Особенности института обеспечительных мер в международном арбитражном процессе

Stockholm Chamber of Commerce. В Арбитражном регламенте Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (далее также - «SCC») содержится ст. 32 об обеспечительных мерах. В соответствии с п. 1 Регламента SCC состав арбитража может, по просьбе стороны, разрешить любые обеспечительные меры, которые он посчитает целесообразными. Решение об обеспечительных мерах должно быть вынесено в форме приказа или арбитражного решения.

Приложение II к Регламент SCC содержит положения о чрезвычайном арбитре. В соответствии со ст. 1 Регламента SCC сторона может ходатайствовать о назначении чрезвычайного арбитра до момента передачи дела составу арбитража в соответствии со ст. 18 Арбитражного регламента. Положение о чрезвычайном арбитре регулируется десятью статьями, в которых содержится информация о ходатайстве о назначении чрезвычайного арбитра, уведомлениях и месте проведения арбитража и пр.

В соответствии со ст. 8 Регламента SCC любое чрезвычайное решение об обеспечительных мерах должно быть принято не позднее 5 дней со дня, когда ходатайство было передано чрезвычайному арбитру в соответствии со ст. 6 настоящего Приложения. Правление может увеличить этот срок по требованию чрезвычайного арбитра либо, если сочтет это целесообразным, по иной причине.

Любое решение об обеспечительных мерах должно:

1) быть вынесено в письменной форме;

2) содержать дату его принятия, место проведения чрезвычайной процедуры и причины, на основании которых данное решение было принято;

3) быть подписано чрезвычайным арбитром.

Чрезвычайный арбитр должен без промедления предоставить копии чрезвычайного решения каждой из сторон.

Чаще всего SCC отказывает заявителю в принятии обеспечительных мер именно в случае отсутствия достаточных доказательств о срочности данных мер, затем при отсутствии доказательств непоправимого ущерба и пр. Далее будет приведена таблица (Таблица № 1), которая продемонстрирует статистику решений о принятии обеспечительных мер в ICC с 2010 по 2014 гг.

Таблица 1

Из настоящей таблицы следует довольно неутешительный вывод: чаще всего арбитры отклоняют заявления о принятии обеспечительных мер. Из 13 поданных заявлений 10 заявлений было отклонено (т.е. в 77% случаев). Возможно, арбитры отказывают заявителю, потому что не хотят выделять какую-то сторону из спора и давать ей «лишние привилегии». Возможно, заявитель не смог доказать срочность и необходимость применения данных мер.

По делу № 064/2010, которое было рассмотрено в SCC, заявитель ходатайствовал о применении следующих обеспечительных мер:

1) запрет распоряжения приобретенной компанией;

2) запрет на принятие корпоративных решений;

3) запрет регистратору и государственным органам регистрировать сделки с акциями приобретенной компании.

Чрезвычайный арбитр вынес решение не в пользу заявителя. Так, арбитр аргументировал свою позицию тем, что заявитель не доказал риск возможного распоряжения приобретенной компанией и возможность нанесения вреда заявителю настоящими действиями. Важно отметить, что невозможно наложить обеспечительные меры на лиц, которые не являются стороной арбитражного соглашения (в данном случае регистратор и государственные органы).

Так, напротив, статистика относительно применения обеспечительных мер чрезвычайным арбитром положительная. Если в 2015 г. к чрезвычайному арбитру обратился только 1 заявитель, то в 2016 г. - уже 13. Настоящие цифры являются подтверждением того, что институт чрезвычайного арбитра достаточно популярный и набирает обороты, а значит, является эффективным механизмом принятия обеспечительных мер.

Далее будет приведена таблица (Таблица № 2), которая содержит условия о сроках назначения чрезвычайного арбитра и сроках вынесения арбитражного решения (предварительного приказа) в ведущих мировых арбитражных центрах.

Таблица 2

Сроки назначения чрезвычайного арбитра и вынесения решения (приказа) чрезвычайным арбитром в ведущих арбитражных центрах являются практически одинаковыми, исключением является SCC, срок на вынесение арбитражного решения в котором составляет около 5 дней (в остальных арбитражных центрах он равняется практически 14 дням).

Арбитр может предоставить или не предоставить заинтересованной стороне обеспечительные меры. В практике международного арбитража сформировались возможные предварительные условия предоставления обеспечительных мер:

1) риск непоправимого или серьезного ущерба, который компенсировать в будущем будет достаточно затруднительно, если та или иная обеспечительная мера не будет принята МКА в срочном порядке;

2) и, конечно, у арбитров не должно быть предвзятого отношения к заинтересованной стороне и должна отсутствовать заинтересованность в рассмотрении в будущем дела по существу.

Однако вышеуказанные условия не являются всеобъемлющими. Во многих делах арбитры МКА ссылались на другие условия, оправдывающие предоставление или отказ в предоставлении обеспечительных мер по заявлению заинтересованной стороны о предоставлении обеспечительных мер. Например, заявление может быть отклонено, если арбитр сочтет, что заявитель вел себя недобросовестно или запрашиваемая обеспечительная мера не способна пресечь причиненный вред, а также если заявление было предоставлено на слишком позднем этапе разбирательства. Арбитры могут также акцентировать внимание на некоторых дополнительных «позитивных требованиях», таких как принцип пропорциональности, в соответствии с которым возможный вред, причиненный запрашиваемой мерой, должен быть соразмерен возможному причиненному вреду заинтересованной стороны. Арбитру МКА предоставлено право принимать обеспечительные меры, если он считает это целесообразным и необходимым, в свою очередь, отсутствие конкретного определения понятию обеспечительных мер позволяют МКА толковать понятие настолько широко, насколько МКА того пожелает, чтобы применить наиболее подходящую для сторон меру с учетом специфики дела. С другой стороны, представляется необоснованным, если все вышеуказанные условия будут приняты во внимание, применяя те или иные обеспечительные меры. Некоторые ученые справедливо отметили, что условия предоставления обеспечительных мер не всегда одинаковы для тех или иных обеспечительных мер.

Институт чрезвычайного арбитра был введен путем внесения изменений в уже действующие арбитражные регламенты, поэтому на практике возникла проблема применения данной процедуры сторонами, которые заключили арбитражное соглашение до внесения изменений в арбитражные регламенты.

Большинство арбитражных институтов не пошли по пути придания обратной силы положениям о чрезвычайном арбитре, то есть позволили применять процедуру по модели opt-out только сторонам, заключившим арбитражную оговорку после внесения изменений в регламенты. Исключением стал SCC, предоставивший возможность использования процедуры сторонам, заключившими оговорку до внесения изменений.

С одной стороны, стороны, подписавшие арбитражную оговорку до внесения изменений в арбитражные регламент, полагались на отсутствие такого пункта и, возможно, не заключили бы арбитражную оговорку при наличии таких условий, соответственно, данная мера справедлива и разумна. С другой стороны, данный институт мог бы потенциально увеличить количество обращений в МКАС, повысить его авторитет и обеспечить интересы большего количества заявителей. Так, например, в регламенте HKIAC, содержится положение, в соответствии с которым процедура чрезвычайного арбитра может быть применена только к соглашениям, заключенным после 1 ноября 2013 года.

Итак, институт обеспечительных мер в МКА направлен на повышение «самостоятельности» МКА и роста его авторитета, а также на экономию времени заявителя, который функционирует достаточно давно и успешно. Регламенты самых популярных МКА мира предусматривают для заявителя такую возможность. Институт чрезвычайного арбитра преследует цель ускоренного получения обеспечительных мер и уменьшения необходимости обращения в государственные арбитражные суды в случаях срочности, предоставляя право МКА действовать самостоятельно и быстро. До введения в действие настоящего института заинтересованная сторона могла обратиться с заявлением о обеспечительных мерах либо непосредственно в МКА, либо в государственный арбитражный суд. Обращение в настоящие институты имели свои преимущества и недостатки. Так, например, существенным недостатком МКА при принятии обеспечительных мер, признавался долгий процесс формирования состава арбитража, на такое формирование отводилось в среднем 2-3 месяца, а если в решении спора принимает участие три арбитра, то требовалось ещё больше времени, соответственно, быстро применить обеспечительные меры, чтобы другая сторона не успела вывести свои активы, было просто невозможно. Обращение в государственный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер тоже имело ряд недостатков. Так, например, непросто доказать обоснованность применения обеспечительных мер и подтвердить срочность вопроса принятия обеспечительных мер, поэтому государственные арбитражные суды зачастую отказывали заинтересованной стороне в подобном ходатайстве. К тому же, существуют юрисдикции, в которых перечень обеспечительных мер является закрытым. Данные минусы МКА и государственного арбитражного суда стали одним из оснований зарождения института чрезвычайного арбитра, который, как показывает вышеуказанная статистика, достаточно эффективен и популярен. Институт чрезвычайного арбитра является огромнейшим преимуществом, так как заинтересованная сторона в короткие сроки может получить обеспечительные меры и предотвратить возможные выводы недобросовестной стороной активов. К тому же, после применения обеспечительных мер другая сторона может по совей инициативе инициировать переговоры и даже предложить заключить мировое соглашение. Стоит иметь ввиду, что обращение в МКА с заявлением о назначении чрезвычайного арбитра нужно обдумать, так как назначение чрезвычайного арбитра является дорогостоящей услугой, а в последствии, если МКА откажет в применении обеспечительных мер, может возникнуть необходимость возмещения стоимости услуг представителя другой стороны.

2.2 Компетенция государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства

Принятие обеспечительных мер государственным арбитражным судом в отношении спора, рассматриваемого МКА, является одной из форм опосредованного судебного контроля за деятельностью МКА. При этом данная форма контроля может носить как предварительный, так и последующий характер. Поддержка МКА государственными арбитражными судами чрезвычайно важна для института арбитража. Как правило, в государственный суд обращаются либо в начале процесса в МКА, либо в конце процесса, чтобы добиться исполнения решения МКА. Однако на практике возникают ситуации, когда государственные суды обязаны воспользоваться своими полномочиями для поддержки процесса в МКА.

Профессор Н.Ю. Ерпылёва полагает, что такое положение может являться следствием сохраняющегося в ряде стран предвзятого отношения к частной юрисдикции, боязни чрезмерного усиления её роли в ущерб значимости государственного правосудия. Однако, несмотря на исключительную компетенцию государственного суда принимать обеспечительные меры, арбитраж в любом случае может «рекомендовать», либо «предложить» сторонам те или иные меры предварительной защиты прав. Очевидно, подчинение таким «рекомендациям» арбитража будет зависеть от степени сотрудничества сторон в процессе разрешения их спора.

Из анализа международно-правовой практики, проведенной Н.В. Павловой, можно выделить следующие направления взаимодействия государственного суда и МКА:

1) Взаимодействие государственного арбитражного суда и МКА на стадии, предшествующей арбитражному разбирательству. Суд способен оценить действительность и исполнимость арбитражного соглашения, а также применить предварительные обеспечительные меры.

2) Взаимодействие государственного арбитражного суда и МКА на стадии арбитражного разбирательства. Суд оказывает помощь при сборе доказательств и применении обеспечительных мер.

3) Взаимодействие государственного арбитражного суда и МКА после окончания арбитражного разбирательства. Суд рассматривает заявления об отмене или оспаривании арбитражного решения, в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, а также применении обеспечительных мер, если они не были приняты ранее.

Из вышеуказанного следует, что судебный контроль со стороны государственного арбитражного суда допустим практически на любой стадии арбитражного разбирательства. Эта проблема в той или иной степени находила своё отражение в доктрине МЧП, так как применение обеспечительных мер - основная задача по взаимодействию МКА и государственного арбитражного суда.

В регламентах ведущих арбитражных судов в мире, а именно в п. 2 ст. 23 Арбитражного регламента Международного арбитражного суда Международной торговой палаты, ст. 25.3 Регламента Лондонского Международного Третейского Суда, параграф 36 Регламента МКАС при ТПП РФ содержатся условия о возможности обращения заинтересованной стороны в государственный суд с целью принятия обеспечительных мер. Ведущие арбитражные регламенты следуют положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ, который содержит положения, в соответствии с которыми обращение в государственный суд не является несовместимым с обращением в МКА.

Анализируя регламенты ведущих арбитражных центров мира, было выявлено, что абсолютно каждый регламент содержит положения об обеспечительных мерах и чрезвычайном арбитре, так как эти положения удовлетворяют современным требованиям и способствуют росту авторитета МКА. Однако, немаловажным являются статьи и пункты регламентов, в соответствии с которыми заинтересованная сторона может обратиться в государственный суд.

В соответствии со ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ обращение стороны в государственный арбитражный суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесение судом решения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением.

Ведущие арбитражные институты последовали примеру ЮНСИТРАЛ и внесли изменения в свои регламенты, а именно статью, которая позволяет сторонам обращаться с заявлением о принятии обеспечительных мер в компетентный государственный суд.

Так, в соответствии со ст. 17 J Типового закона ЮНСИТРАЛ суд (т.е. учреждение или орган судебной системы государства) обладает такими же полномочиями выносить обеспечительные меры в связи с арбитражным разбирательством, независимо от того, находится ли место разбирательства в данном государстве, как и полномочия, которыми он обладает в связи с судопроизводством. Суд осуществляет такие полномочия в соответствии со своими собственными процедурами с учетом особенностей международного арбитража.

International Chamber of Commerce. В соответствии с п. 2 ст. 28 Регламента ICC до передачи дела составу арбитража, а при соответствующих тому обстоятельствах и после передачи, стороны могут обратиться в любой компетентный судебный орган с ходатайством о принятии промежуточных или обеспечительных мер. Обращение стороны в судебный орган с целью принятия таких мер или с целью приведения в исполнение промежуточных или обеспечительных мер, принятых составом арбитража, не является нарушением арбитражного соглашения или отказом от него и не влияет на соответствующие полномочия состава арбитража. Любое такое ходатайство, как и любые меры, принятые судебным органом, должны быть без промедления доведены до сведения Секретариата. Секретариат сообщает об этом составу арбитража.

Если сторона нуждается в срочных обеспечительных мерах, то она также может обратиться в компетентный государственный суд. В соответствии с п. 7 ст. 29 Регламента ICC положения о чрезвычайном арбитре не направлены на лишение права любой стороны обратиться за срочными промежуточными или обеспечительными мерами в компетентный судебный орган в любое время до заявления ходатайства о таких мерах, а при соответствующих тому обстоятельствах даже после этого, в соответствии с настоящим Регламентом. Любое ходатайство о таких мерах от компетентного судебного органа не является нарушением арбитражного соглашения или отказом от него. Любое такое ходатайство и любые меры, предпринятые судебным органом, должны быть без промедления доведены до сведения секретариата.

Singapore International Arbitration Center. Регламент SIAC не запрещает заинтересованной стороне обращаться в компетентный государственный суд с заявлением о применении обеспечительных мер. Так, в соответствии со ст. 30.3 Регламента SIAC обращение стороны с заявлением о принятии обеспечительных мер в государственный судебный орган до или в исключительных случаях после формирования состава арбитража не противоречит Регламенту SIAC.

Hong Kong International Arbitration Centre. Регламент HKIAC также не запрещает обращение в компетентный судебный орган с заявлением о принятии обеспечительных мер. В соответствии со ст. 23.9 Регламента обращение стороны к судебному органу с просьбой о принятии обеспечительных мер не должно рассматриваться как несовместимое с арбитражным соглашением или как отказ от арбитражного соглашения.

В соответствии со ст. 22 Приложения 4 о чрезвычайном арбитре разбирательства с участием чрезвычайного арбитра не имеют своей целью предотвратить обращение любой стороны в компетентный судебный орган с ходатайством о срочных обеспечительных мерах в любое время.

London Court of International Arbitration. В ст. 9.12 Регламента LCIA содержится положение о том, что статья 9В не ограничивает право любой стороны обратиться в государственный суд или другой компетентный орган за получением временных или предварительных мер до формирования состава арбитража. Данная статья не будет считаться альтернативой или заменой в отношении использования такого права. В ходе чрезвычайных процедур любое обращение в суд или компетентный орган и любой его приказ будут немедленно сообщены в письменной форме чрезвычайному арбитру, регистратору и всем другим сторонам.

В Регламенте LCIA содержится ст. 25 Предварительные и обеспечительные меры, которая регулирует вопросы принятия судом обеспечительных мер. Так, в соответствии со ст. 25.3 Регламента LCIA полномочия состава арбитража в рамках ст. 25.1 ни в какой степени не затрагивают право любой стороны обращаться в любой государственный суд или другой правовой орган за предварительными или обеспечительными мерами аналогичного характера:

1) до того, как состав арбитража был сформирован;

2) после формирования состава арбитража - в исключительных случаях и на основании предоставленных составом арбитража полномочии? - до момента вынесения окончательного арбитражного решения.

После даты начала арбитражного разбирательства о любом заявлении и любом определении о таких мерах до формирования состава арбитража будет немедленно передано в письменном виде стороной-заявителем регистратору, а после того, как состав арбитража был сформирован, также составу арбитража, и в обоих случаях также всем другим сторонам.

В соответствии со ст. 25.4 Регламента LCIA, соглашаясь на арбитражное разбирательство в соответствии с арбитражным соглашением, стороны считаются согласившимися не обращаться ни в какой государственный суд или другой правовой орган за постановлением о предоставлении обеспечения в связи с их юридическими расходами или арбитражными расходами.

Stockholm Chamber of Commerce. В соответствии с п. 5 ст. 32 Регламента SCC ходатайство об обеспечительных мерах, заявленное стороной в суде, не считается несовместимым с арбитражным соглашением или настоящим Регламентом.

В XXI веке законодательство большинства стран и сложившаяся судебная практика указывает на то, что государственный арбитражный суд может вынести судебный акт с целью обеспечения арбитражного решения и защиты кредитора. Так, в суд одной из канадских провинций обратился истец, который являлся стороной договора с арбитражной оговоркой. Истец заявил ходатайство о предоставлении предварительных обеспечительных мер с целью защиты свои законных прав и интересов. Суд вынес приказ о принятии обеспечительных мер, после чего истец сообщил об этом ответчику и о намерении начать арбитражное разбирательство.

В 2013 г. Федеральный окружной суд Южного округа Нью-Йорка подтвердил решение, принятое чрезвычайным арбитром в соответствии с Факультативными правилами Арбитражной американской ассоциации о принятии срочных мер. Суд постановил, что справедливое решение, вынесенное чрезвычайным арбитром, является окончательным и основано на возможном причинении непоправимого ущерба другой стороной. Чрезвычайный арбитр явно не пренебрегал законом и не превышал свои полномочия.

С противовес вышеуказанному решению некоторые другие суды отказываются исполнять приказы чрезвычайного арбитра на основании того, что только окончательное решение может быть исполнено в судебном порядке, а распоряжение чрезвычайного арбитра не является окончательным.

Например, гонконгский суд вынес в интересах истца, который является судовладельцем, приказ о судебном запрете в отношении ответчика, который являлся фрахтователем по данному делу. В дело был предоставлен чартер в который была включена оговорка, предусматривающая арбитраж в Англии по английскому праву. Естественно, ответчик обратился с ходатайством об отмене судебного запрета. Суд отметил, что в соответствии с разделом 14 (6) Ордонанса об арбитраже гонконгские суды не были компетентны выносить определение об обеспечительных мерах в случаях, когда имеется действительное арбитражное соглашение, предусматривающее проведение арбитража за пределами Гонконга. Однако принцип, положенный в основу данного решения, не может считаться исключительным. В противном случае страдают задачи, на достижение которых направлены предварительные обеспечительные меры. Так, зачастую имущество, которое может послужить предметом приказа, находится в другой стране или одна из сторон спора (или обе) находятся в ином государстве, чем страна места проведения арбитража. Следовательно, чтобы мера была действительно эффективной, важно учитывать все эти обстоятельства.

Основным принципом МКА является автономия воли сторон. Стороны могут договориться о том, что МКА не будет иметь права применять временные меры. Стороны могут принять решение о том, что заявление о применении обеспечительных мерах должно быть подано только в государственный суд. Например, в Арбитражном регламенте МТП предусмотрено, что стороны могут отказаться от применения положений о чрезвычайном арбитре с использованием в их соглашении арбитражной оговорки без чрезвычайного арбитра: «Все споры, возникающие из настоящего контракта или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии с этим регламентом. Положения о чрезвычайном арбитре не применяются».

В случае с отказом от обращения в государственный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер, заинтересованное лицо имеет дело с самоограничением права, т.е. лицо добровольно отказывается от предоставленного ему права.

О.Ю. Скворцов полагает, что процедура принятия решения об обеспечительных мерах делится на два этапа:

1) подача заинтересованной стороной заявления о принятии обеспечительных мер. Суд может принять решение в пользу заинтересованной стороны, а может и отклонить такое заявление.

2) заинтересованная сторона обращается с заявлением об обеспечительных мерах в компетентный государственный арбитражный суд по месту осуществления третейского разбирательства.

Если государственный арбитражный суд сочтет, что принятые обеспечительные меры не являются соразмерными с заявленным исковым требованием, то суд имеет основания не соглашаться с решением, вынесенным третейским судом. Некоторые российские ученые полагают, что в России принята модель, в соответствии с которой только государственный арбитражный суд уполномочен принимать обеспечительные меры по делу, которое рассматривает третейский суд или МКА.

А.И. Зайцев высказывает прямо противоположную точку зрения В.А. Гавриленко и полагает, что распоряжение третейским судом о принятии в отношении заинтересованной стороны обеспечительных мер носит диспозитивный характер и не подлежит принудительному исполнению. К тому же, принятие обеспечительных мер не нуждается в каком-либо подтверждении в компетентном государственном суде.

Если ходатайство об обеспечении иска, предъявленное в третейском суде, будет рассмотрено первоначально третейским судом, а затем государственным арбитражным судом, создание двух стадий может обернуться для заинтересованной стороны искусственным удлинением разбирательства. Ответчик, в свою очередь, может извлечь из «искусственного затягивания» процесса огромные преимущества и вывести свои активы, так как данный процесс может длиться более трёх месяцев.

В компетенцию третейского суда, не обладающего аппаратом для принудительного исполнения принимаемых им актов, не входит принятие таких обеспечительных мер, которые стороны арбитража не могут исполнить самостоятельно. В данном случае участники третейского разбирательства вправе обратиться непосредственно в государственный суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер.

Обращаясь к ст. 9 Закона о МКА, можно отметить, что аналогичное положение, взятое из Регламента ЮНСТИРАЛ, содержится в Законе. Если сторона подала в государственный суд заявление с целью ареста актива другой стороны, нельзя делать вывод, что тем самым заинтересованная сторона отказалась от своего права на разрешения спора по существу в МКА.

Также Закон о МКА содержит ст. 17, которая регулирует полномочие третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер. В соответствии с п. 1 ст. 17 Закона о МКА если стороны не договорились об ином, третейский суд может по заявлению любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер, которые он считает необходимыми. Третейский суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами. Постановления и иные процессуальные акты третейского суда о принятии обеспечительных мер подлежат выполнению сторонами.

Из ст. 9 и 17 Закона о МКА можно сделать вывод о том, что принятие обеспечительных мер государственным арбитражным судом является своеобразной мерой контроля за деятельностью МКА, так как стороны могут своим соглашением предусмотреть отказ на передачу спора в государственный арбитражный суд по вопросам применения обеспечительных мер.

В связи с тем, что ст. 9 Закона о МКА не является всесторонней и полной, так как не регламентирует процедуру принятия обеспечительных мер, необходимо обратиться к АПК РФ, а именно главе 8.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных АПК РФ, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Ещё в своем постановлении «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что в п. 1 под иными лицами понимается сторона третейского разбирательства, которая обращается в государственный суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер.

В соответствии с п. 3 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры могут быть приняты по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника.

В соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Профессор Б.Р. Карабельников отмечает, что в тексте ч. 2 ст. 90 АПК РФ указано на стадию «арбитражного процесса». Из данного текста можно сделать вывод о том, что для того, чтобы суд принял обеспечительные меры, заявитель должен обратиться в государственный арбитражный суд с иском по существу спора, после чего будет возбуждено арбитражное дело. Однако данный вывод является ошибочным, так как противоречит ч. 3 ст. 90 АПК РФ, в которой говорится, что по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 90 АПК РФ, и по правилам главы 8 обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо по месту нахождения имущества должника. Несостоятельным является вывод, что заявитель может обращаться с заявление для разрешения спора и в государственный арбитражный суд, и в МКА одновременно. В комментируемой статье под понятие «арбитражный процесс» подпадает разбирательство и в третейском суде, в том числе и в МКА.

Обеспечительные меры могут быть приняты на любой стадии разбирательства, в том числе до начала разбирательства. Так как в ч. 3 ст. 90 АПК РФ есть ссылка на ч. 2 ст. 90 АПК РФ и говорится о том, что обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства, можно сделать вывод о том, что стороны третейского разбирательства могут на любой стадии разбирательства обратиться в государственный арбитражный суд с целью принятия обеспечительных мер. Однако, АПК РФ содержит ст. 90 в соответствии с которой арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска. Профессор Т.Н. Нешатаева указывает, что данная норма применима и в отношении разбирательства в МКА, т.е. если МКА рассматривает какое-либо дело, то заявитель имеет право обратиться в государственный арбитражный суд до и во время начала разбирательства.

Профессор Б.Р. Карабельников справедливо отмечает, что в АПК РФ имеется коллизия между ч. 5 ст. 95 и ч. 1 ст. 99 АПК РФ. Так, в ст. 95 АПК РФ указано, что к заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечении иска прилагаются:

1) заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого на рассмотрение третейским судом, или

2) нотариально удостоверенная копия такого заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском разбирательстве.

Что прилагать заявителю, если он обращается с заявлением о принятии обеспечительных мер, при этом не обращаясь ещё с заявлением о рассмотрение по существу спора в МКА? На данный вопрос АПК РФ не даёт ответа. Есть определенные трудности с заверенной председателем арбитража ad hoc копии заявления, так как ч. 5 ст. 95 АПК РФ не содержится ни слова об арбитраже ad hoc, а только об институциональном.

Д.В. Курочкин указывает, что есть сложности при подтверждении того, что заявление «принято к рассмотрению», потому что МКА не всегда вступает со сторонами в переписку, которую в последствии можно бы было признать доказательством.

Часть 2 статьи 90 АПК РФ предусматривает два критерия для применения обеспечительных мер:

1) непринятие данных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта;

2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В соответствии с п. 10 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» от 12 октября 2006 г. при оценке доводов заявителя в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ арбитражным судам следует иметь ввиду:

1) разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер;

2) вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер;

3) обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;

4) предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Статья 91 АПК РФ содержит открытый перечень видов обеспечительных мер:

1) наложение ареста на денежные средства или иное имущество, которые принадлежат ответчику;

2) запрет совершения определенных действий, относящихся к предмету спора (в отношении ответчика);

3) обязанность совершения определенных действий в целях предотвращения порчи, ухудшения имущества;

4) передача имущества на хранение;

5) приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу;

6) приостановление реализации имущества.

Государственный арбитражный суд может применить и иную обеспечительную меру, а также применить несколько мер. Суд обязан установить, что применение нескольких обеспечительных мер отвечает принципам соразмерности и разумности заявленным исковым требованиям.

АПК РФ в ч. 4 ст. 90 устанавливает оплату за подачу заявления о принятии обеспечительных мер государственным арбитражным судом. Данное заявление оплачивается государственной пошлиной в размере, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации (далее также - «НК РФ»), а именно гл. 25.3. В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 333.21 НК РФ при подаче заявления об обеспечении иска заявитель должен уплатить 3000 рублей.

О принятии обеспечительных мер государственный арбитражный суд выносит определение, которое приводится в исполнение немедленно. На основании настоящего определения, заявителю выдается исполнительный лист (ст. 96 АПК РФ). В определении об обеспечении иска государственный арбитражный суд указывает срок, в течение которого заявитель должен обратиться в суд с заявлением по требованию, в связи с которым государственный арбитражный суд принял меры по обеспечению имущественных интересов заявителя. Данный срок не должен превышать 15 дней со дня вынесения определения государственным арбитражным судом (ч. 5 ст. 99 АПК РФ). Исковое заявление подается заявителем в арбитражный суд, который вынес определение об обеспечении имущественных интересов, или иной суд, о чем заявитель сообщает арбитражному суду, вынесшему указанное решение (ч. 7 ст. 99 АПК РФ). В случае, если заявитель не подал заявление на рассмотрение дела по существу спора в срок, установленный определением государственного арбитражного суда, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом в результате чего выносится определение (ч. 8 ст. 99 АПК РФ).

АПК РФ предусматривает разумный механизм - встречное обеспечение (ст. 94). Если суд принимает обеспечение иска, то по ходатайству ответчика лицо, обратившееся с заявлением об обеспечении иска, должно предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков. Лицо, обратившееся с таким заявлением, вносит денежные средства на депозитный счет государственного арбитражного суда, либо предоставляет банковскую гарантию, поручительство или другое обеспечение на аналогичную сумму. В соответствии с ч. 2 ст. 94 АПК РФ встречное обеспечение может быть предоставлено также ответчиком взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца. О встречном обеспечении государственный арбитражный суд выносит определение, в котором указывается размер встречного требования и срок его предоставления (ч. 3 ст. 94 АПК РФ).

Профессор Карабельников Б.Р. указывает, что российские арбитражные государственные суды стали принимать обеспечительные меры по делам, которые рассматриваются в МКА, с 2003 года. По состоянию на 2007 год российские арбитражные суды удовлетворили только несколько заявлений о принятии обеспечительных мер. Как правило, государственные арбитражные суды отказывают в принятии обеспечительных мер, если дело рассматривается третейским судом, тем более отказывают, если разбирательство начато или будет начато в МКА. Статистика по первому кварталу 2016 года является неутешительной, так как свыше 90% заявлений об обеспечении иска было отклонено. Судебная практика по некоторым судьям также неутешительна, потому что в течение 2015 года некоторые судьи не удовлетворили ни одного ходатайства о принятии обеспечительных мер. Если такие заявления поступали со стороны иностранного частника, то судьи зачастую отклоняли заявления о принятии обеспечительных мер. Для принятия обеспечительных мер государственный арбитражный суд должен оценить серьезность намерений и требований заявителя. Суд должен оценить требования, даже если заявление в МКА ещё не подано. Если государственный арбитражный суд понимает, что заявление уже подано в МКА, да ещё и на иностранном языке, то судья, как правило, пытается избежать принятия обеспечительных мер, если присутствует хотя бы малейшая доля сомнения.

Нормы АПК РФ являются достаточно целесообразными и разумными. С каждым годом в АПК РФ вносится всё большее количество поправок, которые более адаптированы к современным требованиям и реалиям. Несмотря на огромное количество «отказных» определений о принятии обеспечительных мер, есть и положительная практика. Так, чтобы суд удовлетворил ходатайство, заявителю не стоит просить ареста какого-то имущества в общем, а необходимо конкретизировать его. Так, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 91 АПК РФ возможно наложение ареста на имущество, которое принадлежит ответчику и находится у него или иных лиц. Конкретизация и точность имущества, на которое необходимо наложить арест, повысит шансы в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер.

Применение обеспечительных мер во многом зависит от международных конвенций, национального законодательства и регламентов. Многие страны внесли поправки в свое законодательство с целью включения положений об обеспечительных мерах. Многие страны, такие как Швейцария, Германия, Аргентина либо внесли поправки в законы, либо отменили старый закон и приняли новый. В странах общего права, включая Соединенные Штаты Америки, Великобританию и Индию, суды рассматривали вопрос об обеспечительных мерах и формировали прецедент. В настоящее время большинство арбитражных регламентов содержат положение об обеспечительных мерах.

Итак, дискуссия по поводу места МКА в доктрине и практике продолжается по сей день. Так, некоторые ученые полагают, что МКА является альтернативой государственному арбитражному суду. Некоторые учёные, наоборот, скептически относятся к институту арбитража в целом, так как считают, что судопроизводство - сфера действия публичного права. Однако, в данном споре самым верным выводом является следующий - МКА и государственный арбитражный суд - динамично-развивающиеся механизмы, которые должны взаимодействовать во имя общей, благой цели. Государственные арбитражные суды могут принимать обеспечительные меры в отношении спора, который рассматривается в МКА. Некоторые учёные утверждают, что это является одной из форм контроля за деятельностью, которую осуществляет МКА, которая носит либо предварительный, либо последующий характер. Однако МКА может самостоятельно рассматривать заявления о принятии обеспечительных мер или заявления об обращении к чрезвычайному арбитру.

3. Принудительное исполнение обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем

Презюмируется, что стороны, подписывая арбитражное соглашение, намерены, в случае возникновения спора и его разрешения в МКА, добровольно исполнять решение. Причём не только окончательного решения, но и решения промежуточного. На практике так получается не всегда и в случае разрешения спора одна из сторон начинает вести себя недобросовестно, выводя активы или скрывая имеющие отношение к делу документы.

Регламент ЮНСИТРАЛ содержит Раздел 4. Признание и приведение в исполнение обеспечительных мер, который подробно регулирует порядок приведения в исполнение обеспечительных мер в судебном порядке.

Так, в соответствии со ст. 17 обеспечительная мера, вынесенная арбитражным судом, признается имеющей обязательную силу и, если арбитражным судом не предусмотрено иное, приводится в исполнение по обращению к компетентному суду, независимо от страны, в которой она была вынесена, при условии соблюдения положении? статьи 17 I.

До введения в действие настоящего раздела в Регламент ЮНСИТРАЛ существовал огромный пробел, так как решения о применении обеспечительных мер носят промежуточный характер и не было шансов привести такое решение в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией.

В ст. 1 Нью-Йоркской конвенции отмечено, что настоящая конвенция применяется только в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решении? по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица. Она применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение.

В соответствии с пп. е п. 1 ст. 5 в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе тои? стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что решение ещё не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.

Существует точка зрения в соответствии с которой решения арбитров, вынесенные с целью принятия обеспечительных мер, могут быть приведены в исполнении в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией. Однако стоит отметить вышеуказанные положения, а именно ст. 1 и ст. 5 Нью-Йоркской конвенции. Также в Нью-Йоркской конвенции не содержится положений, которые регулируют признание и приведение в исполнение решения арбитра (а именно award) о применении обеспечительных мер.

Следует отметить, что на данный момент не существует многостороннего договора, который конкретно бы регламентировал предоставленные арбитрами МКА обеспечительные меры. Это значит, что настоящий вопрос будет регулироваться либо двусторонними договорами, либо национальным законодательством. Считается, что положения о предварительных мерах МКА оформлены в качестве приложения к трехстороннему договору между Азербайджаном, Грузией и Турцией. В Эквадоре предусмотрено условие о приведении в исполнение обеспечительных мер, принятых МКА, минуя компетентный государственный орган, сразу после вынесения такого решения МКА, однако, необходимо, чтобы арбитражное соглашение сторон содержало в себе такие условия.

В соответствии с п. 2 ст. 17 H сторона, которая испрашивает признание или приведение в исполнение обеспечительной меры и ходатайство которой удовлетворено, незамедлительно сообщает суду о любой отмене, приостановлении или изменении этой обеспечительной меры. В соответствии с п. 3 ст. 17 H суд государства, в котором испрашивается признание или приведение в исполнение, может, если он сочтет это надлежащим, распорядиться о предоставлении запрашивающей стороной надлежащего обеспечения, если только арбитражный суд уже не вынес определение в отношении предоставления обеспечения или в случае, когда такое решение является необходимым для защиты прав третьих сторон.

В разделе 4, а именно в ст. 17 I содержится перечень оснований, в соответствии с которыми суд может отказать заинтересованной стороне в признании и приведении в исполнение обеспечительной меры. Важно отметить, что при рассмотрении вопроса об обеспечительных мерах, компетентный суд не проводит рассмотрение существа обеспечительной меры.

Суд откажет заинтересованной стороне, например, если обеспечительная мера была отменена или приостановлена арбитражным судом или, если на то имеются соответствующие полномочия, судом государства, в котором проводится арбитраж или в соответствии с законодательством которого была предписана эта обеспечительная мера, обеспечительная мера несовместима с полномочиями, предоставленными суду и др.

Вопрос о приведении в исполнение решения об обеспечительных мерах МКА является очень важным, так как именно такое решение выступает гарантом справедливого разбирательства и не нарушает права и интересы заинтересованной стороны. Для заполнения «правовой лакуны» необходимо внести соответствующие изменения в Нью-Йоркскую конвенцию. Необходимо расширить понятие «арбитражное решение» и включить в него не только окончательные решения, но и промежуточные, а именно решения о применении обеспечительных мер. Данное заполнение «правовой лакуны» является достаточно непростым шагом и на практике могут возникнуть вопросы при применении обеспечительных мер МКА. Поэтому достаточно целесообразно применить в данном случае метод расширительного толкования норм Нью-Йоркской конвенции, тогда данная конвенции будет применима при приведении в исполнение обеспечительных мер.

Нью-Йоркская конвенция может быть применима к решениям (приказам) о применении обеспечительных мер, так как данные решения соответствуют основным двум признакам арбитражного решения, выделенных в доктрине: обязательность для сторон вынесенного МКА решения и соответствие определенной арбитражным регламентом форме, а именно решения (award).

Выделяют также третий признак, который, с первого взгляда, не соответствует решению (приказу) о применении обеспечительных мер: окончательный характер решения (т.е. невозможность пересмотра по существу). Данные решения (приказы), как правило, относят к решениям, не имеющим окончательный характер, так как:

1) сами обеспечительные меры являются срочными и временными мерами;

2) арбитр МКА может изменить, приостановить или вовсе отменить решение о применении обеспечительных мер.

В доктрине существует точка зрения, что вышеуказанные комментарии не должны влиять на временный характер обеспечительной меры.

В соответствии с п. 2 ст. 17 Типового регламента ЮНСИТРАЛ обеспечительная мера представляет собой любую временную меру, независимо от того, вынесена ли она в форме арбитражного решения или в какой-либо иной форме, - при помощи которой в любой момент, предшествующий вынесению решения, которым окончательно урегулируется спор, арбитражный суд распоряжается о том, чтобы та или иная сторона:

1) поддерживала или восстановила статус-кво до разрешения спора;

2) приняла меры с целью предупреждения нынешнего или неизбежного ущерба или ущерба самому арбитражу или воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб;

3) предоставила средства для сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение;

4) сохраняла доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора.

Соответственно, ст. 17 D содержит положения об изменении, приостановлении или отмене предписанной МКА обеспечительной меры или вынесенного им предварительного постановления по заявлению сторон или, в исключительных обстоятельствах, и после предварительного уведомления сторон, по собственной инициативе арбитражного суда.

Профессор Б.Р. Карабельников указывает, что арбитры в МКА не так часто принимают обеспечительные меры в связи с тем, чтобы не выделять с споре ту или иную сторону, а также держа в голове то, что постановление о принятии обеспечительных мер не является арбитражным решением по существу спора, которое подлежит привидению в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией.

Однако в практике имело место дело, которое было рассмотрено американским судом, Publicis Communication (France) v. True North Communication Inc. (USA). Дело было рассмотрено в 1997 году, по которому арбитраж, действовавший на основании Регламента ЮНСИТРАЛ, издал приказ о предоставлении истцом истребованных ответчиком документов налоговой отчетности. Истец, отметив, что данный документ не озаглавлен как order и не является окончательным арбитражным решением по существу спора, решил не исполнять данный приказ. Однако, американский суд признал настоящий приказ и обратил к принудительному исполнению на основании Нью-Йоркской конвенции. Суд аргументировал свою позицию тем, что данный приказ имел решающее для разрешения спора значение. Настоящее дело стало первым, когда в качестве арбитражного решения в контексте Нью-Йоркской конвенции был принудительно исполнен арбитражный приказ, который не разрешал спор по существу, а обеспечивал предоставление документов, а именно налоговой отчетности, которые имели решающее значение для разрешения настоящего дела, которое в последствии стало переломным делом в практике приведения в исполнение промежуточных решений МКА, что является адекватным и целесообразным с точки зрения автора.

Некоторые суды отказываются исполнять приказы чрезвычайного арбитра на основании того, что только окончательное решение может быть исполнено в судебном порядке, а распоряжение чрезвычайного арбитра не является окончательным.