Согласно пункту 4 части третьей статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» адвокат вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи». А согласно пункту 3 части первой статьи 53 УПК РФ, посвященной полномочиям защитника в уголовном судопроизводстве, он с момента допуска к участию в уголовном деле вправе «привлекать специалиста, в соответствии со ст.58 настоящего Кодекса». Часть первая этой статьи гласит, что специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам вопросов, входящих в их компетенцию. Общепризнанное и главное налицо противоречие: специалист - участник процессуальных, а применительно к стадии предварительного расследования, следственных действий по собиранию доказательств, которых защитник сам не производит и поэтому в соответствии со статьёй 58 УПК привлекать к их производству никого, в частности, специалиста, не может. Из обычного логического толкования смысла закона по данному вопросу уяснить не предоставляется возможным.

Тема реализации права защитника привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи приобрела новое звучание, дополнительную остроту, актуальность и особенно дискуссионный характер в связи с тем, что Федеральным законом от 4 июля 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» роль и процессуальное положение специалиста как участника уголовного судопроизводства существенно изменены и приподняты согласно пункту 3-1 части первой статьи 74, частям третьей и четвёртой статьи 80 УПК, заключения специалиста, которые определяются как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистами сторонами, признаётся самостоятельным (наряду с экспертным заключением) доказательством по уголовному делу. Доказательством также теперь являются показания специалиста, которые определяются как сведения, сообщённые им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ. Но уже неоднократно упоминавшаяся статья 53 УПК о полномочиях защитника в уголовном судопроизводстве никаких требований на тему о показаниях и разъяснениях специалиста не содержит; статья 168 УПК регламентирует правоотношения специалиста со следователем, а статья 271 УПК посвящена заявлению и разрешению ходатайств в стадии судебного разбирательства. Специалист в ней упоминается в следующем контексте: «Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать». Этот законодательный материал также не содержит ничего нового, что могло бы прояснить, каким образом разъяснения специалиста приобрели значение самостоятельного доказательства, и какими полномочиями по собиранию таких доказательств обладает защитник.

Специалист как участник российского уголовного судопроизводства появился в 1966 г. в результате дополнения УПК РСФСР 1960 г. новой статьёй 133-1, которая гласила, что следователь вправе вызвать для участия; в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в исходе дела. Требование следователя о вызове специалиста являлось обязательным для руководителей предприятия, учреждения или организации, где работает специалист. Специалист обязан был: явиться по вызову, участвовать в производстве следственного действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, давать пояснения по поводу выполняемых им действий. За отказ или уклонение специалиста от выполнения своих обязанностей к нему могли быть применены меры общественного воздействия или наложено денежное взыскание. В 1983 году в статью 133-1 УПК РСФСР 1960 г. были внесены изменения, суть которых заключалась в том, что увеличивалась сумма денежного взыскания в случае отказа или уклонения специалиста от выполнения своих обязанностей с десяти до 30 рублей. В 1992 году статья вновь претерпела изменения в части определения суммы денежного взыскания, которая теперь составляла одну третью минимального размера оплаты труда.

Сопоставление содержания статьи 58 ныне действующего УПК с вышеизложенным историко-правовым материалом позволяет заключить, что институт уголовно-процессуальном праве, отзываясь на потребности судебной, следственной и прокурорской практики, прошёл значительный путь своего развития и совершенствования. Но его сущность оставалась неизменной: деятельность специалиста заключается в помощи при производстве следственных и судебных действий, в отличие от экспертной, она не является самостоятельным средством формулирования судебных доказательств, не связана с исследованиями ни научного, ни иного специального характера. В отличие от эксперта специалист не исследует до сих пор ему неизвестные материалы, уголовного дела; участвуя в следственных действиях и судебном заседании он непосредственно воспринимает определённые сведения и обстоятельства и предлагает определённые советы и рекомендации, а также лично производит определённые действия, которые, однако, не имеют самостоятельного процессуально-доказательственного значения, оставаясь в рамках, соответствующего следственного или судебного действия. В таком контексте специалист - это штатный сотрудник экспертно-криминалистического подразделения органа внутренних дел, то есть криминалист в узком значении данного понятия, который помогает следователю при осмотре места- происшествия обнаружить отпечатки пальцев рук человека, грамотно снять их, изъять и; опечатать способом, исключающим в дальнейшем кривотолки на счёт подмены или фальсификации вещественных доказательств.

Теория доказательств однозначно исходит из того, что любые высказывания специалиста по ходу его участия в процессуальной деятельности по уголовному делу по своей природе являются ни чем иным как консультацией, не имеющей самостоятельного значения; они даже не подлежат фиксации в процессуальных документах их авторство остаётся за рамками следственных протоколов и протокола судебного заседания.

Объявление законодателем любых высказываний специалиста доказательствами не может изменить их консультативной природы такие высказывания, которые в законе характеризуются пёстрым набором понятий «суждение», «сведения», «заключение» и даже «разъяснения своего мнения» объективно не могут быть положены в основу приговорам как находящиеся в совершенно иной гносеологической (теоретико-познавательной) плоскости, нежели фактические данные, образующие главный признак доказательства, в том числе и экспертного заключения. Следует ожидать, что судебная, прокурорская, следственная и адвокатская практика настороженно встретит нововведение в доказательственном праве, хотя в целом можно отметить как положительный момент введение законодателем дополнительных источников доказательства, что будет способствовать повышению, в том числе, и качества экспертных заключений. С учётом этих обстоятельств, как представляется, следует, и раскрывать тему привлечения специалиста адвокатом-защитником в уголовном; процессе. Но в том то и дело, что в отношениях с адвокатом-защитником уголовно-процессуальное понятие специалиста приобретает существенно иное содержание, нежели то, которое заложено, а статье 58 УПК. Адвокат-защитник не производит ни следственных, ни судебных действий по обнаружению, собиранию и проверке доказательств, поэтому в этом смысле в помощнике - знатоке в определённой области науки, техники, искусства и ремесла у защитника нет никакой потребности. Специалист в отношениях с защитником - это выполняющее свои обязательства по договору лицо, обладающее познаниями» в определённой области науки, техники, искусства или ремесла и не занимающее в данном уголовном процессе положения формального участника. Это лицо может и консультировать защитника по интересующим его вопросам, высказывая свои мнения, соображения, суждения, в том числе, и свою оценку результатов проведённой экспертизы по уголовному делу, но может, если это позволяют материалы, предоставленные в его распоряжение, выполнить определённые исследования и дать самое настоящее теоретически или экспериментально обоснованное категорическое положительное или отрицательное заключение по вопросам, поставленным перед ним защитником и облечь его в письменную форму.

Возможность законных договорных отношений между защитником и соответствующим специалистом делают внешне привлекательной идею наделить адвоката-защитника правом если не назначения, то организации экспертиз, параллельных тем, которые назначаются органами расследования с тем, чтобы заключение специалиста, подобранного защитником, использовать в качестве «готового доказательства», а «адвокатская экспертиза», таким образом, носила бы состязательный характер». Но если нет теоретических оснований для полнокровного «адвокатского контррасследования» по правилам УПК, о чём уже подробно говорилось выше, то их не может быть и для производства отдельных следственных действий, тем процессуального действия, назначение и производство которого наиболее сложно (недаром в УПК ему отводится целая глава - 27, статьи 195 - 207), а подчас и дорого, а результаты, которого зачастую имеют для уголовного дела судьбоносное значение. Не следует упускать из виду и того, что наиболее сложные, а значит и наиболее важные экспертные исследования производятся в государственных экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ и Министерства внутренних дел РФ. Поручение защитника о производстве экспертиз, адресованное таким учреждениям, принципиально ненормально с точки зрения правоотношений типа и уровня государство - частное лицо. Лица, не обладающее властью, которую может вручить только государство и только своему служащему, ежедневно и ежечасно действующему в его, государства, интересах, ничего не может поручать государственному учреждению, тем более, например, судебно - психиатрическую экспертизу институту им. Сербского, оплачивая её за счёт подзащитного и придавая базирующемуся на принципе публичности уголовному судопроизводству имущественно-договорной характер. Кардинальное решение проблемы заключается не в том, чтобы защитник в поисках доказательств обивал пороги экспертных учреждений, а в том, чтобы он был наделён простыми и предельно надёжными законными; уголовно-процессуальными рычагами - гарантиями, позволяющими во всех без исключения действительно необходимых случаях заставить государство, в лице органа расследования, назначить экспертизу, которая была бы произведена своевременно и качественно, причём за средства налогоплательщика.

Можно уверенно предположить, что практика привлечения к уголовно-процессуальному доказыванию специалистов-правоведов основывается на аналогии с деятельностью Конституционного Суда РФ, в заседаниях которого широко используются экспертные заключения специалистов в самых различных отраслях права. Статья 63 Федерального Конституционного закона « О Конституционном Суде Российской Федерации» гласит: «в заседание Конституционного Суда Российской Федерации может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела». Это вполне понятно и объяснимо, потому что в отличие от судов общей юрисдикции, рассматривающих и разрешающих уголовное дело, Конституционный Суд РФ решает исключительно юридические вопросы толкования права и при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов (часть третья статьи 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

ГЛАВА 3. Проблемы, современное состояние и перспективы развития собирания, проверки и оценки доказательств стороной защиты

Определение прав стороны защиты на участие в уголовно-процессуальном доказывании призвано не просто удовлетворить научное любопытство, но и должно отметить сложности в развитии этого института, выявить в сравнении с процессуальным статусом стороны защиты в зарубежных странах и в динамике российского развития как положительные моменты, подлежащие проработке и внедрению, так и негативные варианты, от которых следует отказаться либо к которым не стоит прибегать.

Как справедливо заметили А.Д. Бойков и Н.И. Капинус, "история адвокатуры России позволяет утверждать, что эти принципы далеко не в полной мере реализовались в прошлом, да и ныне они нуждаются в постоянной защите" Бойков А.Д., Капинус Н.Й. Адвокатура России. Учебное пособие. М.: Институт международного права и экономики имени А.С. Грибоедова, 2000. С. 14..

В уголовно-процессуальной науке вопрос о возможностях обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации всестороннему и тщательному исследованию на основе сравнительно-правового и исторического методов изучения не подвергался. В диссертационных исследованиях В.А. Калюжного "Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях" и И.Е. Миловой "Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии" внимание уделяется лишь историческому изучению правовой регламентации участия защитника в досудебном производстве и его процессуального статуса. Однако необходимость в подобном исследовании является весьма настоятельной.

Отсутствуют также серьезные работы по сравнительному анализу положения стороны защиты в международном аспекте. Проработка же соответствующих статей УПК различных государств и специальной юридической литературы позволяет сделать вывод о неравноценности возможностей стороны защиты по собиранию и представлению в орган расследования защитительной информации в тех или иных странах. Поэтому представляется весьма полезным обратить внимание на институт защиты в плане сравнительного правоведения.

В этой связи практический интерес вызывает исследование В.В. Яссельской "Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования", содержащая главу под названием "Роль защитника в собирании доказательств в Российской империи и в зарубежных странах". Однако важен анализ участия стороны защиты не только в собирании доказательственной информации, но и в ее проверке и оценке. Изучение данного вопроса целесообразно начать с немецкого уголовного процесса, по содержанию очень схожего с российским судопроизводством.

Анализируя возможности обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации в немецком уголовном процессе, можно заметить, что работы тамошних процессуалистов в данной области, начатые еще в XIX веке, отличаются полнотой и обстоятельностью разрешения поставленных вопросов.

Правовое положение обвиняемого в совершении преступления и адвоката-защитника определяется особенностями конкретного типа уголовного процесса, в данном случае - германского, который отличается как от англо-американского состязательного процесса, так и от уголовного процесса так называемого смешанного типа Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М.: Спарк, 1997. С. 3..

С XIII века в Германии утвердился инквизиционный процесс, поэтому зашита, не обладала какими-либо значительными правами. На защиту прав обвиняемого вставал судья, который должен был заниматься собиранием всех оправдывающих обстоятельств. Выделялись материальная защита, осуществляемая судом, и формальная, реализуемая защитником, но оказывавшая слабое влияние на движение и разрешение дела. Немецкий процессуалист Г. Генкель отмечал, что защита в этот период характеризовалась бесправным положением обвиняемого Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 4..

Хотя Уголовное уложение Карла Пятого, принятое в 1552 году, - претенциозная "Каролина" - в ст. 88 упоминает защитника-ходатая, защитника-заступника, реальных прав "защитник" не имел. В немецком обвинительном и инквизиционном процессе, независимо от форм, в которых выступали так называемые защитники (докладчики по Саксонскому и Швабскому зерцалу, ходатаи, ассистент - советники по Кабинетному ордеру от 14 апреля 1780 года "Об улучшении дел в области юстиции", который, кстати, и ликвидировал адвокатуру), - в конечном счете, все они "были уполномоченными судьи, отстаивали интересы полицейского государства". Во времена Веймарской республики защитник становится "органом уголовного судопроизводства". По данным Б.А. Филимонова, германский Верховный суд в своих решениях от 2 ноября 1926 года и 6 июля 1928 года прямо называл защитника "равноправным органом судопроизводства", ссылаясь на то, что такое название признается большинством правоведов Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 20.. Разумеется, что о собирании доказательственной информации в пользу обвиняемого не было и речи.

В нацистской Германии защитник также не обладал широким полем деятельности, более того, он, как орган уголовного судопроизводства, должен был подводить виновного к справедливому наказанию. После Второй мировой войны на защитника вообще возложили обязанность отыскания истины по делу, что опять же причиняло вред правам подзащитного.

УПК Германии, вступивший в силу 1 февраля 1877 года, не содержал специальных указаний о наделении защитника и обвиняемого специальными правами по собиранию и представлению доказательственной информации Заметим, что защита на стадии предварительного расследования возродилась не в связи с Уставом 1877 года, а несколько раньше: в Брауншвейгском (от 22 августа 1849 года) и Нассацском (от 14 апреля 1849 года) немецких кодексах.. Собирание доказательств осуществлялось следственными судьями. Сторона защиты, согласно Уставу (УПК) 1877 года, могла лишь присутствовать в роли наблюдателя при проведении отдельных следственных действий. Австрийский Устав уголовного судопроизводства 1873 года также отводил защитнику скромную роль наблюдателя при тех действиях следователя по установлению признаков преступления, которые не могут быть впоследствии возобновлены. Он мог лишь жаловаться на распоряжения следователя, ему запрещалось даже присутствовать при допросах обвиняемого.

Параграф 191 Устава уголовного судопроизводства Германии 1877 года при проведении осмотра допускал присутствие прокурора, обвиняемого, защитника. Им разрешалось также присутствовать при допросе свидетеля или эксперта, которые не могли явиться в суд Голос, 1881, №61.. При этом следователь заранее должен был уведомить защитника о намерении приступить к следственному действию. Заметим, что право защитника и обвиняемого присутствовать при допросе свидетелей было декларативным. Следователь мог отстранить их от участия, если полагал, что при них свидетели не сообщат правдивой информации. Таким образом, участие защитника и обвиняемого в доказывании было ограниченным. Это обуславливалось тем, что "вмешательство защиты на предварительном следствии могло оказаться опасным для обвинения" Фойницкий И.Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал гражданского и уголовного права, 1882. Книга 1. С. 168..

Подобием "права на защиту" являлось правомочие защитника обратиться к свидетелю обвинения с просьбой об отказе последнего от дачи им показаний, негативных для обвиняемого. При этом просьба не должна была иметь форму обмана либо угрозы (§ 136-а УПК Германии 1877 года).

Обращаясь к законодательному регулированию института защиты современного немецкого уголовно-процессуального права, отметим, что действующий процессуальный закон содержит главу "Защита" (параграфы 137 - 149), где, как ни странно, отсутствуют хоть какие-то конкретные нормы на счет правомочий стороны защиты по поводу, собирания доказательственной информации. В этом смысле она регулирует лишь права защитника на ознакомление с материалами уголовного дела (§ 147). К слову сказать, обвиняемый не может знакомиться с этими материалами и, по всей видимости, без анализа собранных доказательств вряд ли может предъявлять что-либо существенное, что может его оправдать. Защитник же может собирать какую-либо доказательственную информацию при реализации своего права на участие в производстве осмотра (параграфы 168-д, 191 УПК).

Говоря о положении обвиняемого, надо сказать, что последний имеет право при первом обязательном допросе ходатайствовать об истребовании доказательственной информации в свое оправдание, и ходатайство должно быть удовлетворено, если имеет значение для дела Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М.: Издательство Московского университета, 1974. С. 4.. Подобным правом обвиняемый и его защитник располагают и при сообщении об окончании дознания и составлении обвинительного акта Предварительное следствие, проводимое следственным судьей, отменено в 1975 году, чтобы устранить дублирование действий полиции и прокуратуры и ус-корить процесс расследования. См. об этом: Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989; Уголовный процесс России. Учеб-ник для вузов // Под ред. А.С. Кобликова. М.: НОРМА-ИНФРА, 1999. С. 379.. Кроме того, обвиняемый может быть заслушан прокурором в присутствий защитника Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 41.. В процессе допроса обвиняемый должен иметь возможность оспаривать обвинение и приводить факты, в том числе в письменном виде Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М.: Юрид. лит., 1977. С. 86..

Практики уголовного процесса ФРГ подчеркивают, что признание обвиняемым своей вины имеет решающее значение еще с 1919 года, когда Имперский Суд разъяснил, что осуждение лица допускается исключительно на основе признания им вины, а отрицание виновности становится фактором, негативно характеризующим обвиняемого Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.: Зеркало, 2001. С. 408.

.

Защитник, в соответствии с § 147 германского УПК, имеет право осмотра вещественных доказательств, содержащихся в деле, дома или в адвокатской конторе. Однако защитнику может быть отказано в этом, если, по мнению прокурора, ознакомление создаст угрозу расследованию. Отказ прокурора в допуске адвоката к ознакомлению с делом обжалованию не подлежит. Кроме того, на практике дознание вместо прокуратуры проводит полиция, а защита не имеет права знакомиться с делом полицейского производства.

Заметим, что УПК ФРГ при проведении определенных следственных действий (допрос обвиняемого, свидетелей, эксперта, проведение осмотра) допускает лишь присутствие защитника, но не его участие (параграфы 163-а, 168-д УПК). Кроме того, защитник может быть лишен и этого права со ссылкой на "угрозу целям расследования". В таком случае защитника просто не уведомляют о времени и месте производства следственного действия с его подзащитным (ч. 5 § 168 УПК ФРГ).

Хотя УПК не предусматривает права защитника на собственное расследование, фактически признается, что он может предпринимать собственные действия по собиранию информации об обстоятельствах расследуемого дела В проекте закона ФРГ "О защите" прямо указывается на право защитника проводить собственное расследование (§ 10 Проекта).. К таковым относятся: осмотр места происшествия, установление свидетелей, могущих дать оправдательные показания, получение заключения частной экспертизы.

Говоря о правах обвиняемого по собиранию доказательственной информации, можно отметить, что при производстве такого следственного действия, как экспертиза, он вправе заявить ходатайство об участии в ней эксперта, представляющего его интересы. Однако на следственные действия полиции и прокурора это право не распространяется.

Кроме того, права на собирание доказательственной информации были резко ограничены 9 декабря 1974 года Законом "О реформе уголовно-процессуального права", который отменил нормы УПК, предоставлявшие обвиняемому право знакомиться с делом при помощи защитника, заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств.

Закон "О дополнении первого закона о реформе уголовно-процессуального права" от 20 декабря 1974 года, принятый под предлогом борьбы со злоупотреблениями адвокатов в связи с известным процессом по делу ультралевой террористической организации Баадер-Майнхоф, предусмотрел ранее неизвестный немецкому уголовному процессу институт исключения защитника, в частности, если последний подозревается в конспиративных связях или злоупотребляет своим правом посещения мест заключения в целях совершения преступления.

Закон "Об изменении УК, УПК, Закона о судоустройстве, Положения об исполнении наказаний" от 18 августа 1976 года, касаясь права обвиняемого на свободную переписку, общение с защитником, установил, что все деловые письма защитника, адресованные обвиняемому, находящемуся под стражей по делам о террористических организациях, должны направляться для просмотра соответствующему судье; свидания со своим подзащитным адвокат теперь проводил в помещениях, оборудованных разделительным стеклом, где была исключена всякая возможность передачи письменных материалов (ч. 2 § 148 УПК ФРГ), осуществлялась видеосъемка и аудиозапись бесед.

Закон "Об изменении вводного закона к закону о судоустройстве" от 30 сентября 1977 года допустил полный запрет связи обвиняемого, находящегося под стражей, с внешним миром при наличии опасности, исходящей от террористических организаций. По любому уголовному делу защитник при посещении тюрьмы мог быть обыскан, а в случае отказа подвергнуться обыску, он не допускался к клиенту Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 396, 397, 423..

В настоящее время обе палаты высшего представительного законодательного органа Германии - Бундестаг и Бундесрат - рассматривают законопроект "О защите", расширяющий права стороны защиты по собиранию и представлению органу расследования информации, улучшающей положение обвиняемого.

Однако для дискуссии по этому поводу характерно, что обсуждаемые предложения не затрагивают основ расследования, а нацелены на расширение прав обвиняемого в следующих направлениях Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 427. :

- обвиняемый должен иметь право на ранних этапах расследования знакомиться с материалами дела;

- обвиняемый и его защитник должны иметь право присутствовать на всех допросах;

- должно быть расширено право защитника на ознакомление с материалами дела;

- в удовлетворении ходатайств стороны защиты должно быть отказано только по основаниям, указанным в законе.

Подытоживая изложенное, отметим, что практика применения УПК ФРГ в настоящее время идет по пути сужения прав защиты. Так, в научной литературе отмечается, что деятельности германской прокуратуры (а именно она проводит прокурорское дознание, заменившее ликвидированное в целях ускорения уголовного судопроизводства предварительное расследование) присущ обвинительный уклон УПК ФРГ с, измен, и доп. на 1 января 1993 года / Перевод с немецкого и предисловие канд. юрид. наук Б.А. Филимонова. М.: Манускрипт, 1994; Филимо-нов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе М 1994. С. 34..

В Уголовно-процессуальном кодексе Франции обвиняемый называется "лицом, дело которого подлежит рассмотрению" Привлечение к участию в деле в качестве обвиняемого по французскому законодательству означает не признание лица виновным, а создание условий для решения вопроса о виновности или невиновности данного лица. См.: Шанталь А.Л. Предварительное следствие в уголовном процессе России и Франции (сравнительно-правовое исследование). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1999. С. 15.. Процессуальным актом, знаменующим начало стадии предварительного расследования, является письменное уведомление обвиняемого от прокурора либо судебного следователя. Отправка письма дает защитнику обвиняемого право присутствовать на всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного Уголовный процесс. Учебник для вузов // Под ред. А.С. Кобликова М. НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 364..

Французское предварительное следствие несет на себе печать розыскного процесса на протяжении последних двухсот лет начиная со знаменитого уголовно-процессуального кодекса 1808 года - Кодекса Наполеона. "Французский Устав 1808 года смотрит на обвиняемого как на предмет исследования, а не как на сторону" Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб.: Альфа 1996 С. 362..

Обвиняемый в совершении преступления подлежал допросам, от него скрывалось все происходящее на предварительном следствии, так что никакой значимой деятельности в собирании доказательственной информации он не осуществлял. Он не имел права делать заявления по поводу полноты проводимого доказывания. Лицо, дело которого подлежало рассмотрению, не могло присутствовать при всевозможных проверках. Материалы представлялись ему по окончании расследования, обвиняемого могли не уведомлять о направлении дела в суд.

Проект Комиссии Леруайе о реформе предварительного следствия, принятый французским Сенатом в 1882 году во втором чтении, остался нереализованным, хотя в нем несколько расширялись права обвиняемого и его защитника на участие в уголовно-процессуальном доказывании: присутствие защитника-адвоката на очных ставках, при предъявлении обвинения и т. п. Только в 1897 году защитник был допущен на предварительное следствие Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб.: Альфа-Равента, 1995. С. 784. . Это произошло под воздействием требований прогрессивных сил общества в связи с гремевшим в те времена делом капитана Дрейфуса Шанталь А.Л. Организация предварительного следствия во Франции на современном этапе // Государство и право, 1999, № 1. С. 109..

Уголовно-процессуальный кодекс Французской Республики, действующий в редакции от 15 июня 2000 года, продолжает характеризовать стадию предварительного расследования как этап уголовного процесса, где существенно сужены права защиты. Обвиняемый лишен права ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств, о производстве следственных действий, не может участвовать в осмотре, обыске, не имеет права требовать своего повторного допроса, проведения очной ставки с его участием, вызова дополнительных свидетелей.

По окончании следствия следственный судья не обязан отвечать на заявления и ходатайства стороны защиты. К тому же обвиняемый может ходатайствовать лишь о назначении и проведении экспертного исследования. Статья 116 УПК Франции определяет, что обжалование защитником и его клиентом действий следственного судьи не приостанавливает их исполнения. Более того, в силу ст. 537 УПК Франции по делам о проступках небольшой тяжести бремя доказывания невиновности лежит на стороне защиты Доказывание невиновности по французскому УПК ложится на обвиняемого, который должен доказать наличие не только невиновности, но и смягчающих обстоятельств. См.: Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном законодательстве Франции // Государство и право, 2001, № 2. С. 73.. Кроме того, защита обязана доказывать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, наличие иммунитета от уголовной ответственности, легальность доходов и их соответствие уровню жизни Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А.' Указ. раб. С. 310..

Французский уголовно-процессуальный закон допускает, что защитник перед допросом его подзащитного может ознакомиться с материалами дела для формирования своей позиции по делу (ст. 118 УПК). После первого допроса обвиняемого его адвокат вправе потребовать представления копий любых материалов дела, но при очной ставке подобное право у адвоката-защитника отсутствует.

Согласно УПК Французской Республики, задержанный вправе не более чем через 20 часов после задержания встретиться с адвокатом и беседовать с ним в течение 30 минут. Письменные замечания адвокатов обязательно подшиваются к протоколу. Для особой категории задержанных (бандитизм, рэкет, сутенерство) предельный срок встречи с адвокатом сдвигается с 20 до 36 часов Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном законодательстве Франции // Го-сударство и право, 2001, № 2. С. 74..

Следует отметить, что проявлением состязательности на стадии предварительного расследования преступлений является обмен мнениями при решении вопроса о предварительном заключении обвиняемого (ст. 145 УПК Франции). Если обвиняемый требует время для подготовки защиты, следственный судья не может вынести постановление о заключении под стражу. Однако в данной ситуации он имеет возможность принять решение о задержании обвиняемого на срок до четырех рабочих дней, которое обжалованию не подлежит.

После последнего допроса орган уголовного преследования не обязан представлять стороне защиты материалы для ознакомления. А ходатайства защиты об истребовании доказательств вообще могут быть оставлены без ответа. Отметим, что институт ознакомления стороны защиты с материалами дела по окончании предварительного следствия не известен во Франции. Обвиняемый вообще не имеет права знакомиться с документами, которые получил защитник. Адвокат, желающий ознакомить своего клиента с документами, обязан письменно уведомить об этом следственного судью, который может наложить запрет на ознакомление.

Переходя к анализу итальянского УПК, необходимо отметить следующее. В соответствии с уголовно-процессуальным кодексом Италии обвиняемый может присутствовать при следственном эксперименте, обыске, опознании, имеет право ходатайствовать о назначении экспертизы, а также ввести в процесс за свой счет сведущих лиц, которые представят его интересы при проведении экспертизы. Таким образом, обвиняемый имеет определенные правомочия по собиранию доказательственной информации, что облегчает его положение.

Однако обвиняемый не имеет права знакомиться с материалами дела, даже с заключением эксперта. Заметим, что ст. 304.3 УПК Италии в ряде случаев допускает производство следственных действий без защитника обвиняемого. Кроме того, защитник обвиняемого не может присутствовать при допросе своего подзащитного.

Североамериканское досудебное производство характеризуется весьма большой степенью либеральности по отношению к обвиняемому и его защитнику. В большинстве случаев обвиняемый остается на свободе под залог или поручительство, что позволяет ему самостоятельно изыскивать данные оправдательного характера. Защитник-адвокат обладает весьма широкими полномочиями по собиранию информации.

В отличие от стран континентальной Европы и России, в США на стадии предварительного расследования защитники имеют возможность вести собственное "адвокатское" расследование, которое, по мнению А.Н. Ведерникова, ничем не отличается от стандартной внепроцессуальной подготовки материалов стороной защиты в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством США предварительное расследование осуществляется полицией, прокурором, судьей-магистратом, Большим жюри (Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13)..

Видимо, подобное не совсем верно. В США результат частного расследования так же не имеет доказательственного значения, как и деятельность полиции. Кроме этого адвокаты США собирают доказательственную информацию при помощи так называемого "Федерального Управления защитников". Следователи зашиты, входящие в его состав, производят обнаружение доказательственной информации, свидетельствующей в пользу обвиняемого Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 10.. Американские адвокаты также широко используют помощь частных детективных агентств. Результаты деятельности последних включаются в уголовное дело как полноценные доказательства Подробнее об этом см.: Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1996.. При этом в процессе полицейского расследования защитник и обвиняемый вправе знакомиться с доказательствами по делу, делать копии с документов и материальных объектов.

На предварительном слушании дела магистратом и Большим жюри сторона защиты вправе требовать, чтобы сторона обвинения дополнила обвинительный акт "биллем о частностях", в котором более подробно излагается сущность обвинения, вправе истребовать у обвинителя имеющиеся у него оправдательные доказательства и представлять свои доказательства, в том числе свидетельские Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 21..

Если у обвиняемого нет средств для получения помощи защитника, последний ему представляется бесплатно; при этом закон "Об уголовном правосудии в США" от 20 августа 1964 года предусматривает возможность данного защитника ходатайствовать перед судом о помощи в поиске информации, проведении экспертиз Курдова А.В. Право малоимущих обвиняемых на защиту в уголовном процессе США// Государство и право, 1998, № 10. С. 107..

Согласно законодательству штата Калифорния защитник может даже за пределами суда беседовать со свидетелями обвинения, заручившись поддержкой суда о непротиводействии таким встречам со стороны обвинения.

Заметим, что, несмотря на принцип состязательности, насквозь пронизывающий всю систему американского судопроизводства, отдельные нормы уголовного права предусматривают вероятность объективного вменения, то есть уголовную ответственность за невиновное причинение вреда. Отмеченное скрывается под формулой так называемой "строгой ответственности". В § 15.10 УК штата Нью-Йорк говорится: "Минимальное требование к уголовной ответственности - это осуществление лицом поведения, включающего в себя добровольное действие или несовершение действия, которое оно в состоянии физически совершить. Если такое поведение - это все, что требуется для совершения конкретного посягательства или если посягательство или какой-либо его материальный элемент не требует виновного психического состояния со стороны деятеля, такое правонарушение является посягательством "строгой ответственности" Уголовное право Соединенных Штатов Америки. М., 1986. С. 84.. Сторонники данной правовой конструкции считают ее целесообразной, ссылаясь на то, что речь идет "всего лишь" об избавлении обвинителя по определенным преступлениям, которые не влекут строгих санкций, от слишком тяжкого для него бремени доказывания Никифоров Б.С, Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М., 1990. С. 52..

3.2 Собирание доказательственной информации обвиняемым и его защитником: Современное состояние и перспективы развития