом изучение высказанных мнений как казахстанских, так и российских авторов, показывает, что противников внедрения этого института как таковых нет, в основном все высказываются за него. Остроту вопроса усиливала, аналогичная дискуссия, шедшая в Российской Федерации, где перед процессуалистами стояли такие же проблемы.

Однако темой дискуссии в Казахстане стала процедура согласия обвиняемого с предъявленным обвинением, где упор делался на активное участие прокурора.

Согласно нормам проекта:

- акт о заключении согласия с объемом предъявленного обвинения распространяется на досудебное производство;

- акт о согласии с предъявленным обвинением заключается с подозреваемым не позднее десяти суток с момента его первого допроса в качестве подозреваемого;

- заключение соглашения о согласии с объемом предъявленного обвинения не допускается в случае совершения лицом тяжкого и особо тяжкого преступления, совершенного против личности. В случае же совершения лицом иных тяжких и особо тяжких преступлений, не направленных против личности, заключение акта о согласии с объемом предъявленного обвинения носит правомерный характер;

- в случае заключения акта о согласии с предъявленным обвинением прокурор наделяется правом предъявить обвинение (новое обвинение) лицу, с которым заключено согласие, и определить срок максимального наказания, о чем он заявляет виновному лицу;

- максимальный срок наказания, обозначенный прокурором в акте о заключении согласия с предъявленным обвинением, носит для суда обязательный характер;

- только лишь признание обвиняемым вины и согласие обойтись без судебной волокиты автоматически снижает срок наказания;

- в случае заключения акта о согласии с предъявленным обвинением дальнейшее расследование по делу будет проводиться в режиме дознания, по которому производство предварительного следствия не обязательно, т.е. в десятидневный срок.

Проект содержит различные оговорки, с целью обеспечения гарантий законности соглашения и требованиями срочности процедуры, для чего, в общем-то, и вводится такое производство. Предполагается ввести широкие полномочия прокурора, сравнимые с положениями, существующими в состязательном процессе.

В этой процедуре многие ученые и практики усмотрели недостатки, выражающиеся в следующем:

1) Данный институт противоречит всей системе и структуре уголовного судопроизводства Республики Казахстан, основанной на Конституции РК, УПК и континентальной доктрине отправления правосудия по смешанному типу процесса;

2) Действие данного института распространяется только на досудебное производство, однако согласно действующему законодательству виновность лица определяется вступившим в законную силу приговором суда;

3) Действие этих норм на досудебном производстве может создать условия, при которых орган уголовного преследования может склонить подозреваемого взять на себя вину, с целью повысить показатели раскрываемости преступлений т.е. фактор самооговора;

4) Действие этого института может отрицательно сказаться на органе расследования, который, вместо того чтобы расследовать преступление, будет иметь возможность быстрее его подогнать под данный вариант упрощения судопроизводства;

5) В случае действия этих норм процесс доказывания, становится также упрощенным, в этом случае говорить о доказанности вины подозреваемого не приходится;

6) Чрезмерно широкие полномочия прокурора, особенно в обязательстве суда выполнять условия заключения сделки;

7) Неготовность органов уголовного преследования к внедрению данной процедуры.

Следует отметить, что анализ высказанных точек зрения относительно института согласия с предъявленным обвинением позволяет утверждать, что представленный законопроект все же недостаточно тщательно проработан.

Ссылка на то, что этот институт чужд континентальному праву, не совсем точен, он применяется в Германии, Франции и другими странами, которые являются канонами континентального права. Проблема упрощения судопроизводства послужила толчком к введению и расширению в странах Европы применения сделки о признании вины.

Следует отметить, что отдельные элементы этого института присутствуют в уголовном судопроизводстве, например, ст. 65. УК РК "Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием", ст. 67. УК РК "Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим" [14].

Касаясь применения сделки с актом предъявленного обвинения, отметим, что это возможно при абсолютной доказанности вины, подтвержденной у прокурора, а затем в суде, при этом именно суд выносит обвинительный приговор.

Считаем, что, действительно, со стороны органов следствия и дознания могут быть определенные нарушения закона в ходе реализации норм этого института, вследствие чего необходимо детально разработать механизм прокурорского надзора этого этапа, для чего и необходимы широкие полномочия прокурора.

Подвергается сомнению довод о навязанных суду прокурором условий, в результате которых судья не может выходить за рамки наказания, установленного в результате такой "сделки".

Право воспользоваться этим институтом разъясняется подозреваемому в ходе расследования, т.е. досудебного производства. При этом условиями сделки являются добровольность раскаяния, возмещение причиненного какого-либо ущерба, помощь в расследовании уголовного дела. Следует добавить, что данный институт также распространяется на определенные категории уголовных преступлений. Только при соблюдении этих условий возможно заключение "сделки".

Можно уговорить человека взять на себя преступление, которое он не совершал, но возместить ущерб и помочь в расследовании уголовного дела представляется маловероятным.

В этих условиях целесообразно, чтобы субъектом "сделки" являлся прокурор, который должен предоставить гарантии выполнения условий соглашения, какими является оговоренный срок наказания.

При этом, судья имеет право судебного контроля, то есть, не согласиться с утверждением данной сделки.

Таким образом, из вышеизложенного видно, что внедрение этого института ставит множество проблем как перед правоприменителем, так и научными работниками.

2) Ликвидация института доследования со стадии главного судебного разбирательства. Институт доследования остался в отечественном судопроизводстве, от советской системы права, при которой суд в случаях недостаточности доказательств либо некачественном расследовании уголовного дела имеет возможность вернуть уголовное дело на дополнительное расследование, после чего оно рассматривается повторно.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что в соответствии с требованиями ст. 303 УПК РК суд, возвращая уголовное дело для дополнительного расследования, предлагая органам уголовного преследования собрать дополнительные доказательства или выполнить иные действия, встает на сторону обвинения, что в корне противоречит статье 77 ч. 4 Конституции РК, устанавливающей принципы состязательности и равноправия сторон (ст. 23 УПК РК), порождает волокиту и нарушает права граждан.

Анализ судебной практики показывает, что за 12 месяцев 2010 года судами районного звена возвращено на дополнительное расследование 860 уголовных дел, что является довольно значительным. Мерами прокурорского реагирования вносились 423 протеста о необоснованности возвращения дел на дополнительное расследование, в отношении 649 лиц, из них удовлетворены 206 протестов, на 315 лиц, процент удовлетворяемости составил 48,6% [46].

Во всех остальных случаях обоснованность принятых судом решений свидетельствует о наличии грубых нарушений тех или иных процессуальных норм, допускаемых органом уголовного преследования.

Современные позиции в развитии института направления дел на дополнительное расследование состоят в том, что одни считают, что необходимо исключить из действующего уголовно-процессуального закона институт направления дела на доследование, другие полагают, что возможно при определенных обстоятельствах все же использовать институт доследования [47, с. 16-20].

В этой связи полагаем, что необходимость изменения оснований и механизма для возвращения судом уголовного дела на доследование обусловлена тем, что действующий порядок направления уголовного дела на дополнительное расследование нарушает принципы состязательности и презумпции невиновности. Полномочия суда возвращать на дополнительное расследование уголовное дело по собственной инициативе предполагает наличие у него публичных интересов уголовного преследования, т.е. его требования восполнить следствие для осуществления качественного обвинения.

Такая позиция обосновывается тем, что практика развитых в правовом отношении государств предполагает, что любое нарушение норм процессуального права должно влечь за собой прекращение дела, либо оправдание подсудимого. Это, конечно, правильно, и сомнений в этом не должно возникать.

В этой связи, в настоящее время назрела необходимость принятия ряда изменений в действующее уголовно-процессуальное законодательство, направленное на отказ от института доследования.

Упразднение института направления судом дела для производства дополнительного расследования будет способствовать к более серьезному подходу к собиранию доказательств органами уголовного преследования и послужит правовыми гарантиями соблюдения законности и обеспечения прав граждан в уголовном судопроизводстве, и одним из шагов построения демократического и правового государства.

3) Передача права избрания меры пресечения исключительно в компетенцию судов. Вопрос санкционирования меры пресечения - ареста, является наиболее острым из всех существующих проблем.

Поводом для дискуссии послужила ст. 16 Конституции РК, в которой указано:

1. Каждый имеет право на личную свободу.

2. Арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда или прокурора, с предоставлением арестованному права судебного обжалования. Без санкции прокурора лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов.

3. Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения [1].

Двоякость субъектов, имеющих право ограничить свободу, стала предметом дискуссии. При этом сторонники судебного санкционирования отстаивали свою позицию тем, что возможность ограничить конституционные права имеет только суд, что и делается в большинстве развитых стран.

Сторонники санкционирования ареста прокурором аргументировали свою позицию следующим и доводами.

Для осуществления предусмотренного п. 1 ст. 83 Конституции РК высшего надзора за законностью дознания, предварительного следствия и оперативно-розыскной деятельности, а также осуществления уголовного преследования органы прокуратуры наделены компетенцией, которая в соответствии с п. 4 ст. 83 Конституции РК определяется законом.

В соответствии с конституционными положениями к таким полномочиям ст. 18 Закона РК "О Прокуратуре" [16] относит правовые акты прокуратуры, определяемые как специфические правовые акты, выносимые только прокурором в порядке реализации своих полномочий. К числу таких правовых актов п.п. 1 п. 1 ст. 18 названного закона относит санкционирование.

Исчерпывающий перечень действий и решений, которые требуют санкции прокурора, установлен cт. 21 Закона РК "О Прокуратуре РК".

Таким образом, санкционирование является правовым актом, используемым прокурором при осуществлении им предусмотренного п.1 ст. 83 Конституции высшего надзора за законностью дознания, следствия и оперативно-розыскной деятельности, а также уголовного преследования.

Судебное санкционирование ареста и содержания под стражей на стадии досудебного производства по уголовным делам не соответствует конституционному принципу независимости суда, т.e. объективного и беспристрастного осуществления им правосудия.

Подтверждением данного тезиса служат следующие аргументы:

1) Независимость судей и подчинение их только Конституции РК и закону провозглашены п. 1 ст. 77 Конституции РК и п. 3 ст. 1 Конституционного закона "О судебной системе и статусе судей РК" [48]. В этом принципе можно выделить два составляющих его элемента: институциональная (п. 4 ст. 3 Конституции РК) и процессуальная (функциональная) независимость как самой судебной власти, так и независимости ее носителей, т.е. судей. Процессуальная (функциональная) независимость находит свое выражение в установленной уголовно-процессуальным законодательством процедуре осуществления правосудия, которая должна обеспечить суду независимо от чьего-либо мнения рассмотрение и разрешение дела в соответствии со своим внутренним убеждением, основанным на законе и материалах дела. Развивая и конкретизируя конституционные положения, п. 2 ст. 1 Конституционного закона РК "О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан" устанавливает: "Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела с соблюдением всех требований закона и справедливости, компетентным, независимым и беспристрастным судом".

Принцип беспристрастности предполагает, что при рассмотрении дел суд обязан быть не связанным с мнением участников судебного разбирательства: он не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты (ст. 23 УПК РК), т.е. он должен быть беспристрастным, объективным и принимать решения по своему внутреннему убеждению, основанному на оценке рассмотренных доказательств и руководствуясь при этом только Конституцией РК и законами. Под беспристрастием понимается необходимость исключения даже видимости того, что судья в деле пристрастно относится к сторонам". Важно обратить внимание на то, что "Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов", принятые седьмым Конгрессом ООН от 6 сентября 1985 г. и утвержденные Генеральной Ассамблей ООН 13 декабря 1985 г. [49], устанавливают, что суды должны рассматривать переданные им дела "беспристрастно на основе фактов и в соответствии с законом без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам". Тем самым, этот международный документ требует осуществлять судебную деятельность таким образом, чтобы исключить не только какое-либо давление или вмешательство, но и неправомерное побуждение. По этому поводу известный ученый в области исследования проблем правосудия В.М. Савицкий писал, что "суд должен решать спор, осуществлять правосудие - не больше не меньше. Никакой собственной инициативы, никакой побудительной заинтересованности - вот параметры ... истинного правосудия в новом демократическом его понимании..." [50].

Представляется, что если суд будет наделен правом на санкционирование оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей на стадии досудебного производства по уголовным делам, то в дальнейшем это окажет влияние на его объективность и беспристрастность при осуществлении им правосудия; он окажется заинтересованным в результатах рассмотрения дела, т.к. будет связан собственными решениями.

Санкционирование оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей не может не повлиять на внутреннее убеждение судьи, сознательно или подсознательно чувствующего свою связанность принятым решением. Аргументы относительно того, что одни судьи будут осуществлять контроль за законностью следствия, а другие - проводить судебное разбирательство, проблему не снимает: зависимость последних от первых не устранится, поскольку общие корпоративные связи, как горизонтальные, так и вертикальные, возьмут верх. Судьи одного и того же суда, как правило, представляют собой малую группу, члены которой включены, помимо официальных, в систему межличностных отношений. В конечном итоге, решение судьи на предварительном расследовании предопределит приговор суда. По меткому замечанию российского ученого А.В. Смирнова, "одной лишь замены "арестного" судьи при дальнейшем рассмотрении дела его коллегой из соседнего кабинета, одноименного или даже вышестоящего суда, недостаточно, ибо в момент смены судей за... креслом встает тень ведомственного и корпоративного интереса" [44]. Поэтому такое предложение уязвимо, поскольку создается опасность влияния "внешнего фактора" (характер отношений между судьей, осуществляющим контроль за предварительным расследованием, и судьей, проводящим судебное разбирательство) на беспристрастность суда". Нельзя не учитывать и того, что суд во многих сельских районах Казахстана в своем штате имеет одного или двух судей.

Вопросы, которые подлежат выяснению при проверке законности и обоснованности проведения оперативно-розыскных мероприятий, производства следственных действий, применения к подозреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения ареста и содержания под стражей, довольно обширны (например, см.: ст. 139-141, 150, п.2 ст. 230,235 УПК РК и др.) и ответы на них не могут не создать у судьи убеждение в виновности подсудимого. Вполне очевидно, что, принимая, например, решение о санкционировании, судья никак не может не обосновать его, не изучив тщательно всех материалов дела, что определенным образом повлияет на его убеждение о доказанности обвинения. Так, например, ст. 139 УПК РК предусматривает избрание меры пресечения при наличии оснований полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела в суде, или будет продолжать заниматься преступной деятельностью. Кроме того, должны учитываться такие обстоятельства, как тяжесть предъявленного обвинения, личность обвиняемого и другие обстоятельства (ст. 141 УПК РК). В этой связи неизбежно возникает вопрос, какими критериями должен руководствоваться избирающий меру пресечения, когда ему надлежит ответить на один из приведенных в законе вопросов. Тем более, это особенно значимо, когда речь идет об ограничении прав и свобод граждан. Исходя из смысла уголовно-процессуальной нормы, решение о применении меры пресечения должно быть, основано на находящихся в деле доказательствах. Проверяя законность и обоснованность ареста, судья неизбежно приходит к необходимости оценить обоснованность предъявленного обвинения совокупностью имеющихся в деле доказательств. В противном случае проверка превращается в формальность в виде выявления недочетов процессуального характера. При решении вопроса о применении ареста судья вольно или невольно будет обсуждать вопрос о виновности или невиновности лица в инкриминируемом ему преступлении.

Однако, вдаваться в оценку доказательств виновности или невиновности заключенного под стражу обвиняемого (подозреваемого) при проверке законности или обоснованности ареста судья не должен. Вместе с тем, это вовсе не исключает выяснение вопросов, которые исходя, из буквы закона, служат доказательствами по делу. Речь идет о таких вопросах, как: имело ли место вообще само событие преступления (общественно опасное деяние), в совершении которого обвиняется (подозревается) заключенный под стражу, а если имело, то является ли обвиняемый (подозреваемый) субъектом данного преступления, и др. На практике возможна ситуация, когда при проверке законности и обоснованности применения меры пресечения в виде ареста судья окажется перед необходимостью дать оценку отдельным фактам. Так, например, Р.Н. Юрченко считает, что "осуществляя судебную проверку законности ареста, судья обязан руководствоваться ст.ст. 139, 14 142, 143, 150, 153, 154 УПК" [50].

При этом, как считает автор, судья должен принять во внимание: тяжесть предъявленного обвинения, роль обвиняемого (подозреваемого) в составе преступной группы, форму соучастия и его конкретные действия при совершении преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие уголовную ответственность и др. Кроме того, судья "должен также в полной мере исследовать обстоятельства, характеризующие личность подозреваемого, обвиняемого…"

Однако в таком случае у судьи складывается определенное мнение о виновности лица. Поэтому следует признать правильным мнение о том, что в тех случаях, когда судья убеждается в обоснованности ареста отклоняет жалобу, происходит неизбежное и опасное сближение функций правосудия по данному делу и уголовного преследования. Обязанность судей выдавать приказы об арестах скоро превращается в сознание единства задач с теми, кто эти аресты производит, и привычку видеть в любом обвиняемом заведомого правонарушителя, а в последующем у специализированных арестантских судей будет выработано ощущение причастности к делу борьбы с преступностью чувство профессиональной солидарности с правоохранительным органом. Тем самым в таких случаях судья окажется связанным своим решением, что в дальнейшее окажет влияние на его объективность при рассмотрении дела в главном судебном разбирательстве. А потому вполне реально, что наделение суда правом санкционирования предопределит обвинительный уклон в его деятельности. Кроме того, у судей может появиться заинтересованность в стабильности своих решений, принятых на досудебных стадиях.

Как нам представляется, наделение судьи полномочиями по осуществлению судебного контроля может отрицательно сказаться не только на отправлении правосудия, но и на предварительном расследовании. Широкие полномочия суда в таком случае могут привести к тому, что суд будет не только осуществлять контроль за законностью предварительного расследования, но и фактически осуществлять надзор, руководить следствием.

Сомнительно предложение о возможности передачи суду права санкционирования оперативно-розыскных мероприятий. Пункт 4 ст. 12 Закона РК "Об оперативно-розыскной деятельности " от 15 сентября 1994 года [15] устанавливает: "Оперативно-розыскные мероприятия, затрагивающие охраняемые законом неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и почтовых отправлений, а также право на неприкосновенность жилища, осуществляются исключительно для выявления, предупреждения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступлений, подготавливаемых и совершаемых преступными группами, только с санкции прокурора". Если суду будут переданы полномочия по санкционированию этих мероприятий, то положения, указанные в п. 4 ст. 12 Закона РК "Об оперативно-розыскной деятельности", будут означать, что судья, прежде чем санкционировать такие оперативно-розыскные мероприятия, должен будет предварительно оценить представленные органами, осуществляющими ОРД, материалы с точки зрения достаточности оснований подозревать конкретное лицо в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в подготовке и совершении преступления преступной группой. Причем, в некоторых случаях оценка этих сведений невозможна без предварительной оценки личности подозреваемого лица. Однако полномочия суда должны заключаться только в рассмотрении дел или споров, а наделение судьи функциями по контролю за законностью следствия, дознания и оперативно-розыскной деятельности фактически превратит его в орган борьбы с преступностью, что недопустимо. Потому в целях становления суда как органа правосудия Конституцией РК четко дистанцированы от него другие государственные органы и должностные лица, осуществляющие производство по уголовным делам, именуемые органами уголовного преследования.

Возложение на суд обязанностей, в той или иной форме подменяющих деятельность органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование и надзор, не согласуется с конституционными положениями, а также с предписаниями УПК РК о правовой природе суда. Под подменой деятельности органов и лиц, осуществляющих функцию уголовного преследования, следует, на наш взгляд, понимать и санкционирование судом оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей, т.к. в этом проявляется обвинительная функция, которая охватывает:

а) применение мер уголовно-процессуального принуждения, разновидностью которого являются меры пресечения, в том числе и арест;

б) следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия, осуществляемые в целях установления запрещенного уголовным законом деяния, и совершившего его лица, виновности последнего в совершении преступления, а также для обеспечения применения к такому лицу наказания или иных мер уголовно-правового воздействия (п. 13 ст. 7 УПК РК).

Из определения понятия уголовного преследования, данного в п. 13 ст. 7 УПК РК, следует два важных вывода:

1) субъектом, уполномоченным осуществлять уголовное преследование, является сторона обвинения, к которой отнесены указанные в п.12 ст.7 УПК РК субъекты уголовно-процессуальной деятельности. К их числу относится и прокурор - государственный обвинитель;

2) деятельность прокурора по осуществлению уголовного преследования распространяется на все стадии уголовного процесса, что обусловлено характером правового статуса прокурора. Санкционирование процессуальных действий и решений является одним из элементов уголовного преследования, о чем свидетельствует не только анализ соответствующих норм уголовно-процессуального законодательства, но и научные исследования.

В юридической литературе отмечается, что санкционирование решений и действий, ограничивающих права и свободы граждан, не свойственно природе суда, поскольку санкции на арест придадут суду обвинительный характер; этот институт заимствован из англо-американского процесса и входит в противоречие с традициями уголовного процесса, вводится ненужная состязательность предварительного следствия; санкционируя, судья свяжет себя принятым на следствии решением; санкционирование судом ломает отлаженную систему судопроизводства; недопустимо выполнение надзорной функции сразу двумя органами - прокуратурой и судом: суд не может обеспечить постоянный и оперативный характер надзора; судебный контроль нарушает тайну следствия, влечет снижение оперативности принятия решений и др.

Следует учитывать и другой немаловажный момент. Как известно, суд не вправе проявлять инициативы, пока сторона не обратится в суд. Вместе с тем, имеется немало нарушений законности, по которым ни одна из сторон не заинтересована обращаться в суд, а, следовательно без инициативного вмешательства прокурора данные нарушения не могут быть устранены в судебном порядке. Это обусловлено тем, что на досудебных стадиях судебное обжалование носит эпизодический, непостоянный характер. В этом заключается объективная ограниченность полномочий суда на досудебных стадиях: им не присуща проверочная деятельность, а значит, способность не только фиксировать и устранять нарушения закона, но и выявлять, пресекать и предупреждать их. В отличие от суда, полномочиями прокурора, в силу постоянного и непрерывного характера осуществляемого им надзора, является проверка по собственной инициативе законности действий и решений поднадзорных объектов и лиц с целью выявления, пресечения и устранения нарушений закона, восстановления нарушенных прав. Поэтому деятельность суда в силу объективно присущих правосудию закономерностей функционирования не может и не должна заменять собою прокурорский надзор. Поэтому представляется, что речь должна идти не о передаче полномочий по санкционированию от прокуратуры суду, а о сочетании этих полномочий, исходя при этом из задачи обеспечения как уголовного преследования, с одной стороны, так и защиты прав граждан, с другой, т.е. необходимо соблюдение их оптимального соотношения.

Кроме того, предоставление суду права санкционировать оперативно-розыскные мероприятия, следственные действия, арест и содержание под стражей потребует внесения изменения в п. 1 ст. 83 Конституции РК, устанавливающей, что прокуратура осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента РК и иных нормативных правовых актов на территории республики. Понятие "высший надзор" означает, что прокуратура осуществляет надзор за применением всех названных в этой норме Конституции РК нормативных правовых актов, всеми правоприменителями, в том числе и органами предварительного следствия, дознания и органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. При этом прокуратура в соответствии с этой нормой Конституции вправе выявлять любые нарушения законности. На это обстоятельство указывалось и в Постановлении Конституционного совета РК от 5 августа 2002 г. №5: "Прокуратура должна иметь эффективный и действенный набор правовых средств для реализации своих полномочий по осуществлению высшего надзора за точным и единообразным применением Конституции, законов, указов Президента Республики у иных нормативных правовых актов, по выявлению и устранению любых нарушений законности, что вытекает из смысла норм пункта 1 статьи 83 Конституции" [51]. Поэтому никакие иные органы и должностные лица, в том числе и суд, не обладают полномочиями по осуществлению высшего надзора за выявлением любых нарушений. конституционный право уголовный судопроизводство

Для реализации этих конституционных положений, а также п. 4 ст. 83 Конституции РК Закон РК "О Прокуратуре" наделяет прокурора таким эффективным средством предупреждения и выявления нарушений законности в деятельности органов дознания и следствия, а также органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, как санкция. Поэтому в случае предоставления суду права санкционирования оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей будут параллельно действовать два надзирающих органа - суд и прокуратура. В этой связи, прежде чем законодательно предоставить суду такое право, должно быть внесено изменение в п. 1 ст. 83 Конституции РК, исключающее термин "высший" в словосочетании "высший надзор" и "любых" в словосочетании "любых нарушений".

Следует сказать, что мы полностью поддерживаем указанную выше точку зрения и считаем, что передача санкции на арест судам создаст проблемы как правового, так и экономического характера.

Таким образом, важным, в нашем понимании, в обеспечении задач уголовного судопроизводства является эффективность деятельности правоохранительных органов на каждой стадии, т.е. предоставления процессуальной независимости органам предварительного расследования при обеспечении прокурорского надзора за законностью в их деятельности; обеспечении состязательности судебного разбирательства и справедливое судебное разбирательство.

В заключение хотелось бы обратить внимание на существование таких нерешенных проблем, как развитие в уголовном судопроизводстве специализированного института доследственной проверки, внедрение суда присяжных и организация расследования дел с его учетом, повышение качества государственного обвинения и др., решение которых является, по нашему мнению предметом специальных исследований.

Внедрение этих новаций ставит новые, пока еще не установленные проблемы реализации органами следствия конституционных прав и свобод человека и гражданина.

3.3 Совершенствование правовых основ судебного контроля как условие дальнейшей оптимизации защиты прав человека в уголовном судопроизводстве

Развитие правовых институтов нашего общества предполагает объективный научный анализ проводимых реформ для выработки оптимальной стратегии последующего развития. Однако при анализе и оценке любых преобразований в общественной и государственно-правовой сфере необходим какой-то оценочный эталон, критерий, ориентируясь на который, можно было бы осуществлять необходимые преобразования. Таким критерием, по нашему мнению, должна быть действующая Конституция нашей республики, как документ высшей юридической силы, прошедший проверку на демократичность как у нас в стране, так и по оценкам авторитетных международных организаций, таких как ООН, ОБСЕ, ЮНЕСКО и др.

Это утверждение полностью согласуется с содержанием Послания Президента Республики Казахстан к народу Казахстана "Казахстан на пути ускоренной экономической, социальной и политической модернизации" [2]. В нем определены как направления реформирования в сфере судебной системы, так и основы правовой защиты граждан. В частности, они выражены в следующих положениях, сформулированных как давно назревшая необходимость:

- требование упрощения судопроизводства, обеспечение его объективности, стабильности и своевременности исполнения судебных актов;

- усиление гарантий прав граждан в рамках судопроизводства, в том числе на стадии исполнения судебных решений;

- обеспечение независимости судебного корпуса как гарантии справедливого решения в рамках закона;

- повышение профессиональной квалификации судей;

- обеспечение повышения роли адвокатов в рамках уголовного судопроизводства и в процессе принятия судебных решений;

- введение в практику уголовного судопроизводства института суда присяжных;

- максимальная обеспеченность открытости и прозрачности судебных процедур.

Как видно, предложенные пути совершенствования, являясь в правовом и общественном плане исключительно актуальными, в основном касаются системы судебной власти. Однако, как нам представляется, предложенная модернизация будет не вполне эффективна без соответствующего реформирования тех структур, которые в силу выполняемых ими функций постоянно взаимодействуют с судом. В частности, предложенная модернизация, на наш взгляд, потребует определенного совершенствования правовой регламентации порядка и форм осуществления ведомственного контроля начальником следственного отдела, прокурором и судом за органами предварительного следствия в части реализации задач по защите личности, охране прав и свобод граждан.

Однако в последнее время некоторые аспекты данной проблемы приобрели особую актуальность. Речь идет о таких вопросах, как: необходимость повышения эффективности обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина; совершенствование всей структуры уголовного судопроизводства, которая до сих пор остается все еще слишком громоздким и негибким инструментом; необходимость введения в отечественное судопроизводство институтов суда присяжных, "сделки о признании вины", ликвидации процедуры направления уголовного дела на дополнительное расследование со стадии главного судебного разбирательства, и др.

Совершенствование процессуального ведомственного контроля, прокурорского надзора и судебного контроля станут действенными инструментами, препятствующими злоупотреблениям служебными полномочиями, влекущими нарушения законности в досудебном производстве. Это потребует совершенствования правового обеспечения сферы процессуального ведомственного контроля, прокурорского надзора и судебного контроля в деятельности органов уголовного судопроизводства, основными составляющими которой являются:

- повышение роли руководителей органов уголовного судопроизводства в обеспечении процессуального контроля;

- совершенствование прокурорского надзора на стадии предварительного следствия;

- расширение судебного контроля за этапом досудебного производства, особенно в части, затрагивающей конституционные права и свободы граждан;

- модернизация законодательной регламентации ведомственного нормативно-правового регулирования указанных выше проблем, решение которых требует разработки новых концептуальных положений о направлениях совершенствования уголовно-процессуального законодательства, призванных обеспечить реализацию конституционных положений, в частности: задержания, заключения и содержания под стражей; об ограничении прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; о проникновении в жилище против воли проживающих в нем лиц.

При этом необходимо учитывать, в силу различия выполняемых функций, объективно существующие различия в понимании характера и пределов предлагаемых преобразований у органов уголовного преследования в лице МВД, прокуратуры и суда.

Совершенствование правовых основ процессуального ведомственного контроля, прокурорского надзора и судебного контроля, как условие защиты органами предварительного следствия конституционных прав и свобод человека и гражданина, должно осуществляться, по нашему мнению, с учетом ряда факторов, существенно влияющих на обоснованность применения и эффективность этих мер. К ним можно отнести: уровень законодательной регламентации мер по обеспечению прав и свобод человека и гражданина; уровень и характер процессуального ведомственного контроля, прокурорского надзора и судебного контроля за применением органами предварительного следствия законодательства по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина; уровень ведомственной нормативно-правовой регламентации деятельности следователей по обеспечению прав граждан как участников уголовного процесса.

Таким образом, из вышесказанного можно сделать вывод, что особое место в деятельности органов правосудия по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина занимает ведомственный контроль, являющийся, по нашему мнению, начальной преградой, противодействующей нарушениям законности в ходе досудебной деятельности.

Общая теория права, в традиционном представлении, не рассматривает контроль в качестве самостоятельной сферы деятельности, а ограничивает его возможности как функции наблюдения за исполнением актов правоприменения. Между тем, именно в сфере уголовного судопроизводства контроль является важной гарантией соблюдения законности и органически переплетается с процессуальной деятельностью по применению законодательных норм, обеспечивающих права и свободы граждан в досудебном производстве.

Анализ правоприменительной деятельности органов правосудия по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина показывает, что контроль можно условно разделить на два вида: процессуальный и ведомственный.

1) Процессуальный контроль. В широком смысле к нему относятся прокурорский надзор и судебный контроль в стадии предварительного расследования.

К субъектам процессуального контроля, осуществляющим функции надзора и процессуального контроля при реализации органами предварительного следствия законодательных норм о защите прав личности в уголовном процессе, закон относит прокурора, надзирающего за органами расследования, оперативно-розыскными подразделениями, местами содержания задержанных и заключенных под стражу в целях обеспечения законности по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, и суд.

В последнем случае суд выполняет роль арбитра между органами уголовного преследования и гражданами в части реализации гарантированных Конституцией Республики Казахстан принципов, в частности, по обеспечению: права на жизнь (ст. 15), права на личную свободу (ст. 16), на неприкосновенность достоинства (ст. 17), на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства, а также на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 18), право на пользование родным языком и культурой (ст. 19), право на свободу совести (ст. 22), на неприкосновенность жилища (ст. 25) [1].

2) Ведомственный контроль. Данный вид контроля в научном плане все еще является недостаточно изученным и отношение к нему со стороны практических работников отличается определенным консерватизмом и, иногда, формальным отношением.

Субъектами этого вида контроля являются:

- начальник следственного отдела. Законодатель к указанным субъектам относит начальника следственного подразделения органа, осуществляющего предварительное следствие (департамент, управление, отдел, отделение, группа органов внутренних дел, органов национальной безопасности, агентства финансовой полиции и их заместителей, действующих в пределах своей компетенции - ст.ст. 63, 64, 191 УПК РК);

- начальник органа дознания. Непосредственно закон не относит данного участника уголовного процесса к лицам, в чью компетенцию входит проверка процессуальной деятельности следователя. Мало того, практика показывает, что руководители органа дознания зачастую вообще устраняются от руководства следственными подразделениями, доверяя эту функцию своим заместителям, курирующим эти подразделения. Вместе с тем, ч. 2 ст. 66 УПК РК указывает, что начальник органа дознания по делам о преступлениях, подследственным органам предварительного следствия: