Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Це положення конкретизує конституційну настанову про те, що діяльність держави зумовлена правами і свободами людини. Розрізняють два види відповідальності держави перед лю­диною (вони отримали відповідно назви позитивна і негативна).

Позитивна відповідальність полягає в тому, що держава має формувати різні умови, необхідні для здійснення прав і свобод людини. Отже, така відповідальність покликана сприяти право-здійсненню, полегшувати його. Позитивна відповідальність держави відбита у тих конституційних приписах, в яких зафіксовано, що держава «гарантує» права і свободи людини (наприклад, ч. 2 ст. 25, ч. 1 ст. 30, ст. 31, ч. 4 ст. 32, ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 46, ч. 2 ст. 50), «забезпечує» їх (ч. З ст. 24, ч. З ст. 42, ч. 2 ст. 45, ч. З ст. 53), «створює умови» для здійснення прав людей (ч. 2 ст. 43, ч. 1 ст. 47, ч. 2 ст. 49), «дбає» про їх здійснення (ч. 4 ст. 49).

Негативна відповідальність держави полягає в її зобов'язаннях відшкодовувати ті чи інші збитки (матеріальні, моральні), завдані порушенням прав і свобод людини внаслідок дій (бездіяльності) державних органів, службових чи посадових осіб. Можливість такої відповідальності передбачена у ч. 5 ст. 41, ст. 56, ч. 4 ст. 62, ч. З ст. 152 Конституції [40, с. 13].

Позитивна і негативна відповідальність держави за стан прав людини може бути не тільки внутрішньодержавною, але й існу­вати на міжнародному рівні (як відповідальність міжнародно-правова, зовнішньополітична).

Практичне значення даного припису полягає, зокрема, в тому, що він може використовуватися громадянами, їхніми об'єднаннями як загальна підстава для критики держави, для висунення претензій до державної політики у галузі прав людини, для скарг до міжнародних інстанцій стосовно недотримання державою їхніх прав, на відсутність або недостатність пропонованих гарантій тощо [23, с. 96].

Водночас слід наголосити, що у стосунках «людина -- держава» відповідальність має взаємний характер: це взаємна відпо­відальність (людина, а особливо громадянин, також відповідає перед державою, і це прямо закріплено в Конституції України (статті 65, 67, 68).

Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Тут потребують роз'яснення два поняття: «утвердження» і «забезпечення» (прав і свобод людини), які не є тотожними. Утвердження прав і свобод людини--це їх визнання державою. Воно може здійснюватись різними шляхами та засобами: проголошенням у деклараціях, заявах, закріпленням прав людини у Конституції, інших законах; участю в підготовці і прийнятті міжнародних документів щодо прав людини, приєднанням до відповідних міжнародних договорів, їх ратифікацією тощо. Забезпечення прав і свобод людини -- це створення умов для здійснення її прав і свобод. Воно включає такі три елементи (напрями) державної діяльності: сприяння реалізації прав і свобод людини (шляхом позитивного впливу на формування їх загально соціальних гарантій); охорона прав і свобод людини (шляхом вжиття заходів, зокрема юридичних, для попередження, профілактики правопорушень); захист прав і свобод людини (відновлення порушеного правомірного стану, притягнення винних осіб до юридичної відповідальності).

Оскільки означена діяльність визнана обов'язком держави, то суб'єктом, який уповноважений вимагати його виконання, є кожна людина; а втім -- не тільки вона: ними можуть виступати й об'єднання громадян всередині держави, й певні міждержавні організації (якщо Україна є їх членом, приєдналась до їхніх актів), а також громадські правозахисні структури (як національні, так і міжнародні).

В Україні реалізація такого обов'язку поки що є недостатньою, малоефективною. Однак можна сподіватись, що коментоване конституційне положення служитиме імпульсом для більш повного його виконання.

Оскільки, як відомо, основні напрямки діяльності держави є її функціями, то з урахуванням п. 2 коментаря до ст. З можна зро­бити висновок, що такий напрямок діяльності сучасної України, як утвердження та забезпечення прав і свобод людини, є її головною функцією. Цим визначається відповідна ієрархія, пріоритетність у напрямках діяльності (функціях) держави. Загалом ст. З Основного Закону відбиває й конкретизує одну із визначальних сутнісних характеристик «соціальності» України, котру було задекларовано в її Конституції (ст. 1) [40, с. 13].

Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії на прохання громадян та організацій, можуть складати проекти угод і заяв, виготовляти копії документів, виписки з них, давати роз'яснення з питань вчинення нотаріальних дій і консультації правового характеру.

Нотаріуси сприяють органам слідства та суду у здійсненні їх державних обов'язків.

Принцип сприяння громадянам та юридичним особам у здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів полягає в тому, що ніякими строками не обмежується їх можливість укладати будь-які дозволені законом угоди щодо свого майна, а також можливість за згодою всіх осіб, що брали участь у нотаріальному провадженні, змінити або скасувати ці угоди.

Саме у цьому принципі розкривається правова природа нотаріату як особливого юрисдикційного органу. На думку Фурса С. Я., Фурса Е. І., принцип сприяння має розкриватись не тільки в можливості і необхідності вчинення нотаріального провадження, а й має ставити питання перед особами, які вчиняють нотаріальні провадження, яким чином є можливість збільшити кількість вчинюваних нотаріальних дій, зробити їх доступнішими, покращити рівень юридичної допомоги тощо.

Кодекс професійної етики нотаріусів України [6] встановлює, що у межах дотримання принципу законності нотаріус у своїй професійній діяльності зобов'язаний виходити з переваги інтересів фізичних та юридичних осіб перед своїми власними інтересами, інтересами колег, партнерів, співробітників.

Нотаріус повинен поважати свободу фізичних та юридичних осіб щодо вчинення нотаріальних дій будь-яким іншим нотаріусом.

Розголошення відомостей, що становлять нотаріальну таємницю, заборонено за будь-яких обставин, окрім випадків, встановлених Законом України "Про нотаріат".

Дотримання принципу конфіденційності є необхідною і найважливішою передумовою довірчих відносин між нотаріусом та фізичними й юридичними особами. Збереження конфіденційності будь-якої інформації, отриманої нотаріусом від фізичних і юридичних осіб, а також про них або інших осіб у процесі здійснення нотаріальної діяльності є правом нотаріуса у відносинах з усіма суб'єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації, та обов'язком - щодо фізичних та юридичних осіб і тих осіб, кого ця інформація стосується [23, с. 96].

Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі.

Конфіденційність певної інформації, що охороняється правилами цієї статті, може бути відмінена тільки особою, зацікавленою в її дотриманні (або спадкоємцями такої фізичної особи чи правонаступниками юридичної особи), в письмовій або іншій зафіксованій формі.

Нотаріус не відповідає за порушення цього принципу у випадках допиту його у встановленому законом порядку як свідка стосовно обставин, що виходять за межі предмета нотаріальної таємниці, визначеного чинним законодавством, хоча й охоплюється предметом конфіденційності інформації, передбаченим цим Кодексом.

Нотаріус зобов'язаний забезпечити розуміння і дотримання принципу конфіденційності та таємниці нотаріальних дій його помічниками (консультантами державної нотаріальної контори) та технічним персоналом.

Нотаріус зобов'язаний забезпечити такі умови зберігання документів, що знаходяться в його розпорядженні і містять конфіденційну інформацію, які виключають доступ до них сторонніх осіб, окрім випадків, передбачених законодавством.

Зважаючи на суспільну значущість і складність професійних обов'язків нотаріуса, від нього вимагається високий рівень професійної підготовки, фундаментальне знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів нотаріальної діяльності.

Нотаріус зобов'язаний надавати правову допомогу фізичним та юридичним особам компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їхнього застосування.

Нотаріус має постійно працювати над вдосконаленням своїх знань і професійної майстерності, володіти достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві.

Нотаріус повинен забезпечувати необхідний рівень компетентності своїх помічників (консультантів державної нотаріальної контори), технічного персоналу та інших осіб, що залучаються ним для виконання окремих робіт.

У своїй професійній діяльності нотаріус повинен бути чесним і порядним; не вдаватися до омани, погроз, шантажу, підкупу, використання складних матеріальних чи особистих обставин інших осіб або інших протизаконних засобів для досягнення своїх професійних чи особистих цілей; поважати права, свободи, законні інтереси, честь, гідність, репутацію та почуття осіб, з якими він спілкується при здійсненні нотаріальної діяльності.

3. Принципи нотаріально-процесуальної діяльності в Україні

3.1 Принцип додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій

Визначальний принцип необхідності захисту особистих тайн громадян, які довіряються представникам певних професій у зв'язку із здійсненням ними їх професійної діяльності, отримав відповідне вираження в нотаріальному процесуальному праві у формі принципу нотаріальної таємниці.

Вимога обмеженості доступу до відомостей, які утворюють нотаріальну таємницю, означає, головним чином, що відомості про факт звернення до нотаріуса, суть і зміст його консультації, відомості про нотаріальну дію, і, як наслідок, документи, які оформлюються в процесі дії або консультації - матеріальні носії конфіденційної, таємної інформації, - не можуть бути розголошені тими, кому в силу їх службового, професійного або іншого обов'язку зазначена інформація стала відома. Іншими словами, збереження таємниці вчиненої нотаріальної дії як принцип нотаріального процесуального права формалізується також як важливіший обов'язок нотаріуса. Слід відмітити, що вказаний підхід є традиційним і для законодавств більшості країн. Так, § 18 Федерального положення про нотаріат ФРН (BNoto) від 16.02.1961 р. обов'язок збереження таємниці нотаріусом визнається таким, що має «визначальне значення для професії», і передбачає можливість оголошення відомостей в судовому процесі тільки за згодою всіх учасників нотаріальної дії. Стаття 32 іспанського Закону про нотаріат від 28.05.1962 р. забороняє вилучення нотаріальних документів, журналів, реєстрів навіть за рішенням суду. Виключенням визнається транспортування документів у приміщення архіву або за форс-мажорних обставин. За наявності необхідних підстав і виключно при розслідуванні злочинів за рішенням правоохоронних органів з нотаріальних документів можуть робитися виписки, про що на них здійснюється відмітка. Правом на ознайомлення з нотаріальними документами наділяються тільки безпосередні учасники провадження, їх спадкоємці, суд та інші правоохоронні органи. Французьке законодавство, Закон від 11.02.2004 р. № 2004-130, Валютно-Фінансовий кодекс (CMF) в статті L 561-1 CMF, охороняє таємницю юридичної консультації, що надається нотаріусом, проте зобов'язує нотаріусів повідомляти прокурора республіки про вчинені дії, якщо підозрюють кримінальне походження грошових коштів, що використовуються при здійсненні угод купівлі-продажу нерухомості, підприємств, відкриття банківських рахунків, управлінні довірчою власністю тощо [13, с. 199].

Законодавчий зміст принципу нотаріальної таємниці розкривається в статті 8 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХП1 (далі - Закон про нотаріат) і полягає в наступному.

По-перше, законодавцем визначається поняття нотаріальної таємниці як предмету правової охорони. Легальною дефініцією «нотаріальна таємниця» охоплюються сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов'язки тощо. Таким чином, інформація, яка стала відома нотаріусу внаслідок звернення до нього заявника, незалежно від того, чи була фактично вчинена нотаріальна дія, наділяється ознаками обмеженості доступу, конфіденційності і таємності. Вважаємо, що таємниця може розглядатися як вид інформації, оскільки згідно зі статтями 28, ЗО Закону України «Про інформацію»2 від 02.10.1992 р. № 2657-12 конфіденційна інформація визначається як відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. За режимом доступу інформація поділяється на відкриту і інформацію з обмеженим доступом (конфіденційна інформація або таємниця). А формулювання поняття нотаріальної таємниці через використання в статті 8 Закону про нотаріат терміну «сукупність відомостей» дозволяє, очевидно, розглядати ці поняття - таємниця, відомості, інформація - як тотожні, синонімічні.

Для того, щоб бути визнаним об'єктом правової охорони як нотаріальна таємниця, інформація повинна, на нашу думку, відповідати наступним істотним ознакам:

бути пов'язаною з особою, що звертається до нотаріуса, її майном, правами та обов'язками; належати цій особі;

законодавство не повинно містити обмеження щодо можливості віднесення такої інформації до нотаріальної таємниці;

інформація не відноситься законодавством до загальновідомої та загальнодоступної;

обізнаність нотаріуса з такою інформацією - результат професійної діяльності (консультування заявника, вчинення нотаріальної дії або дії технічного характеру, не пов'язаної з вчиненням нотаріального провадження) [13, с. 200].

Другим елементом змісту принципу збереження нотаріальної таємниці пропонуємо визначати необхідність вжиття заходів до збереження конфіденційних відомостей особами, яким ці відомості були довірені. Реалізація даної частини принципу нотаріальної таємниці знаходиться в площині неможливості повідомити без належних правових підстав іншим особам без згоди власника відомості, які утворюють предмет нотаріальної таємниці. Вважаємо, що обов'язок «зберігати нотаріальну таємницю» (ч. ч. 2, 3 ст. 8 Закону про нотаріат) передбачає неможливість розголошення такої таємниці без згоди власника, яка, очевидно, повинна бути формально вираженою, - в цьому погоджуюся з точкою зору В.Марченка3, а також врахування права, наданого правоохоронним органам на отримання частини інформації в межах їх компетенції із застосуванням спеціальних процедур, передбачених для цього. Так, відповідно до п. 17 статті 11 Закону України «Про міліцію»4 правоохоронним органам надається право «одержувати на письмовий запит відомості, необхідні у справах про злочини, що знаходяться у провадженні міліції». Зазначена норма не узгоджується із змістом статті 8 Закону про нотаріат, оскільки в ній не конкретизований механізм надання відомостей, тобто відсутні вказівки на виключну можливість її надання після порушення кримінальної справи. Більше того, у чинному законодавстві закладено суперечливість у визначенні підстав доступу правоохоронних органів до інформації з так званим «обмеженим доступом»: такої, що містить комерційну, банківську таємницю або інші конфіденційні відомості. Отже, в одному випадку закон надає право вимагання відомостей і документів по кримінальних справах, у другому - просто по справах, які знаходяться в провадженні компетентних державних органів, у третьому - при наявності потреби одержання розвідувальної інформації в інтересах держави і суспільства. Такі розбіжності в формулюваннях закону призводять до необхідності застосування різних процесуальних дій відповідних посадових осіб, та провокують появу та розвиток конфліктних ситуацій. Наприклад, п. 7 статті 5 Положення про Державну службу по боротьбі з економічною злочинністю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.93 р. № 510, регулює питання надання співробітникам цієї служби відомостей різних категорій (за винятком випадків, коли законом встановлений спеціальний порядок їх одержання) за наявності даних про порушення законодавства, яке регулює фінансову, господарську та іншу підприємницьку діяльність. Тобто порушення кримінальної справи не є обов'язковою підставою отримання відомостей з обмеженим доступом - достатнім є наявність інформації про факт кримінально караного правопорушення. Але п. 17 статті 11 Закону «Про міліцію», про який вже йшла мова, а також відповідними статтями Закону про нотаріат, реалізація зазначених положень Постанови Кабінету Міністрів України від 05.07.93 р. ставиться в залежність від встановленого в законодавстві спеціального порядку одержання такої інформації. В основному, аналогічна ситуація має місце щодо правомочностей, наданих компетентним державним органам та їх посадовим особам Законами «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» (ст. 12), «Про оператив-но-розшукову діяльність»6 (ст. 8), «Про службу безпеки України»7 (ст. 25), «Про прокуратуру»8 (ст. 8), Кримінально-процесуальним кодексом України (ст. 66-1) та іншими нормативними актами [13, с. 201].

Подібні ж юридичні процедури передбачені для вилучення і видачі документів зі справ (нарядів) наказом Міністерства юстиції України від 31.12.2006 р. № 2358/5 «Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства» (далі - Правила). У виняткових випадках за наявності передбаченого та належним чином оформленого процесуального документа суду, органу прокуратури чи досудового слідства вилучення провадиться з відома завідувача контори, архіву, приватного нотаріуса з обов'язковим залишенням у справі засвідченої копії документа, який вилучено, і процесуального документа, на підставі якого здійснено вилучення (п. 8.18.1 Правил).

Повертаючись до принципу збереження нотаріальної таємниці, пропонуємо виділяти такий елемент його змісту обізнаність осіб, зобов'язаних зберігати нотаріальну таємницю, яка є результатом їх професійної діяльності або залучення їх до вчинення певних специфічних професійних дій (якщо йдеться про представників, свідків, перекладачів, рукоприкладників тощо). З точки зору суб'єктного складу осіб, зобов'язаних до конфіденційності при вчиненні нотаріального провадження, наданні юридичної консультації або вчиненні дій технічного характеру, стаття 8 Закону про нотаріат зобов'язує всіх осіб, перелічених у статті 1 цього Закону - нотаріусів, посадових осіб органів місцевого самоврядування, консульських установ та дипломатичних представництв України, осіб, уповноважених вчиняти дії, прирівняні до нотаріально посвідчених у порядку статті 40 Закону, а також стажистів нотаріуса, інших осіб, обізнаність яких є результатом залучення їх для вчинення нотаріальної дії. Правило про конфіденційність інформації, яка стала відома особі, зберігає силу і в разі відставки посадової, службової особи, виходу на пенсію, зняття з себе повноважень (якщо йдеться про представників, рукоприкладників, управителів, виконавців заповітів, опікунів тощо). З іншого боку, очевидною є повна свобода волевиявлення особи, від імені якої або в інтересах якої вчинялася дія. Така особа вільна розповсюджувати таємну інформацію стосовно нотаріального провадження в будь-який спосіб.

Ще одним важливим елементом принципу таємниці нотаріальної дії і, одночасно його гарантією, є те, що наслідки протиправного розголошення відомостей, що утворюють нотаріальну таємницю, носять негативний характер і пов'язані з притягненням винного нотаріуса або іншої особи, причетної до вчинення нотаріальної дії, до юридичної відповідальності.

Стаття 8 Закону про нотаріат при визначенні змістовного наповнення діяння винної в порушенні принципу нотаріальної таємниці особи використовує формулювання «порушення нотаріальної таємниці» (ч. 4 вказаної статті). Зазначений суворий підхід не свідчить про логічну досконалість цієї конструкції, хоча б тому, що виникає необхідність у тлумаченні складу такого правопорушення. Погоджуємося з позицією, яка висловлюється в літературі, що вимога додержання таємниці нотаріальних дій полягає в тому, що нотаріальні дії належить виконувати виключно в присутності зацікавленої особи (або осіб), і лише у випадку необхідності - в присутності тих, хто їм допомагає (представників, перекладачів, громадян, які підписують документи за хворих або неписьменних і т. і.). Ніхто зі сторонніх осіб не повинен спостерігати за ходом нотаріальної процедури. Цю вимогу нотаріус зобов'язаний виконувати незалежно від того, здійснює він нотаріальну дію в приміщенні контори чи за її межами. Відповідно учасники нотаріального процесу мають право наполягати на створенні умов, які виключатимуть розголошення відомостей, які вони збираються тримати в секреті[13, с. 201].

Оскільки вище було запропоновано ідентифікувати поняття «інформація», «таємниця» та «відомості» як синонімічні, то вважаємо обґрунтованим розуміння «порушення нотаріальної таємниці» як незаконного розголошення інформації, тобто повідомлення в будь-який спосіб інформації, що становить таємницю стороннім особам10. Таким чином порушенням нотаріальної таємниці з точки зору складу правопорушення повинно охоплюватися наступне:

специфічність предмету правопорушення - нотаріальна таємниця;

спеціальний суб'єкт - особа, якій про вчинення нотаріальної дії стало відомо у зв'язку з виконанням службового обов'язку або іншої роботи, або у зв'язку із здійсненням іншої діяльності;

об'єктивна характеристика діяння як протиправного повідомлення таємниці стороннім особам всупереч волі учасників нотаріального правовідношення і без врахування легальних обмежень у встановлених гарантіях принципу нотаріальної таємниці. При цьому настання наслідків розголошення законом не оцінюється, а тому не є умовою настання відповідальності винної особи [43, с. 72].

Що стосується протиправності розголошення нотаріальної таємниці, то законодавчі інструменти застереження від настання несприятливих наслідків порушення нотаріальної таємниці можуть розцінюватися як необхідні і достатні для гарантування реалізації даного принципу. До таких інструментів відносяться обов'язок нотаріуса зберігати таємницю; обов'язок інших осіб, причетних до вчинення нотаріальної дії, дотримувати таємницю; видача довідок про вчинені нотаріальні дії та копій документів, що зберігаються у нотаріуса тільки особам, за дорученням яких, щодо яких вчинялася дія або їх спадкоємцям; заборона втручання в діяльність нотаріуса, спонукання його до вчинення неправомірних дій, вимагання від нього відомостей, що становлять нотаріальну таємницю; заборона вилучення (виїмки) реєстрів нотаріальних дій та документів, що передані нотаріусу на зберігання в порядку статті 96 Закону про нотаріат, а також печатки нотаріуса; надання довідок про вчинені нотаріальні дії та інших документів правоохоронним органам тільки на обґрунтовану письмову вимогу у зв'язку з справами, що знаходяться у провадженні цих органів, з обов'язковим зазначенням номера справи і прикладенням гербової печатки; довідки про суму нотаріально посвідчених договорів надаються тільки на обґрунтовану письмову вимогу органів державної податкової служби (при цьому слід розуміти, що органи та особи, не зазначені в статті 8 Закону про нотаріат не можуть вимагати надання інформації від нотаріусів); заборона допитувати нотаріуса в якості свідка щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинювалася нотаріальна дія. Іншими словами, будь-яке діяння в порушення встановленого режиму правового регулювання нотаріальної таємниці може кваліфікуватися як порушення такої таємниці і бути підставою хоча і не для скасування нотаріальної дії, але для притягнення винного до юридичної відповідальності. Зокрема, в порядку п. «ж» статті 12 Закону про нотаріат свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю нотаріуса, винного у порушенні вимог ч. 1 статті 8 цього закону, може бути анульовано [13, с. 202].

Одним із принципів нотаріального права, закріпленим у ст. 5 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 р. № 3425-XII, є забезпечення таємниці відомостей, одержаних нотаріусом у зв'язку з учиненням нотаріальних дій, тобто забезпечення конфіденційності взаємовідносин нотаріуса та заінтересованих осіб. Зазначене положення повністю кореспондує ст. 32 Конституції України згідно з якою не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини [44].

Таким чином отримання відомостей, що становлять нотаріальну тайну у примусовому порядку законодавчо пов'язується виключно з суспільно корисною діяльністю певних правоохоронних органів, зокрема органів досудового розслідування під час розслідування кримінальних справ.

Одним із процесуальних способів одержання інформації, яка становить інтерес для кримінального провадження є проведення виїмки, регламентоване ст.178 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК). За загальним правилом виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого за винятком випадків, коли об'єктом вилучення є: матеріальні носії секретної інформації; документи, що містять банківську таємницю; документи виконавчого провадження; оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів. Для цих випадків передбачена більш складна процедура отримання дозволу на проведення виїмки та встановлені додаткові гарантії у вигляді засобів прокурорського нагляду та судового контролю, адже саме суд приймає кінцеве рішення про вилучення предметів чи документів, які мають значення для справи [44].

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що норми чинного законодавства України досить поверхово та фрагментарно регламентують питання, пов'язанні з особливостями виїмки документів, які містять відомості, що становлять нотаріальну тайну, потребуючи узгодження з нормами нотаріального права та оптимізації процедур доступу до нотаріальної інформації.

Підводячи підсумки даного дослідження слід визнати, реалізація принципу збереження нотаріальної таємниці серед іншого дозволяє проявити практичну дієвість нотаріату як публічно-правового інституту. І дієвість ця полягає, головним чином, в існуванні незалежного, розвинутого нотаріату, та повноцінному ефективному його функціонуванні.

3.2 Принцип диспозитивності

Після проголошення України незалежною державою, з початком реформування правової системи, постала необхідність концептуального перегляду засад більшості галузей права. Зі змінами у законодавстві з'явилися нові правові принципи, раніше закріплені отримали новий зміст.

Диспозитивність (з англ. Disposition - схильність, настрій) - це свобода використання своїх прав. Для будь-якого правового процесу така свобода є невід'ємною складовою. Не може, наприклад, бути судової справи без позивача (або заявника), як не може бути шлюбу без волі наречених.

Кожен суб'єкт правовідносин наділений власною правосуб'єктністю і він ладний діяти у межах цієї правосуб'єктності як йому заманеться. Якщо хтось афертує а хтось акцептує укладання будь-якого правочину, то ці особи проявляють свою диспозитивність у вчинках, бо ж вони діють таким чином на власний розсуд.

Принцип диспозитивності - це:

по-перше: право вільно користуватись власними правами для кожного суб'єкта правовідносин,

по-друге: категорична заборона бути примушеним до вчинення певних дій на які не поширено обов'язку суб'єкта [63, с. 19].

У юридичному процесі диспозитивність виражається у:

1. Порушення справи в суді лише на підставі заяви (або обвинувального вироку прокурора) і лише правомочної особи;

2.Визначення процесуальної позиції та можливість її заміни;

3. Розпорядження матеріальними правами і процесуальними засобами їх захисту, зокрема, відмову від позову, визнання позову, укладення мирової угоди (визнання вини, примирення з потерпілим у кримінальних справах);

4. Порушення апеляційного чи касаційного провадження, постановка питання про перегляд справи в порядку нагляду і за нововиявленими обставинами виключно за заявою поданою особою що має відповідне право.

5. Вимога примусового виконання судового рішення у цивільній справі.

Диспозитивність -- демократична засада побудови юридичного процесу, яка полягає в тому, що органам держави рівно як і зацікавленим в справі особам надається право ініціювання судового провадження; сторонам надається певний процесуальний статус та право самим вільно розпоряджатись своїми правами: представляти чи не представляти докази, даватипоказання чи відмовитись від давання показань; у визначеному в законі колі справ суд закінчує провадження не за примиренням сторін.

Принцип диспозитивності проявляється в тому, що для здійснення нотаріальних дій необхідна особиста ініціатива заінтересованої особи. Цей принцип випливає із ст. 19 Конституції України, яка проголошує, що правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тільки в окремих випадках нотаріальні дії в інтересах одних осіб можуть здійснюватись іншими: органами державного Управління, організаціями та громадянами. До таких дій відносяться: засвідчення достовірності копії документів, виписок з них, вжиття заходів до охорони спадкового майна. Цей принцип проявляється також в праві заінтересованих осіб на оскарження неправильно вчиненої нотаріальної дії або відмови у її вчиненні [46, с. 41].

Досить контрастно цей принцип проявляється у ситуації, коли до нотаріуса звертаються особи за посвідченням угоди та надають для цього готовий проект договору. В деяких нотаріальних конторах, а також приватними нотаріусами ставиться під сумнів можливість посвідчення договору за наданим сторонами проектом через те, що в цьому випадку від нотаріуса потребується детальний аналіз законності умов такого договору, оскільки нотаріус не брав участі у його складанні. Ця нотаріальна дія буде вимагати від нотаріуса витрат значно більшого часу, в той час як в пам'яті персонального комп'ютера нотаріуса існують шаблони аналогічних документів. Отже, ця правова ситуація може тлумачитись із двох позицій: нотаріусом -- відповідно до його права складати проект договору та особами, які як суб'єкти нотаріального процесу також мають на це право. На погляд автора, в цьому випадку необхідно апріорі виходити з принципу диспозитивності нотаріального процесу, тобто особи мають право самі складати проекти угод, але якщо нотаріусом буде доведено незаконність змісту такого договору, а особа буде наполягати на його посвідченні, він повинен відмовити у вчиненні нотаріальної дії [23, с. 97].

Принцип незалежності нотаріусів базується на підкоренні їх тільки закону і при здійсненні своєї діяльності вони нікому не підзвітні. Це означає, що вони повинні вчиняти нотаріальні дії на підставі законів України, відповідно до закону застосовувати норми іноземного права та міжнародних договорів.

Цей принцип ґрунтується на особистій відповідальності нотаріусів за вчинення нотаріальних дій. Навіть державні нотаріуси, хоча їх відповідальність, в першу чергу, стосується їх професійних та посадових обов'язків перед державною нотаріальною конторою, несуть осо­бисту відповідальність за правомірність їх дій. Таке правове регулювання діяльності має визначати й особливий характер принципових питань щодо здійснення нотаріальних дій нотаріусами України. Не може і не повинен нотаріус, що правомірно здійснює свою діяльність на підставі закону, знаходитись в залежності від думки з цього приводу будь-яких інших посадових або службових осіб або органів. Інакше цю відповідальність необхідно розподіляти й на цих осіб та органи. З іншого боку, нотаріус, що не додержується вимог закону, має відповідати за наслідки своєї діяльності, і в цьому випадку законом передбачено, що органами, які наділені правом в тій чи іншій мірі здійснювати вплив на нотаріусів та посадових осіб, що вчиняють нотаріальні дії, є Міністерство юстиції, суди загальної юрисдикції, а також органи прокуратури.

Під принципами права зазвичай розуміються детерміновані суспільними відносинами та виражені в нормах права ідейно-політичні, моральні основи, починання певної галузі права, визначаючі її якісні особливості, найістотніші риси та перспективи розвитку [18, с. 361].

Принципи - це закріплені в законі основоположні ідеї, засади, найзагальніші положення, що визначають сутність, зміст і направленість діяльності суб'єктів процесу, спосіб і процесуальну форму їх діяльності, створюють систему гарантій встановлення істини, забезпечення верховенства права та справедливості, засади, від яких не відступають, а їх порушення веде до скасування та інших прийнятих за таких умов рішень у нотаріальній справі.

При цьому принцип диспозитивності безпосередньо пов'язаний з принципом незалежності нотаріусів, оскільки саме особи, які звернулись до нотаріального провадження, мають право на оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні. Навіть можливість звернення прокурора до суду з заявою на неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову у її вчиненні в більшості зумовлюється диспозитивністю права такої особи.

3.3 Принцип незалежності нотаріусів

Принцип незалежності нотаріусів базується на підкоренні їх тільки закону і при здійсненні своєї діяльності вони нікому не підзвітні. Це означає, що вони повинні вчиняти нотаріальні дії на підставі законів України, відповідно до закону застосовувати норми іноземного права та міжнародних договорів.

Цей принцип ґрунтується на особистій відповідальності нотаріусів за вчинення нотаріальних дій. Навіть державні нотаріуси, хоча їх відповідальність, в першу чергу, стосується їх професійних та посадових обов'язків перед державною нотаріальною конторою, несуть осо­бисту відповідальність за правомірність їх дій. Таке правове регулювання діяльності має визначати й особливий характер принципових питань щодо здійснення нотаріальних дій нотаріусами України. Не може і не повинен нотаріус, що правомірно здійснює свою діяльність на підставі закону, знаходитись в залежності від думки з цього приводу будь-яких інших посадових або службових осіб або органів. Інакше цю відповідальність необхідно розподіляти й на цих осіб та органи. З іншого боку, нотаріус, що не додержується вимог закону, має відповідати за наслідки своєї діяльності, і в цьому випадку законом передбачено, що органами, які наділені правом в тій чи іншій мірі здійснювати вплив на нотаріусів та посадових осіб, що вчиняють нотаріальні дії, є Міністерство юстиції, суди загальної юрисдикції, а також органи прокуратури [63, с. 25].

При цьому принцип диспозитивності безпосередньо пов'язаний з принципом незалежності нотаріусів, оскільки саме особи, які звернулись до нотаріального провадження, мають право на оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні. Навіть можливість звернення прокурора до суду з заявою на неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову у її вчиненні в більшості зумовлюється диспозитивністю права такої особи.

Кодекс професійної етики нотаріусів України [6] встановлює, що у основні принципи професійної діяльності нотаріусів специфіка цілей і завдань нотаріату вимагає за необхідну умову належного здійснення нотаріальної діяльності, максимальної незалежності нотаріуса, свободи від будь-якого впливу чи тиску, неправомірного втручання у його діяльність.

З метою дотримання цього принципу в своїй професійній діяльності нотаріус зобов'язаний протистояти будь-яким незаконним спробам посягання на його незалежність, бути мужнім і принциповим у виконанні своїх професійних обов'язків, відстоюванні професійних прав та їхньому ефективному використанні в інтересах учасників нотаріального процесу.

Нотаріус зобов'язаний не допускати у своїй професійній діяльності компромісів, які негативно вплинули б на його професійний імідж, ставлячи за мету отримання благ від керівництва, органів державної влади, третіх осіб або учасників нотаріального процесу, якщо такі компроміси суперечать вимогам закону і перешкоджають належному наданню правової допомоги.

Нотаріус не повинен керуватися вказівками інших осіб стосовно змісту, форм, методів, послідовності та часу здійснення його професійних прав та обов'язків, якщо вони суперечать закону і його професійній уяві про оптимальний варіант виконання власних професійних дій.

3.4 Принцип неупередженості нотаріусів

Принцип неупередженості нотаріусів -- це логічне продовження принципу незалежності нотаріуса, який крім впливу з боку державних органів має бути звільнений від впливу на його діяльність інших можливих інтересів, що можуть випливати із родинних і шлюбних відносин. Так, ст. 9 Закону передбачається обмеження у праві вчинення нотаріальних дій на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім'я і від імені працівників Даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають у трудових відносинах з приватним нотаріусом або працівниками даного виконавчого комітету. Отже, в цьому випадку держава гарантує особам, що звертаються за вчиненням нотаріального провадження, що їх інтереси не можуть входити в протиріччя з особистими інтересами нотаріуса. Цей принцип має сприяти об'єктивності нотаріальної діяльності.

Неупередженість потребує неупереджених рішень (без забобонів) на користь тієї або іншої сторони.

Застосуємо аналогію духу закону по відношенню до принципу неупередженості.

Однією з процесуальних гарантій реалізації завдань цивільного судочинства і ухвалення законних та обґрунтованих рішень у цивільних справах є інститут відводу судді, що має на меті відсторонення від участі у справі суддів, щодо неупередженості яких є сумніви. Виходячи з цього цілком очевидно, що ефективність даного інституту пов'язана із застосуванням як національного законодавства, так і Європейська конвенція про права і основні свободи людини (ЄКПЛ) [28, с. 32].

ЦПК передбачає, що суддя не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) під час попереднього вирішення цієї справи він брав участь у процесі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового засідання; 2) він прямо чи побічно заінтересований у розгляді справи; 3) він є членом сім'ї чи близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі; 4) якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді. Як відомо, об'єктивно виникають проблеми у застосуванні даних норм, а офіційна судова практика є незначною.

Важливу роль у розробці критеріїв неупередженості (тобто безсторонності), як складової права на справедливий судовий розгляд відіграє практика Європейського суду з прав людини (надалі -- ЄСПЛ), У контексті якої повинна формуватися національна судова практика.

Стаття 6 ЄКПЛ відноситься до сфери цивільного судочинства. При цьому ключовими її положеннями є право кожного при визначенні його цивільних прав та обов'язків на справедливий публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону. Виходячи з наявної практики ЄСПЛ, можна констатувати, що він в цілому визначив концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб'єктивні та об'єктивні компоненти.

Так, у справі "П'єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, шо безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено різноманітними способами.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб'єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді н у конкретній справі, та об'єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб'єктивний та об'єктивний аспект.

Щодо суб'єктивної складової даного поняття, то у справі "Хаушильд проти Данії" зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з'являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з'являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об'єктивної перевірки має §ути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об'єктивної перевірки [28, с. 33].

Суб'єктивними обставинами, за наявності яких можна зробити висновок про невідповідність суду вимогам неупередженості є, наприклад, висловлювання голови суду по суті правової проблеми у засобах масової інформації до свого головування у судовому органі, покликаному вирішити справу ("Сандер проти Сполученого Королівства"); нереагування судді на расистські висловлювання присяжних ("Ремлі проти Франції") тощо. Так, у рішенні у справі "Бушемі проти Італії" було визнано порушення суб'єктивного критерію неупередженості суддів, адже голова суду, в якому мала розглядатися справа, у пресі вжив висловлювання, які натякали на негативну оцінку заявника, ще до того, як суд під його головуванням повинен був винести рішення у справі. З огляду на це ЄСПЛ наголосив на тому, що судді при виконанні ними службових обов'язків мають бути стриманими, щоб гарантувати репутацію безстороннього судочинства.

Стосовно об'єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об'єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві!» повинні апріорно викликати в учасників цивільного процесу.

Крім наведених об'єктивними обставинами, що можуть свідчити про упередженість суду, у практиці ЄСПЛ визнавались такі: члени суду, що мали розглядати справу, вже брали участь у ній у іншій процесуальній ролі, наприклад, прокурор, адвокат, суддя у суді нижчої інстанції тощо ("П'єрсак проти Бельгії"); суддя, що бере участь у справі про оспорювання законодавчих нормативних актів раніше висловлювався з цього приводу як консультант ("Прокол проти Люксембургу"); наявність дискреційних повноважень у одного ¦ з суддів, що розглядають справу у колегіальному складі ("Дактарас проти Литви"); участь судді у прийнятті законодавчих або під-законних нормативних актів, на основі яких потім виноситься судове рішення ("Макгоннелл проти Сполученого Королівства") тощо. Так, у справі "Деміколі проти Мальти" було визнано порушення об'єктивного критерію неупередженості суду, адже до складу Палати представників Мальти, яка розглядала справу заявника, входили два члени, що раніше піддавалися критиці у статті заявника, яка мала відношення до справи, а тому фактично мали особисту заінтересованість у справі.

Короткий аналіз практики ЄСПЛ свідчить, що національне законодавство не відтворює повністю позиції ЄСПЛ щодо розмежування суб'єктивного та об'єктивного критерію неупередженості суддів. ЦПК лише у загальних рисах відтворюють деякі вимоги об'єктивної безсторонності та є визначеними, тобто підлягають обов'язковому задоволенню при заявленні відводу. Натомість підстави, що містяться у ЦПК, не визначено чітко, а тому вони мають оцінюватися виходячи з обставин конкретної справи і можуть, на наш погляд, суперечити вимогам як об'єктивної, так і суб'єктивної неупередженості. Наприклад, ними можуть бути особисті дружні або неприязні стосунки судді з однією зі сторін або її рідними, певні договірні чи не договірні відносини між суддею, членами його сім'ї і особою, що бере участь у справі тощо. Однак довести наявність таких підстав, особливо суб'єктивних, з огляду на їх оціночний характер та відсутність чіткого переліку у ЦПК, досить складно. Саме тому уявляється, що більш ефективному функціонуванню інституту відводів у цивільному процесуальному праві має сприяти подальше дослідження відповідної практики ЄСПЛ [28, с. 34].

Виходячи з цього, на нашу думку ЦПК потребує корекції з урахуванням вимог щодо об'єктивного та суб'єктивного підходів до неупередженості суддів, розроблених практикою ЄСПЛ, для ефективності вирішення питання про наявність чи відсутність підстав для відводу судді у кожній конкретній справі.

Кодекс професійної етики нотаріусів України встановлює, що у нотаріус зобов'язаний здійснювати свою професійну діяльність відповідно до законодавства і принесеної присяги та бути неупередженим при вчиненні нотаріальних дій.

Нотаріус зобов'язаний приймати рішення і вчиняти дії неупереджено: не допускати при виконанні своїх обов'язків надання переваг або створення умов для надання переваг будь-яким особам, групам осіб за ознакою статі, раси, національної приналежності, мови, походження, майнового і посадового положення, місця проживання і відношення до релігії, переконань, належності до громадських об'єднань, професійної приналежності та за іншими ознаками, а також будь-яким юридичним особам, якщо інше не передбачено чинним законодавством України. Нотаріус зобов'язаний не допускати можливості впливу особистих інтересів, інтересів зацікавлених осіб на виконання ним своїх обов'язків.

3.5 Принцип доступності і гарантованості охорони і захисту безспірних прав

Принцип доступності і гарантованості охорони і захисту безспірних прав характеризується тим, що діяльність нотаріальних органів спрямована на охорону і захист безспірних прав фізичних та юридичних осіб, де б вони не знаходились. Тут мається на увазі, що організаційною структурою нотаріальних органів охоплюється вся територія України, надається юридична допомога громадянам України в іноземних країнах, навіть передбачено вчинення значимих нотаріальних дій на суднах, що плавають під прапором України тощо.

Нотаріальний процес передбачає можливість звернення особи за вчиненням нотаріальної дії у будь-яку нотаріальну контору або до приватного нотаріуса, за винятком передбачених у Законі випадків, що зумовлено вимогами предметної та територіальної компетенції. Звільнення, згідно Декрету Кабінету Міністрів “Про державне мито”, певних категорій осіб від сплати державного мита забезпечує їх можливість безкоштовно вчиняти нотаріальні дії [87, с. 9].

Законом передбачається єдиний порядок нотаріального діловодства, процесуальний порядок вчинення нотаріальних дій, який має бути простим та зрозумілим, оптимально поєднувати в собі необхідність та доцільність.

Цей принцип гарантується правом кожного громадянина або юридичної особи на оскарження в суді неправомірних дій нотаріусів та відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними та недбалими діями посадових осіб нотаріату [23, с. 98].

Нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо:

1) вчинення такої дії суперечить законодавству України;

2) не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії;

3) дія підлягає вчиненню іншим нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії;

4) є сумніви у тому, що фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, усвідомлює значення, зміст, правові наслідки цієї дії або ця особа діє під впливом насильства;

5) з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась особа, яка в установленому порядку визнана недієздатною, або уповноважений представник не має необхідних повноважень;

6) правочин, що укладається від імені юридичної особи, суперечить цілям, зазначеним у їх статуті чи положенні, або виходить за межі їх діяльності;

7) особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла плату за її вчинення;

8) особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла встановлені законодавством платежі, пов'язані з її вчиненням;

9) в інших випадках, передбачених Законом Про нотаріат.

Нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, не приймає для вчинення нотаріальних дій документи, якщо вони не відповідають вимогам, встановленим у статті 47 Закону Про нотаріат, або містять відомості, передбачені частиною третьою статті 47 Закону Про нотаріат.

Нотаріусу або посадовій особі, яка вчиняє нотаріальні дії, забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії.

На вимогу особи, якій відмовлено у вчиненні нотаріальної дії, нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, зобов'язані викласти причини відмови в письмовій формі і роз'яснити порядок її оскарження. Про відмову у вчиненні нотаріальної дії нотаріус протягом трьох робочих днів виносить відповідну постанову [43, с. 72].

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти

Для запобігання порушенню законності та охорони прав громадян і юридичних осіб важливе значення мають урегульовані законодавством підстави для відмови у вчиненні нотаріальних дій (ст. 49 Закону України "Про нотаріат").

Стаття 49 Закону Про нотаріат регулює загальні підстави для відмови у вчиненні нотаріальних дій, що їх можна виділити у дві групи. Перша група - це підстави, які взагалі не дають можливості вчинити нотаріальні дії. До другої групи відносять підстави, які не дають можливості вчинити нотаріальну дію в якийсь момент, але після усунення їх вчинення нотаріальної дії стає можливим.

Таким чином, до першої групи підстав відмови належать:

1) вчинення дії, що суперечить закону;

2) подання документів для вчинення нотаріальної дії, які суперечать закону або містять відомості, що принижують честь і гідність громадян;

3) суперечність цілям, указаним у статуті чи положенні угоди, що укладається від імені юридичної особи;