Характерні риси будь-якої моделі нотаріату можуть розглядатися в спрощеному варіанті через аналіз принципів його діяльності, які фокусують увагу на його головних, відмітних ознаках.

Базові принципи системи латинського нотаріату були затверджені 18 січня 1986 року Бюро при Комісії з міжнародного співробітництва МСН та Постійною Радою в Гаазі 13, 14 та 15 травня 1986 року. Ці принципи прямий та побічний результат роботи конгресів, що проводилися МСН з моменту його заснування. Вони стосуються діяльності нотаріату, його функцій як знаряддя суспільного служіння. Принципи систематизовані, що дозволяє, по-перше, посилатися на них, не звертаючись до висновків Конгресів; по-друге, уточнювати їх значення і, саме головне, отримати робочий інструмент, який служить орієнтиром для нотаріатів тих країн, які ще не входять в Союз, але наближаються до цього і виявляють бажання сприяти поширенню нотаріального закону або покращенню і удосконаленню своїх законодавств у цьому напрямку. Дане положення цілком правильне і поділяється всіма провідними науковцями [41, с. 66].

Українські науковці також і давно звертали увагу на необхідність формування принципів нотаріату і, зокрема, в Україні у переважній більшості вони сформульовані, та ін. Але запропоновані міжнародні принципи організації нотаріату деякою мірою не визнані українськими фахівцями як такі, тому проаналізуємо міжнародні стандарти в тій послідовності, як вони викладені.

На перше місце поставлено такий принцип: "Нотаріус діє від імені держави, але підпорядковується тільки закону". Дане положення слід уточнити, оскільки запропонований МНС принцип стосується не державних, а про приватних нотаріусів. Тому можна погодитися з аргументами українських вчених щодо неможливості приватних нотаріусів використовувати державну символіку при оформленні ними нотаріальних актів, що є свідченням неможливості нотаріусу діяти від імені держави. До наведених аргументів вважаю необхідно додати, що дане положення не узгоджується й з іншим міжнародним принципом: "Нотаріус несе повну майнову відповідальність за професійні помилки". Але як говорити про те, що нотаріус діє від імені держави, то відповідальність представників держави згідно норм Цивільного кодексу України перекладається на державу. Тому можна погодитися із зазначеним принципом лише в тій частині, що нотаріус підкоряється лише закону, але це положення доцільно уточнити, оскільки нотаріус має в межах визначених законом підкорятися й волі особи, яка до нього звернулася. У цьому зв'язку заслуговує на увагу положення ст. 91 Закону про нотаріат Польщі, у якій йдеться про те, що нотаріус складає нотаріальний акт, якщо цього вимагає закон чи така є воля сторін [71, с. 66].

Інший принцип: "Функція латинського нотаріату державне служіння, яке нотаріус здійснює незалежним чином, не входячи в ієрархію державних службовців". Але дане положення певною мірою неоднозначне. Дійсно, нотаріуси виконують державну функцію, але не перебуваючи на державній службі акцент має ставитися на служінні тим особам, які звертаються до нотаріуса за допомогою. Саме про це й йдеться у іншому принципі: "Нотаріус забезпечує неупереджену кваліфіковану юридичну допомогу, законність, рівну справедливість и публічну достовірність приватних актів".

Не зважаючи на високу "ноту", яка проголошена у даному принципі, слід брати до уваги, що право не є абсолютно рівним і справедливим щодо всіх суб'єктів. В багатьох випадках право слідує за волею власника майна, який може розділити спадщину не рівними частками між спадкоємцями, а нотаріус може порадити особі похилого віку не заповідати і не дарувати майно, оскільки в такому випадку нові власники не будуть мати будь-яких зобов'язань щодо такої особи, а укласти спадковий договір чи договір довічного утримання. В останньому випадку особа похилого віку буде вправі вимагати допомоги ще при житті. У той же час, рівні спадкові частки при спадкуванні за законом називаються ідеальними, але ж за життя спадкодавця відношення до нього не є рівним? Тому неможна абсолютизувати право і нотаріальну діяльність через те, що поняття "рівна справедливість" доволі часто суб'єктивне. У той же час, в силу складності нотаріальної діяльності можна говорити про те, що необхідна висока правова кваліфікація нотаріуса, вміння спілкуватися з людьми, а також принциповість в питаннях дотримання вимог законодавства [41, с. 66].

Відносно принципу, що "акти нотаріуса мають особливу доказову, а доволі часто й виконавчу силу" говорити складно через те, що ці питання зумовлені не діяльністю чи організацією нотаріату, а випливають із положень законодавства, зокрема, яке регламентує компетенцію нотаріусів.

Щодо принципу "Діяльність нотаріуса знаходиться в сфері безспірної юрисдикції, при цьому сприяючи попередженню спорів і конфліктів"до така оцінка діяльності нотаріусів є об'єктивною, але вона спрощує сприйняття нотаріальної діяльності. Нотаріус посвідчує договори лише в тому випадку, коли у сторін не існує спору це аксіома. Але наявність спорів в нотаріаті не виключається, оскільки спори можуть виникати як під час складання умов договору, так і при зверненні до нотаріуса, коли сторони наполягають на посвідченні лише ними складеного проекту договору. Тому загалом говорити про те, що діяльність нотаріуса знаходиться в сфері безспірної юрисдикції, не приходиться. Реальні правовідносини залежать від суб'єктивних факторів, але майстерність нотаріуса в питаннях медіації, зокрема, досягти компромісного варіанту викладення умов договору, має надати таким відносинам однозначності і законності, щоб усунути у майбутньому можливі спори. Тому, виходячи із даного принципу нотаріату, проголошеного МСН виникнення у майбутньому спорів щодо нотаріально посвідченого договору це недолік у діяльності нотаріуса. На наш погляд, договір це компроміс між сторонами і деякою мірою між ними та нотаріусом, тому наступний судовий розгляд спірних відносин судом - це лише уточнення позицій таких суб'єктів.

Якщо ж дотримуватися проголошеного МНС принципу: "Як радник, нотаріус виявляє дійсну волю сторін і викладає її в еталонно-кваліфікований юридичний акт", то виходить, що у майбутньому спір між сторонами або сторонами і нотаріусом щодо договору неможливий. Практика свідчить про протилежне, що нотаріальні акти визнаються судами недійсними або окремі умови договорів незаконними, неконкретними тощо.

Тому, на думку автора, з аналізу вище наведених міжнародних принципів нотаріату, слід зробити висновок про те, що у договорі має зазначатися положення про те, ким складено проект договору. Якщо проект договору складався нотаріусом і потім "еталонно-кваліфікований" проект буде визнано судом недійсним, незаконним тощо, то це стає очевидним свідченням невідповідності кваліфікації нотаріуса міжнародним принципам і стандартам при складанні і посвідченні договорів. Отже, вважаємо недоцільним надавати діяльності нотаріусів зайве перебільшення, оскільки дане положення може бути розгорнуте проти їх інтересів.

Однак, пропозиція щодо необхідності фіксування факту, хто складав проект договору, який в подальшому був нотаріально посвідчений, на наш погляд, має принципове значення для того, щоб у майбутньому була можливість визначити, що ж сторони загалом мали на увазі. Наприклад, свобода договору дозволяє залишити поза увагою ті чи інші важливі умови, які істотні для регламентації прав та обов'язків сторін за договором. У той же час, згідно ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. У зв'язку з цим, представляється необхідним встановити, що сторони відмовилися від складання проекту договору нотаріусом, наполягали на тому, що вони всі важливі для їх правовідносин умови визначили, а всі інші істотні умови мають врегульовуватися згідно вимог законодавства. Така схема діяльності нотаріуса при посвідченні договорів дозволить зменшити ризик настання відповідальності у майбутньому, якщо сторони будуть наполягати на тому, що саме нотаріус, який посвідчував договір має відповідати за його зміст [41, с. 67].

Проаналізовані принципи латинського нотаріату свідчать про те, що не з усіма з них можна однозначно погодитися, хоча вони є цікавими для української правової науки і мають слугувати орієнтиром для подальших досліджень в сфері теорії нотаріального процесу.

Абсолютно можна погодитися з тими заповідями, які були проголошені у доповіді еквадорської делегації нотаріусів на пленарному засіданні 89 Міжнародного конгресу Латинського Нотаріату в Мексиці у 1965 році, а саме: поважай своє міністерство; утримайся, якщо навіть маленький сумнів робить неясними твої дії; віддавай належне Правді; дій обґрунтовано; вивчай прискіпливо; радься з честю; керуйся Справедливістю; обмежуйся Законом; працюй з достоїнством; пам'ятай, що твоя місія є в тому, щоб не було суперечок між людьми. Дані високоморальні положення, на наш погляд, мають увійти до присяги нотаріуса, яка складається перед заняттям посади. Але перша заповідь має стосуватися державних нотаріусів, які безпосередньо належать до Мін'юсту України, а приватні нотаріуси є самозайнятими особами, тому вони не можуть вважатися працівниками Мін'юсту.

В усякому разі, дані заповіді не є зайвими для всіх нотаріусів, оскільки вони спонукають до глибокого розуміння функцій нотаріусів в суспільстві, а також способів їх діяльності. Автор вважає, що до запропонованих заповідей можна додати й елемент, який запозичений у медиків, які одним із головних вважають принцип D не нашкодь хворому. Для нотаріусів так само важливо при посвідченні нотаріальних дій не нашкодити одній або обом сторонам, що може мати місце, коли договір складений з урахуванням інтересів лише однієї із сторін, а права та обов'язки іншої сторони регламентовані неадекватно правовій ситуації. Так, славнозвісні генеральні доручення, в яких фактично приховується договір купівлі-продажу автомобілів, мають вади, оскільки права покупця автомобіля належно не застережені і доволі часто мали місце випадки, коли автомобіль повертався власнику або його нащадкам чи конфіскувався, оскільки був крадений. В останніх випадках покупець залишався беззахисним через те, що в генеральному дорученні не можуть мати відомості про передані ним кошти. У зв'язку з цим, нотаріуси не повинні посвідчувати такі угоди, в яких одна із сторін опиняється в явно невигідному становищі.

У зв'язку з наведеним, автор вважає, що досвід діяльності МСН важливий для розвитку нотаріату України, але питання вступу до цієї організації має визначатися приватними нотаріусами, які мають враховувати позитивні риси, а також їх вартість.

2. Принципи організації нотаріату в Україні

2.1 Принцип законності

Кожен зобов'язаний неухильно додержуватись Конституції України та Законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, - так задекларовано у ст. 68 Основного Закону держави. Це стосується і нотаріусів, які ще до початку своєї діяльності, приносячи присягу, зобов'язуються виконувати свої обов'язки чесно і сумлінно, згідно з законом. Правовою основою діяльності нотаріату відповідно до ст. 2 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон) є Конституція України, власне Закон та інші законодавчі акти України. А Закон у ст. 7 конкретизує, що нотаріус керується законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, -законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Зокрема, окрім згаданого Закону, нотаріуси мають дотримуватися Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Інструкція), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р., низки інших нормативно-правових актів галузевого законодавства (цивільного, цивільного процесуального, господарського, земельного, сімейного, трудового, адміністративного) щодо врегулювання конкретних правовідносин. Також згідно з частиною другою ст. 7 Закону нотаріуси у встановленому порядку в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають із норм міжнародного права та укладених Україною міждержавних угод [69, с. 174].

Отже, кожна нотаріальна дія та нотаріальний акт як підтвердження її вчинення мають підпорядковуватись правовим приписам, тобто вимогам законності.

Питання законності нотаріальних актів до цього часу у доктрині не піднімалися. Науковці розглядали законність лише як принцип нотаріального процесу.

Під вимогами законності в юридичній науці прийнято розуміти суворе дотримання норм законодавства при вчиненні юридично вагомих дій. Цей принцип вчені формулюють так, що законність являє собою обумовлене закономірностями суспільного розвитку комплексне соціально-правове явище, що полягає у розумінні та суворому і неухильному виконанні всіма суб'єктами правовідносин вимог законодавчих актів, які повинні відповідати принципу справедливості права як у процесі правореалізації, так і в процесі правотворчості [59, с. 83].

Є вчені, які тлумачать вимоги законності як сформульовані в загальному вигляді правові приписи, дотримання і виконання яких робить акт законним. На думку інших, вимоги законності - це юридичний інструмент втілення в життя принципів права: свободи, рівності, справедливості, гуманності тощо.

Законність, а саме відповідність нотаріального акта нормам матеріального і процесуального права, є його визначальною рисою.

Це означає, що нотаріус, вчиняючи нотаріальну дію, має вірно обрати норми матеріального права, зокрема керуватися правовими нормами, які підлягають застосуванню до даних правовідносин. Для цього йому необхідно правильно дати правову кваліфікацію відносинам, що склалися між заінтересованими особами, які до нього звернулися. Наприклад, при посвідченні договору дарування використати відповідні норми Цивільного кодексу України, а при посвідченні аліментного договору - норми Сімейного кодексу України (далі - СК України) [69, с. 175].

Дотримання ж норм процесуального права полягає в тому, що порядок вчинення нотаріальних дій чітко регулюється нотаріальним законодавством і нотаріус під час своєї діяльності має його неухильно виконувати. На те, що вимога законності характеризується як умова дотримання законодавчо закріплених юридичних процедур, звертає увагу і О.Ф. Скакун. Як уже зазначалось, порядок розгляду і вирішення юридичних справ досить докладно регламентується положеннями чинного законодавства за допомогою процедурних і процесуальних норм. Більшість із цих норм виникли в результаті узагальнення правозастосовчої практики, а тому можуть розглядатися як науково обґрунтовані і доцільні рекомендації, покликані сприяти підвищенню ефективності застосування права. Дотримання положень цих правових розпоряджень значно спрощує діяльність правозастосувача з вирішення проблемної ситуації, робить цю діяльність доцільною. Для прикладу: перелік дій, які нотаріус повинен здійснити при посвідченні правочину, визначений Главою ІІІ Інструкції [23, с. 96].

Під «законністю нотаріальних актів» необхідно також розуміти обов'язок нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, додержуватись встановленого законом порядку і правил їх оформлення. Так, ст. 89 Закону встановлено вимоги до змісту виконавчого напису, а п. 32 Інструкції вказує, що має бути зазначено в постанові про відмову у вчиненні нотаріальної дії.

Передумовою законності нотаріальних актів є те, що нотаріус перед вчиненням нотаріальних дій має перевірити відповідність їх закону і згідно зі статтями 5, 49 Закону зобов'язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить законодавству України або міжнародним договорам. Також, у ст. 47 Закону вказано, що для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної або юридичної особи. Можна зробити висновок, що особи, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій, дотримуючись при цьому законодавчих норм, сприяють нотаріусам у видачі законних нотаріальних актів. У противному разі, виявивши під час вчинення нотаріальних дій порушення закону, нотаріус, посилаючись на ст. 51 Закону, негайно повідомляє про це відповідні правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів, а якщо справжність поданого документа викликає сумнів, вправі залишити такий документ і надіслати на експертизу [69, с. 176].

Розглядаючи питання законності нотаріальних актів, не можна не зупинитися на питанні власне гарантій законності. Гарантії законності являють собою сукупність умов і засобів, що дають змогу безперешкодно реалізувати правові норми, користуватися суб'єктивними правами і виконувати юридичні обов'язки. Гарантією точного, неухильного дотримання нотаріусом норм законодавства при видачі нотаріального акта слугує можливість його оскарження до суду, передбачена Законом у ст. 50. До того ж, частина третя ст. 51 Закону зобов'язує нотаріуса у разі виявлення допущеної ним помилки при вчиненні нотаріальної дії повідомити про це осіб, стосовно яких вчинено нотаріальну дію, для вжиття заходів щодо її скасування. Крім того, статтями 21, 27 Закону встановлено відповідальність нотаріуса за заподіяну особі шкоду внаслідок його незаконних або недбалих дій.

2.2 Принцип обґрунтованості нотаріальних актів

Друга вимога, яка пред'являється до нотаріального акта, - це його обґрунтованість. Нотаріальний акт буде обґрунтованим, якщо нотаріус всебічно, повно, об'єктивно і безпосередньо з'ясував фактичні обставини вчинюваної нотаріальної дії, і його висновки відповідають дійсним взаємовідносинам сторін. Зокрема, встановив особу, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії (ст. 43 Закону), визначив обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, перевірив правоздатність та дієздатність юридичних осіб та повноваження представників, а при посвідченні правочину встановив дійсні наміри сторін, з'ясував, чи відповідає зміст посвідчуваної ним угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін, переконався у справжності підписів учасників правочину (статті 44, 45, 54 Закону). З'ясувати наявність певних фактів для вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії зобов'язують і інші норми Закону. Згідно з частиною другою ст. 55 Закону при посвідченні угод про відчуження та заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна перевіряється відсутність заборони відчуження або арешту майна. А у ст. 42 Закону зазначено, що нотаріальні дії вчиняються в передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб. Тож відповідно до ст. 172 Податкового кодексу України, якщо особа вдруге за рік перепродує квартиру, то у даному разі нотаріус повинен пересвідчитись у справлянні необхідних податків із продавця [69, с. 176].

Вчинення нотаріальної дії має ґрунтуватися на фактах, підтверджених відповідними документами. Так, ст. 42 Закону передбачено, що нотаріальні дії вчиняються в день подачі необхідних документів. Перелік таких документів зазвичай визначений законодавством. Як приклад можна навести ст. 55 Закону, яка вказує, що угоди про відчуження та заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, що підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється. Представлені матеріали нотаріус оцінює з точки зору їх належності, допустимості та вірогідності. Він перевіряє, чи виданий документ правомочним органом, чи підписаний відповідними посадовими особами, чи дотримана встановлена форма документа, чи зберіг він силу, а також інші обставини. Подання документів є обов'язком заінтересованої особи. При цьому нотаріус чи інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальну дію, не має права вимагати від заінтересованих осіб документи, що не стосуються суті вчинюваної дії, окрім передбачених законодавством, але ст. 46 Закону надає їм право витребувати від підприємств, установ і організацій документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій.

На думку доктора юридичних наук Фурси С.Я., дії нотаріуса мають також обґрунтовуватись посиланням на норми закону, оскільки така діяльність є юрисдикційною. Наприклад, при посвідченні договору довічного утримання нотаріус має роз'яснювати сторонам зміст правовідносин, можливість розірвання договору, внесення до нього змін тощо, а тому роз яснення мають стосуватись норм закону з обов'язковим зазначенням їх у нотаріальному акті.

Крім того, вчений-процесуаліст Фурса С.Я. вважає, що при відмові вчинити нотаріальну дію нотаріус також має у постанові обов'язково зазначити підстави такої відмови та послатися на норми як матеріального, так і процесуального права. Наприклад, нотаріус відмовляє у посвідченні шлюбного договору, оскільки сторони включили до нього пункт про дарування нерухомого майна, що суперечить частині п'ятій ст. 93 СК України, та, незважаючи на роз'яснення нотаріуса, вони наполягають на його посвідченні. При цьому нотаріус у постанові про відмову посвідчити даний договір має зробити посилання на частину п'яту ст. 93 СК України та п. 1 частини першої ст. 49 Закону, у якій йдеться про підстави відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Може статися, що нотаріус відмовлятиме особі у вчиненні нотаріальної дії з підстав, передбачених лише нормами процесуального права, наприклад пп. 2, 3, 7 частини першої ст. 49 Закону. Так, п. 2 частини першої ст. 49 передбачено, що нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, коли заявником не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Але у п. 9 частини першої ст. 49 Закону має місце положення про те, що нотаріус може відмовити у вчиненні нотаріальної дії і в інших випадках, передбачених Законом. Тобто, крім достатності доказів (документів), слід говорити і про відповідність їх вимогам закону щодо форми та змісту, зокрема про це йдеться у ст. 47 Закону. Але обов'язково такі документи мають відповідати вимогам єдиної нотаріальної процесуальної форми, тобто бути безспірними та офіційними документами. У зв'язку із цим Фурса С.Я. вважає за доцільне доповнити частину четверту ст. 49 Закону України «Про нотаріат» та викласти її у такій редакції: «…викласти причини відмови у письмовій формі, зробивши при цьому посилання на норми матеріального, процесуального права, які порушуватимуться вчиненням даної нотаріальної дії». Щодо тієї частини даної норми, яка стосується оскарження, то її слід викласти з нового абзацу в такій редакції: «Нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальну дію, зобов'язані роз'яснити суть постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії та процесуальний порядок її оскарження». Положення тієї частини даної норми, де йдеться про те, що постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії виноситься протягом трьох днів, має передувати абзацу щодо роз'яснення її суті та порядку оскарження. Крім того, слід уточнити положення щодо строку винесення такої постанови: «…Ухвала виноситься протягом трьох днів з дня відмови особі вчинити таку нотаріальну дію». Щодо строку оскарження даної постанови до суду, то у статтях 49, 50 Закону про нього нічого не сказано.

У зв'язку з цим Фурса С.Я. вважає цікавим та доцільним аналізувати положення частини першої ст. 50 Закону і визначати ті правові аспекти, які змушують громадян та юридичних осіб звертатися до суду, а саме: відмова у вчиненні нотаріальної дії, неправильно вчинена нотаріальна дія, нотаріальний акт. Ці положення безпосередньо пов'язані із законністю та обґрунтованістю нотаріальної діяльності, яка регламентована не тільки в нормах Закону, айв інших нормативних актах [69, с. 176].

Нотаріуси можуть по-різному сприймати одні й ті самі положення законодавства і, крім того, деякі положення законодавства мають колізії. Так, нотаріус може відмовити державному виконавцеві у наданні довідки про вчинену ним нотаріальну дію, адже останній не передбачений серед суб'єктів щодо запитів яких нотаріус зобов'язаний розкрити нотаріальну таємницю (ст. 8 Закону).

Відмова у наданні довідки (відомостей) про вчинювану нотаріальну дію не підпадає під таку підставу оскарження, як «нотаріальна дія або відмова у її вчиненні», згідно з термінологією та сутністю поняття «нотаріальна дія», вживаною у ст. 34 Закону. На думку автора, ця діяльність нотаріуса охоплюється такою підставою оскарження як «нотаріальний акт». Нотаріус, відмовляючи державному виконавцеві у розкритті нотаріальної таємниці, на його вимогу зобов'язаний винести про це постанову. Такому обов'язку нотаріуса кореспондує право державного виконавця, передбачене ст. 55 Конституції. Але у пункті 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України йдеться про постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії, виходячи із переліку нотаріальних дій, передбачених ст. 34 Закону, тобто у одному із пунктів постанови мають зазначити відомості, про вчинення якої нотаріальної дії просила особа, яка звернулась до нотаріуса (короткий зміст прохання). Щодо інших дій нотаріуса, пов'язаних із його процесуальною діяльністю, наприклад розкриття нотаріальної таємниці, то вони фактично не охоплюються змістом тих дій, про які йдеться у ст. 34 Закону, які законодавець називає «нотаріальними діями». Ця правова ситуація додатково підтверджує правильність бачення Фурса С.Я. понятійного апарату нотаріального процесу.

Тому потрібно розрізняти поняття «нотаріальне провадження» і «нотаріальна дія», під якою слід розуміти окрему дію нотаріуса або іншої повноважної особи, яка визначається окремим змістом і є складовою частиною провадження або процесу оформлення провадження. У зв'язку з цим Фурса С.Я. запропонувала назву ст. 34 Закону подати у такій редакції: «Компетенція нотаріусів на вчинення нотаріальних проваджень». Відмову нотаріуса в розкритті нотаріальної таємниці на запит державного виконавця чи інших осіб слід вважати не нотаріальним провадженням, передбаченим ст. 34 Закону, а окремою дією нотаріуса. Тому в разі відмови нотаріуса видати довідку державному виконавцеві чи іншим особам про вчинювану нотаріальну дію має виноситися постанова, яка може оскаржуватися також до суду, але ця постанова не буде безпосередньо стосуватися нотаріального провадження, про яке йдеться у ст. 34 Закону [69, с. 178].

Отже, проаналізоване вище підтверджує, що нотаріальний акт має відповідати вимогам законності й обґрунтованості.

Взагалі обґрунтованість взаємопов'язана і взаємообумовлена із законністю. Дійсно, кожний необґрунтований нотаріальний акт одночасно буде і незаконним, але не кожний незаконний нотаріальний акт буде необґрунтованим, тобто доказів може бути достатньо для вчинення нотаріальної дії, вони будуть достовірними, належними, але нотаріус може неправильно застосувати норму матеріального права.

Обґрунтованим нотаріальний акт буде лише тоді, коли він виданий з дотриманням норм процесуального і матеріального права. У зв'язку з цим деякі вчені вважають, що законність є ширшою категорією, ніж обґрунтованість, і тому включає в себе останню. Якщо погодитися з думкою, що обґрунтованість охоплюється законністю, то обґрунтованість у такому разі стає її складовою частиною і втрачає свою самостійність. Але слід зазначити, що вимога щодо законності нотаріальних актів просто є більш універсальною, оскільки, яка б норма не застосовувалась у нотаріальній діяльності, одночасно відбувається дотримання або порушення закону. Букві закону повинна відповідати кожна дія нотаріуса, від звернення заінтересованої особи аж до видачі нотаріального акта [69, с. 179].

Наведені положення стосуються тих правових ситуацій, які чітко регламентовані законодавством і діяльність нотаріуса підпорядкована чітко встановленим матеріальним і процесуальним нормам. Коли ж особи вимагають від нотаріуса вчинення правочинів за аналогією закону або праву, то діяльність нотаріуса виходить за межі закону. Тому нотаріус має обґрунтувати можливість виходу за межі закону не тільки волевиявленням осіб, які звернулися до нього за вчиненням нотаріальної дії, а й відсутністю суперечності вчинюваної нотаріальної дії вимогам законодавства. Тому вимога щодо обґрунтованості нотаріальних дій та актів має існувати як самостійна, а також вона має конкретизувати права та обов'язки нотаріусів у разі, коли останні зобов'язані діяти за аналогією із законом або правом.

Повертаючись до волевиявлення громадян під час вчинення правочину, необхідно визнати базовим елементом цивільних правовідносин вільне волевиявлення, необхідність якого встановлена у ст. 1 ЦКУ. У ч. З ст. 203 ЦКУ встановлюється умова чинності правочину -- відповідність волевиявлення учасника правочину його внутрішній волі. У ст. 44 Закону України «Про нотаріат» так само мова йде про зобов'язання нотаріуса встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної із умов правочину [54, с. 378].

Отже, можливими є випадки, коли волевиявлення не співпадає з внутрішньою волею особи, яка вчиняє правочин?! Слід відзначити, що проблемними ці питання мають вважатися починаючи з того, що їх зміст, незважаючи на їх важливість, не розкривається у ЦКУ. Зі змісту ст. 205 ЦКУ, яка має назву «Форма правочину. Способи волевиявлення», можна апріорі припустити, що під формою правочину мають на увазі письмову і усну, а під способами волевиявлення -- поведінку сторін ( ч. 2 ст. 205 ЦКУ) і навіть її мовчання (ч. З ст. 205 ЦКУ). Після цієї норми поняття «волевиявлення» з'являється у ч. 4 ст. 635 ЦКУ з несподіваним змістом, оскільки допускається відсутність у договорі про наміри (протоколі про наміри тощо) волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору. Отже, в одному варіанті поняття «волевиявлення» пов'язують з поведінкою сторін, а в іншому -- зі змістом договору або його формою, оскільки попереднім не буде договір, в якому сторони не взяли на себе конкретні зобов'язання (ч. 1 ст. 635 ЦКУ) та не підписали такий договір. Але погодитися з тим, що в договорі про наміри сторін не існує волевиявлення сторін і він не має сили попереднього, важко. Договір про наміри сторін має волевиявлення сторін, але їх воля орієнтована на майбутню співпрацю, що й зафіксоване відповідним волевиявленням.

Таким чином, волевиявлення може залежати від форми правочину. Так, для усних правочинів волевиявлення означатиме відповідну поведінку, а для письмових -- зміст та формальні вимоги щодо підписання договору. При цьом, особливих умов застосування терміну «волевиявлення» при нотаріальній формі посвідчення правочинів не передбачається. Зокрема, цей термін після ст. 635 ЦКУ з'являється лише у ч. 2 ст. 1257 ЦКУ з таким змістом, ніби заповіти не посвідчуються в нотаріальному порядку, а саме: за позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.

Отож, законність і обґрунтованість - різні властивості нотаріального акта, хоча і взаємопов'язані між собою. З огляду на неоднакове смислове навантаження, що несуть ці поняття, їх не можна ототожнювати.

Єдиного нормативного закріплення щодо вимог законності і обґрунтованості нотаріальних актів Закон не містить. Із наведеного вище видно, що різні вимоги, які обумовлюють зазначені властивості нотаріальних актів, розпорошено по нотаріальному законодавству. На відміну від Закону, у Цивільному процесуальному кодексі України законності і обґрунтованості рішення суду присвячена ст. 213, відповідно до частини другої якої законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з законом, а частина третя визначає, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Також вдале пояснення обґрунтованості судового рішення можна знайти в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення»: «обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні» [69, с. 181] .

Використовуючи дану практику, автори вважають, що доцільно доповнити Закон України «Про нотаріат» статтею «Законність і обґрунтованість нотаріальних актів» із таким змістом:

Нотаріальний акт має бути законним і обґрунтованим.

Законним є нотаріальний акт, який відповідає нормам як матеріального, так і процесуального права.

Обґрунтованим є нотаріальний акт, посвідчений на основі всебічно,
повно, об'єктивно і безпосередньо з'ясованих дійсних обставин вчинюваного нотаріального провадження, підтверджених відповідними документами, які за формою та змістом відповідають вимогам закону.

Знову ж у контексті формування редакції даної норми автори повертаються до питання термінології нотаріального процесу. Постає питання: нотаріальний акт має виноситися, постановлюватися, вчинятися, посвідчуватися чи видаватися? [69, с. 183]

На нашу думку це питання залежатиме від конкретних ситуацій, де матиме місце нотаріальний акт, наприклад, якщо посвідчуватиметься договір, то правильно говорити про посвідчення або ухвалення нотаріального акта, якщо видаватиметься на руки сторонам примірник, дублікат договору - то видання нотаріального акта, вчинення виконавчого напису на документі -вчинення нотаріального акта, щодо постанови про відмову у вчиненні нотаріального провадження, то доцільно говорити про постановлення, але щоб уникнути тавтології, краще казати, що постанова виноситься.

До речі, в проекті Нотаріального процесуального кодексу України народний депутат України Бережна І.Г. висловила думку про необхідність закріплення у даному акті норми, яка б регламентувала законність та обґрунтованість нотаріальних актів, але у відмінний спосіб. Ця пропозиція є слушною та заслуговує на увагу для тих випадків, коли нотаріус має діяти у нерегламентованому законодавством просторі, тобто за аналогією із законом або правом. У той же час, вимоги до нотаріусів у цьому випадку мають бути конкретними: обґрунтування необхідності виходу за межі, встановлені законом; відсутність суперечності дій нотаріуса вимогам законодавства та правам осіб, які не беруть участь в нотаріальному процесі.

2.3 Принцип національної мови

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про нотаріат», мовою нотаріального діловодства є українська мова.

Пропонуємо розглянути цікавий випадок із судової практики, у якому принцип державної мови нотаріального діловодства оскаржується як такий, що порушує конституційні права громадян.

Приватний нотаріус міста Києва (надалі - «Позивач») 28 квітня 2011 року звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства юстиції України (надалі - «Відповідач») про визнання пункту 1.2 Правил ведення нотаріального діловодства, таким, що не відповідає нормативно-правовому акту вищої юридичної сили. Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржувана норма пункту 1.2 Правил ведення нотаріального діловодства, якою визначено, що діловодство ведеться українською мовою, - не відповідає положенням статті 15 Закону України «Про нотаріат» і обмежує Позивача у гарантованому статтею 10 Конституції України праві вільно використовувати російську мову при здійсненні нотаріальної діяльності. Зокрема, обмежує громадян у праві подавати для посвідчення документи, викладені російською мовою, та використовувати викладені російською мовою документи, необхідні для нотаріально посвідчення інших документів [66, с. 14].

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно зі ст. 15 Закону мова нотаріального діловодства визначається статтею 20 Закону Української РСР «Про мови в Українській РСР» . Якщо особа, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії, не знає мови, якою ведеться діловодство, тексти оформлюваних документів мають бути перекладені їй нотаріусом або перекладачем .

Частиною 1 статті 20 Закону Української РСР «Про мови в Українській РСР» від 28 жовтня 1989 року визначено, що нотаріальне діловодство в державних нотаріальних конторах і виконавчих комітетах міських, селищних і сільських Рад народних депутатів ведеться тією мовою, якою в даній місцевості здійснюється судочинство. Якщо особа, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії, не знає мови, якою ведеться діловодство, тексти оформлюваних документів мають бути складені також в перекладі (переклад здійснюється в установленому законом порядку) російською чи іншою мовою.

12 вересня 1991 року прийнято Закон України «Про правонаступництво України», ст. 3 якого визначено, що закони Української РСР та інші акти, ухвалені Верховною Радою Української РСР, діють на території України, оскільки вони не суперечать законам України, ухваленим після проголошення незалежності України.

Частиною 1 статті 10 Конституції України визначено, що державною мовою в Україні є українська мова.

Вищевказаному положенню Основного Закону було надано офіційне тлумачення згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 14 грудня 1999 року № 10-рп/99.

Як зазначено в п. 3 мотивувальної частини вищевказаного рішення Конституційного Суду України, «під державною (офіційною) мовою розуміється мова, якій державою надано правовий статус обов'язкового засобу спілкування у публічних сферах суспільного життя . Конституцією України статус державної мови надано українській мові (ч.1 ст. 10 ). Це повністю відповідає державотворчій ролі української нації, що зазначено у преамбулі Конституції України , нації, яка історично проживає на території України, складає абсолютну більшість її населення і дала офіційну назву державі. Публічними сферами, в яких застосовується державна мова, охоплюються насамперед сфери здійснення повноважень органами законодавчої, виконавчої та судової влади, іншими державними органами та органами місцевого самоврядування (мова роботи, актів, діловодства і документації, мова взаємовідносин цих органів тощо) . До сфер застосування державної мови можуть бути віднесені також інші сфери, які відповідно до частини п'ятої ст. 10 та п. 4 ч. 1 ст. 92 Конституції України визначаються законам. Таким чином, положення Конституції України зобов'язують застосовувати державну - українську мову як мову офіційного спілкування посадових і службових осіб при виконанні ними службових обов'язків, в роботі і в діловодстві тощо органів державної влади, представницького та інших органів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування , а також у навчальному процесі в державних і комунальних навчальних закладах України» [66, с. 15].

Положення ч. 1 ст. 10 Конституції України , за яким «державною мовою в Україні є українська мова», треба розуміти так, що українська мова як державна є обов'язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства , документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом (частина п'ята статті 10 Конституції України ) (п. 3 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 14 грудня 1999 року № 10-рп/99).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що нотаріуси України, як посадові особи, на яких покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення з метою надання їм юридичної вірогідності, при здійсненні даної діяльності виконують відповідні функції держави, а тому норма ч. 1 ст. 10 Конституції України прямо поширює на них свою дію.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів звертає особливу увагу на безпідставність твердження Позивача про те, що оскаржувана норма Правил обмежує право громадян подавати нотаріусу для посвідчення документи, викладені російською мовою, оскільки оскаржувані Правила встановлюють лише вимоги до нотаріального діловодства (порядок документування нотаріальної діяльності та зберігання архіву, порядок організації роботи з документами в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах, приватними нотаріусами), а не на порядок та мову звернення громадян до нотаріуса , та не регулюють питання вільного розвитку, використання та захисту інших мов на території України [66, с. 16].

Колегія суддів звертає увагу на те, що нотаріальне діловодство не охоплює та не регулює порядок та мову звернення громадян до нотаріусів України. Крім того, Суд також звертає увагу на те, що чинне законодавство не містить заборони щодо права особи на звернення до нотаріуса різними мовами. Більше того, - покладає на нотаріуса обов'язок перекласти текти оформлюваних документів, якщо особа, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії, не знає мови, якою ведеться діловодство (ч. 2 ст. 15 Закону України «Про нотаріат»).

Щодо твердження Позивача про те, що оскаржуваний пункт Правил обмежує гарантоване йому ч. 3 ст. 10 Конституції України право вільно використовувати російську мову при здійсненні нотаріальної діяльності, Суд звертає увагу на те, що оскаржуваний пункт Правил було прийнято на виконання ч. 1 ст. 10 Конституції України (яким визначено мову діяльності державних органів), в той же час, ч. 3 ст. 10 Конституції України врегульовано відносини щодо вільного розвитку, використання та захисту інших мов на території України.

За таких обставин, проаналізувавши твердження Позивача та положення чинного законодавства України про мови, Суд приходить до висновку про те, що положення п. 1.2 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22 грудня 2010 року № 3253/5 «Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства», відповідають вимогам Конституції України та законів України. Приймаючи вищевказаний нормативно-правовий акт, Міністерство юстиції України діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначений чинним законодавством України, а, відтак, підстави для визнання нечинним оскаржуваного пункту Правил та зобов'язання Відповідача вчинити відповідні дії - відсутні [66, с. 16].

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги. Позивача є необґрунтованими, та відповідно такими, що не підлягають задоволенню.

2.4 Принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям, в здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів

Принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям в здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону) полягає в обов'язку нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, сприяти цим суб'єктам у здійсненні їх прав та законних інтересів, роз яснювати їм права та обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду. Сприяння проявляється також і в тому, що нотаріуси мають право і за заявою особи повинні витребувати від підприємств, установ та організацій відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій (ст. ст. 4, 46 Закону), забезпечувати здійснення нотаріального провадження для осіб, які не володіють українською мовою, з участю перекладачів. Цей принцип випливає з конституційної норми, якою передбачається, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2 ст. 3 Конституції України).

Поняття «інтереси фізичної особи» вживається у законі (ч. 2 ст. 224 ЦКУ), але воно не розкрите. Більше того, згідно ст. 224 ЦКУ інтереси фізичної особи домінують над поняттям «нікчемний правочин», з чим важко однозначно погодитися. Тут доцільно або не застосовувати поняття «нікчемний правочин», або раціонально говорити про особливе поняття «об'єктивні інтереси фізичної особи», яке домінуватиме навіть над однозначними вимогами законодавства.

Якщо припускати, що у кожного загального правила існують винятки, то такий варіант є раціональним винятком із загального правила (ст. 215 ЦКУ). Так, згідно ст. 221--223 ЦКУ правочин, вчинений за межами цивільної дієздатності, може бути згодом схвалений тими особами, від волі яких залежить його чинність, але, відповідно, він може бути визнаний недійсним. Виходить, що вирішення такої ситуації залежить від волі уповноважених осіб, отже, така ситуація може дестабілізувати правовідносини, які вже склалися. Тому остаточне вирішення правової ситуації має не тільки альтернативні, а й прямо протилежні варіанти врегулювання від визнання правочину чинним до визнання його нікчемним. Більше того, правочин на момент вчинення може відповідати об'єктивним інтересам особи, а згодом правова ситуація може істотно змінитися. Так, дітям заборонено продавати горілчані та тютюнові вироби, але дитина може сказати, що придбаває ці товари для батьків. На цей момент правопорушення не існує, але у разі вживання цих товарів дитиною -- ситуація кардинально змінюється. Так само, за загальним правилом, ми припускаємо, що дитина не може адекватно здійснювати правочини, але тут же дозволяємо їй це робити за умови відповідності правочину її інтересам, не враховуючи того аспекту, що правочин матиме юридичне значення лише тоді, коли він зумовить виникнення правовідносин, тобто виникнення інтересів (можливо, й конкретних прав та обов'язків) у контрагентів. У наведеному вище прикладі продавець може повірити дитині, що вона придбаває товари для батьків, але нестиме відповідальність, якщо факт продажу буде встановлений правоохоронними органами [54, с. 380].

Тому альтернатива в таких випадках неприпустима. Якщо для вчинення правочину вимагається згода уповноважених осіб, то вона має передувати його вчиненню. Так, нотаріус не може припускати, що згодом правочин може бути схвалений батьками (усиновлювачами) дитини або одним з них, з ким вона проживає, або опікуном, навіть в тому випадку, коли особисто впевнений у відповідності його інтересам дитини. Хоча такий випадок не застережений у статтях 221--223 ЦКУ, автор впевнений у неможливості нотаріуса робити припущення у такій правовій ситуації. Саме завдяки діяльності юридично компетентних осіб -- нотаріусів нотаріальна процесуальна форма посвідчення правочинів відрізняється від простої письмової та усної форми правочинів, де можливими є правові помилки, а в нотаріальному порядку нотаріус має намагатися виявляти помилки осіб і навіть відрізняти їх від порушень законодавства. До цього спонукають суспільні потреби, але закріпити в Законі України «Про нотаріат» таку норму складно. Тому в ст. 44 Закону України «Про нотаріат» на нотаріусів покладається обов'язок встановлення намірів сторін вчиняти правочин, а не співставляти волевиявлення осіб з їх волею.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Призначення цього положення -- визначити основний соціальний вектор у взаємовідносинах між людиною й Українською державою. Такий вектор нині в Україні відображається формулою «від людини -- до держави» (а не навпаки, що було властиве тоталітарному політичному режиму, який існував у країні раніше). Отже, це положення має анти тоталітарну спрямованість і є гуманістичною засадою діяльності держави. З нього випливає, що держава не є всевладною щодо людини; у своїй діяльності вона має бути обмежена правами та свободами людини. У цій підпорядкованості держави людині (її правам) якраз і реалізується верховенство права -- суспільний стан, утвердженню якого спеціально присвячена одна з наступних статей Конституції [40, с. 12].

Права і свободи людини -- це певні можливості людини, необхідні для задоволення потреб її нормального існування та роз­витку в конкретно-історичному соціумі, котрі об'єктивно зумовлюються досягнутим рівнем розвитку суспільства і мають бути загальними й рівними для всіх людей. Відмінність між правами і свободами людини є не абсолютною, а відносною. І поняття прав людини, і поняття її свобод відбивають людські можливості. У цьому полягає принципова спільність цих понять. Та все ж права і свободи людини не є цілком тотожними явищами: вони розрізняються головним чином за шляхами, засобами їх здійснення та забезпечення. Права людини можуть бути здійснені, зазвичай, за наявності певних юридичних засобів, «механізмів» (наприклад, право на працю, на освіту, на соціальне забезпечення неможливо реалізувати, якщо державою не встановлено відповідної юридичної процедури). А свободи людини у багатьох випадках можуть здійснюватись і без такого втручання держави: її місія щодо них полягає в охороні, дотриманні і захисті відповідних можливостей (наприклад, свободи слова, сповідування будь-якого віровчення, вибору місця проживання) [18, с. 358].

Гарантії прав і свобод людини -- це такі явища, які сприяють здійсненню прав і свобод людини, забезпечують їх охорону та за­хист. Згадка про такі гарантії зобов'язує державу не тільки проголошувати, декларувати у конституції й інших законах права і свободи, але й дбати, піклуватись про їхню здійсненність, можливість реалізації.

Гарантії прав і свобод людини поділяють на загально соціальні й, умовно кажучи, спеціальні. До перших належать насамперед явища економічні (розвинута ринкова економіка суспільства, різні форми власності на засоби виробництва, у тому числі приватна власність в її індивідуальній та колективній формах, високий рівень продуктивності праці тощо); політичні (демократичний соціальний устрій, плюралістична, відкрита політична система, наявність розгалуженої мережі громадських об'єднань, у тому числі політичних партій, через які «прослуховуються» та узгоджуються інтереси різних осередків суспільства, демократична виборча система та ін.); духовно-ідеологічні (ідеологічний плюралізм, відсутність «одержавлення» однієї з ідеологій, поширеність за­гальнолюдських ідеалів). До другої ж групи гарантій прав і свобод людини належать встановлені державою юридичні норми,спеціально спрямовані на забезпечення прав і свобод (чимало таких норм якраз закріплено в Конституції України), а також практична діяльність щодо їх використання і застосування та її об'єктивовані результати (у тому числі правозастосувальні акти відповідних органів держави).