Гражданско-правовые особенности договора об ипотеке

Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам; такой перечень установлен в ст.446 Гражданского процессуального кодекса РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 05.12.2006) //«Российская газета», № 220,20.11.2002..

Не допускается ипотека имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

Особым образом регулируются ситуации, когда недвижимое имущество является государственной собственностью и при этом не было передано в хозяйственное ведение. Оно может быть передано либо в оперативное управление казенным предприятиям или учреждениям, либо быть закреплено за казной Российской Федерации или ее субъекта. Во всех этих случаях необходимо принятие соответствующего решения Правительством РФ или администрацией соответствующего субъекта Федерации как представителями собственников. При этом следует иметь в виду, что учреждения в соответствии с п.2 ст.298 ГК РФ могут получить разрешение на занятие предпринимательской деятельностью и за счет полученных от этой деятельности доходов приобретать имущество, в том числе недвижимое. Соответственно при принятии решения об ипотеке недвижимого имущества, принадлежащего учреждениям на праве оперативного управления, необходимо выяснять происхождение этого имущества, поскольку недвижимое имущество, приобретенное учреждением за счет собственных доходов, не может быть предметом ипотеки только на основании решения соответствующего государственного органа.

Коммерческий конкурс на приватизацию государственного или муниципального имущества может предусматривать инвестиционные или социальные условия. Так, к числу социальных условий относятся создание дополнительных рабочих мест, мероприятия по охране окружающей среды и т.д. Инвестиционные условия могут предусматривать осуществление в отношении объекта приватизации мероприятий по его реконструкции, приобретение оборудования определенных типов, модернизацию и расширение производства. Таким образом, закон особо подчеркивает то обстоятельство, что ипотека приватизированного предприятия как объекта недвижимости не освобождает лицо, которое приобрело предприятие в результате приватизации, от вышеуказанных обязанностей.

Ипотека на имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников, если федеральным законом не установлено иное. В последнем случае речь идет, прежде всего, об основной разновидности совместной собственности - собственности супругов на совместно нажитое имущество: в соответствии с п.З ст.35 Семейного кодекса РФ Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 03.06.2006)//«Российская газета», №17,27.01.1996. для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью необходимо получить нотариально заверенное согласие другого супруга.

Право участника общей долевой собственности распорядиться своей долей путем ее залога по общему правилу ничем не ограничено. Он может заложить ее без согласия других собственников. Однако если по требованию залогодержателя на долю будет обращено взыскание, прежде всего будет применяться предусмотренное ст.250 ГК РФ правило о преимущественной покупке: при продаже доли постороннему лицу другие участники имеют преимущественное право приобрести продаваемую долю по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, за исключением случаев продажи с публичных торгов.

Основанием возникновения ипотеки является договор. Ипотека может возникать также и на основании закона при наступлении указанных в нём обстоятельств, если в законе предусмотрено какое имущество и для обеспечения какого обязательства признаётся находящимся в залоге. Так, согласно пункту 1 статьи 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. Плательщик ренты с предварительного согласия её получателя вправе сдавать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания.

Основное назначение ипотеки - обеспечение выданных кредитов залогом недвижимого имущества (ипотечное кредитование). Система ипотечного кредитования существует в мире уже многие годы. За это время в разных странах сформировалась универсальная система, в соответствии с которой под ипотечным кредитом понимается сумма, выдаваемая сроком на 10-40 лет под 3-15% годовых.

Ипотека является: во-первых, финансовым механизмом создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства; во-вторых, дополнительным инструментом обеспечения оборота и перераспределения имущества в случаях, когда применение других механизмов оборота (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно; в-третьих, инструментом создания многопорядкового капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов.

ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

2.1 Понятие договора об ипотеке

Как было указано выше, основанием возникновения ипотеки является договор. Законом об ипотеке установлены существенные условия договора об ипотеке, при отсутствии которых он признается недействительным. Их перечень по существу совпадает с перечнем существенных условий договора о залоге, указанных в п.1 ст.339 ГК РФ. Единственным исключением является отсутствие условия о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, поскольку в соответствии со ст. 1 Закона об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя.

Поскольку предмет договора об ипотеке - недвижимое имущество, его идентификация всегда начинается с указания на то, какой именно разновидностью недвижимости оно является (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если недвижимое имущество имеет индивидуальное название, оно также указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других ему подобных. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.

В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено, это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Поскольку любые права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации, в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию.

В связи с тем, что предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него, необходимо, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения, описание, достаточное для ее идентификации, а также срок аренды.

По общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Единственное исключение составляют земельные участки, цена которых в соответствии со ст.67 Федерального закона «Об ипотеке» Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ(ред. от 26.06.2007. "Об ипотеке (залоге недвижимости)"//«Собрание законодательства РФ» от 20.07.1998г. №29 ст.3400. не может быть меньше нормативной.

Особое правило устанавливается относительно оценки заложенной недвижимости, являющейся государственной или муниципальной собственностью. В этом случае она осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким законом является Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

В соответствии со ст.8 указанного Закона проведение оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям, при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию.

В этот пункт законодатель внес ряд изменений по сравнению с ранее действовавшей редакцией. Во-первых, убрал противоречившее Федеральному закону "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" Федеральный закон от 29.07.1998 N 135-ФЗ (ред. от 27.07.2006) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» //«Собрание законодательства РФ», 03.08.1998, №31, ст. 3813. положение о том, что оценку предмета ипотеки могут осуществлять только организации. Во-вторых, установил, что оценка незавершенной строительством недвижимости, находящейся в государственной или муниципальной собственности, должна осуществляться по ее рыночной стоимости.

Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, Закон требует, чтобы в договоре об ипотеке было названо и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.

По основаниям возникновения такое обязательство может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство вследствие причинения вреда). Если речь идет о договорном обязательстве, должен быть указан сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору.

В постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Постановление Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС PON 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»//«Российская 1азета», № 152, 13.08.1996. отмечено, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобной отсылки и требуют указания в договоре об ипотеке всех условии кредитного договора.

ГК РФ (ст.З11) допускает исполнение обязательства (в том числе обеспеченного ипотекой) по частям. Это обычно обусловлено существом обязательства (например, поставка крупной партии товаров или строительство крупного объекта). В таких случаях в договоре об ипотеке также должны быть указаны сроки, периодичность подлежащих внесению по исполнению основного обязательства платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

По общему правилу условием договора об ипотеке является указание о наличии закладной, которой удостоверяются права залогодержателя. Исключение составляют случаи, когда закладная выдается при ипотеке в силу закона.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке, относятся также права, обязанности и ответственность сторон. В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

В соответствии с п.3 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Примерная форма договора ипотеки приведена в приложении 1.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Как следует из п. 2 ст. 13 Федерального закона «Об ипотеке», закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства;

- право залога на имущество, обремененное ипотекой. Составление и выдача закладной не допускаются, если:

предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс либо право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипоте-ке (залоге недвижимости}» //Система ГАРАНТ, 2005..

Допускается залог закладной.

Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме. При этом она влечет последствия уступки требований (цессии).

2.2 Существенные условия договора об ипотеке

1. Пункт 1 ст. 339 ГК установил существенные условия договора о залоге, к которым относится предмет залога, его денежная оценка, существо обязательства, содержание, объем и сроки исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом. В договоре должно быть зафиксировано местонахождение имущества с указанием, у кого находится это имущество. В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 указано, что в случае, если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Для залога недвижимости устанавливаются специальные требования. Так, ст. 9 Закона об ипотеке установлено, что в договоре должно быть указано, помимо предмета ипотеки, его оценки, существа обязательства, размера и срока исполнения обязательства, также указание местонахождения недвижимости и идентификационное описание. Помимо всего, должно быть зафиксировано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего право залогодателя. Если предметом ипотеки является право аренды, должны быть указаны арендованное имущество и срок аренды.

Оценка недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, производится по соглашению сторон с соблюдением требований ст. 67 Закона. Сторонам предоставлено право поручить оценку предмета ипотеки профессиональной организации в соответствии с ФЗ от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 22.08.2004). В случае, если основное обязательство предполагает исполнение его по частям, в обеспеченной им ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) платежей, их размер. Если права залогодержателя удостоверены закладной, соответственно, закладная фиксируется в договоре об ипотеке.

2. Пункт 2 ст. 339 ГК устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Пункт 3 ст. 339 ГК затрагивает одну из центральных проблем, а именно публичность залога. Это означает, что существование отношений залога в принципе должно быть очевидным для окружающих. В случаях, когда предмет залога передается залогодержателю, публичность залога обеспечивается фактом его нахождения во владении последнего. Когда же предмет залога остается у залогодателя, средством публичности является регистрация. В соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимость предусмотрена регистрация любого недвижимого имущества и сделок с ним (п. 1 ст. 4). Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином регистрационном реестре прав на недвижимое имущество, по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

3. Залог считается зарегистрированным с момента внесения сведений об этом в соответствующий реестр и присвоении соответствующего номера. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

2.3 Форма договора об ипотеке. Понятие закладной

Договор об ипотеке является одним из традиционных гражданско-правовых договоров во всех развитых странах мира, да и в РФ (если не учитывать советское право) Естественно, что общие правила заключения гражданско-правовых договоров, которые содержатся в ст. 432 - 449 ГК РФ, применяются и к договорам об ипотеке. Вместе с тем к заключению договоров об ипотеке применяются и специальные правила, содержащиеся в Законе "Об ипотеке". В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования. Наименование предмета ипотеки, как правило, указывается в виде родового признака соответствующего объекта недвижимости (жилой дом, квартира, производственный цех, офисное здание (контора), коровник и т. д.. Иногда же объект недвижимости имеет собственное индивидуальное наименование (стадион "Труд", гостиница "Брно", кинотеатр "Мир", и т. п.). В последнем случае в договоре об ипотеке указывается соответствующее индивидуальное наименование объекта недвижимости. Обязательно указывать и место нахождения с достаточным для идентификации этого предмета описанием. Место нахождения являющегося предметом ипотеки объекта недвижимого имущества определяется его почтовым адресом, а при отсутствии такового (например, земельный участок, выделенный за городом) - привязкой к местности (например, земельный участок № 20 в квадрате 2 Южного массива земельных угодий садовоогородного товарищества "Урожай"). Достаточным для идентификации предмета ипотеки описанием является набор индивидуальных признаков объекта недвижимости, достаточный для быстрой и безошибочной дифференциации этого объекта недвижимости от других подобных объектов. Вот пример полной формулировки условия о предмете ипотеки: "Одноэтажный семикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 100 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Воронеж, ул. Иванова, 56". Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки (т. е. пользуясь схемой вышеприведенного примера, условие о предмете ипотеки для залога права аренды должно выглядеть так: "Право аренды одноэтажного семикомнатного жилого кирпичного дома... (и далее по тексту примера)"). Также должен быть указан срок аренды (конкретной календарной датой либо периодом времени от момента подписания договора об ипотеке). Пользуясь вышеозначенным примером, приведем образец записи о сроке аренды: "Право аренды жилого одноэтажного кирпичного дома... (далее по тексту примера)... сроком до 31 декабря 2006 года". Нужно отметить, что ипотека может устанавливаться также и на право аренды части арендованного объекта недвижимости. В этом случае такая часть должна быть подробно конкретизирована описанием (например: "Право аренды одной комнаты имеющей жилую площадь 15,6кв. м), жилого одноэтажного кирпичного дома (далее по тексту из предыдущего абзаца)"7. Оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 Федерального закона "Об ипотеке" и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (в рублях). При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. В этом случае оценка осуществляется профессиональным оценщиком в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г8. Стороны договора об ипотеке частного (личного или корпоративного) имущества могут поручить оценку предмета ипотеки независимому профессиональному оценщику, действующему на основании вышеуказанного Федерального закона. Вот пример указания стоимости имущества в договоре ипотеки: "Одноэтажный семикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 100 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Воронеж, ул. Иванова, 56, оцененный по соглашению сторон в 1 150 000 (один миллион сто пятьдесят тысяч) рублей". В договоре об ипотеке должно быть названо обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы. Также в обязательном порядке должны быть указаны основания возникновения (например: "в соответствии с Кредитным договором № 251 от 19 февраля 2006 г., заключенным в г. Воронеже между (указываются стороны соответствующего договора")) и сроки исполнения обязательства. В случае, если это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Нужно отметить, что в условиях инфляции и других негативных явлений многие участники гражданских правоотношений практикуют увязку размера будущих денежных обязательств с текущим официальным курсом доллара США, с размером ставки учетного процента по кредитам Центрального банка РФ и т. п. Если сумма обеспечиваемого ипотекой денежного обязательства подлежит определению в будущем, то в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны срок (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке (гл. 3 Закона "Об ипотеке" - подробнее о закладных).

В договоре об ипотеке в обязательном порядке должны быть указаны: 1) право (т. е. право собственности, в том числе, общей долевой в определенной доле или общей совместной; право хозяйственного ведения; право оперативного управления - если ипотека устанавливается на право аренды имущества, находящегося в оперативном управлении арендодателя; право аренды), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки (в последнем случае - имущество, право аренды, на которое является предметом ипотеки), принадлежит залогодателю;

2) наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя9. Понятие закладной

Договор ипотеки может быть заключен в форме закладной, которая является именной ценной бумагой, удостоверяющей права ее законного владельца. Практическое значение закладной заключается в том, что она позволяет значительно упростить и ускорить оборот недвижимости.

Владелец закладной приобретает права:

на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства;

залога на имущество, обремененное ипотекой.

Являясь ценной бумагой, к которой применяются общие правила о ценных бумагах, установленные главой 7 ГК РФ, закладная также может быть самостоятельным объектом гражданских правоотношений, предметом залога или других сделок.

Как именная ценная бумага закладная удостоверяет права того лица, чье имя в ней названо.

В соответствии с Законом об ипотеке закладную составляет залогодатель. Если он является третьим лицом (то есть не участвует в основном обязательстве), то он не является должником по обязательству, обеспеченному ипотекой. Первоначальному залогодержателю закладную выдает орган, который произвел государственную регистрацию ипотеки после ее регистрации.

Государственным органом, осуществляющим государственную регистрацию прав с недвижимым имуществом, в настоящее время является федеральная регистрационная служба (Росрегистрация) и ее территориальные подразделения.

Поскольку закладная является ценной бумагой, то особое значение имеют формальные признаки признания ее таковой. Так, если в документе будет отсутствовать слово «закладная» либо одно из условий, предусмотренных законом в качестве обязательных для закладной, то такой документ не может быть признан закладной. Закон об ипотеке предусматривает недопущение составления и выдачи закладной, когда:

предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, леса или право аренды указанного имущества;

ипотека обеспечивает денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условия, позволяющие определить эту сумму в надлежащий момент.

Закладная должна содержать обязательные сведения, а именно:

слово «Закладная» в названии документа;

полное имя (фамилия, имя, отчество) и место регистрации, если залогодателем является гражданин. Для юридического лица указывается его наименование и местонахождение в соответствии с учредительными документами;

первоначальный залогодержатель, которому выдается закладная, его полное имя и место регистрации (для гражданина), наименование и местонахождение для юридического лица;

обязательство, которое обеспечивается ипотекой, -- название кредитного договора, иного денежного обязательства, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

если залогодатель не является должником по обеспеченному ипотекой обязательству, то имя должника. Если должником является гражданин, то указывается его полное имя и место регистрации, а если юридическое лицо -- его наименование и местонахождение;

сумма обязательства, обеспечиваемая ипотекой, а также размер процентов, если они подлежат уплате по такому обязательству. Стороны могут договориться не о конкретной сумме, а об условиях, которые позволят определить эту сумму и проценты на момент исполнения обязательства. Например, стороны могут договориться, что размер процентов будет определяться на момент исполнения обязательства по учетной ставке, существующей в месте исполнения обязательства;

срок выплаты суммы, подлежащей уплате залогодержателю, если сумма подлежит уплате по частям -- срок или периодичность соответствующих платежей и размер каждого платежа. Стороны могут договориться об установлении условий, которые позволят определить сроки и размеры платежей (план погашения долга);

*достаточная степень детализации имущества, на которое устанавливается ипотека, что позволит его идентифицировать и различить от иного схожего имущества, прежде всего название имущества, подробное описание, а также место его нахождения;

денежная оценка имущества, которая, как правило, устанавливается по соглашению сторон. Исключение составляет имущество, в отношении которого установление ипотеки является обязательным в силу закона. В этом случае имущество должно быть оценено профессиональным оценщиком и подтверждено его заключением;

наименование права залогодателя, орган, его зарегистрировавший, номер, дата и место государственной регистрации, а если предметом ипотеки является право аренды, то -- точное название имущества, являющегося предметом аренды, срок действия такого права;

имущество, обремененное правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом. Имущество, не обремененное никакими перечисленными правами третьих лиц;

подпись залогодателя, а если он является третьим лицом по основному обязательству, то и основного должника;

предусмотренную законом запись государственного регистрационного органа, которая должна содержать полное наименование этого органа, дату, место и номер, под которым запись зарегистрирована. Сведения заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию;

дата выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Если в документе отсутствуют сведения хотя бы по одному из перечисленных пунктов, то такой документ не может быть признан закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Однако данный перечень сведений не является исчерпывающим и по соглашению сторон может быть дополнен другими данными.

Закладная представляет собой единое целое. При этом к ней могут прикладываться документы, которые определяют условия ипотеки, либо необходимые для осуществления залогодержателем прав по закладной. Если она состоит из нескольких листов, то они должны быть прошиты, пронумерованы и скреплены печатью регистрирующего органа. Отдельные листы не могут составлять предмет сделок. При недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей, отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется дополнительный лист, на котором надписи и отметки делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Если впоследствии обнаружилось несоответствие закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, то верным должно считаться содержание закладной. Необходимо учитывать, что приобретатель такой закладной не знал в момент совершения сделки и не должен был знать о таком несоответствии, поэтому первоначальный залогодержатель не может ссылаться на это обстоятельство, и это правило не будет на него распространяться.

Законный владелец закладной, столкнувшись с таким нарушением его прав, может требовать его устранения путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной выдачей ему новой закладной. Такое требование должно быть заявлено немедленно, как только владельцу закладной стало известно о несоответствии. На составителя закладной возлагается ответственность за убытки, возникшие вследствие отмеченного несоответствия и его устранения.

Если в закладной не указано на то, что прилагаемые документы являются неотъемлемой ее частью, либо они не определены с точностью, позволяющей идентифицировать эти документы, то они не будут являться обязательными для лиц, к которым права по закладной перешли по договорам продажи, залога или иным образом.

Как уже говорилось, документ, названный «закладная», в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в законе в качестве необходимых, не является закладной и не подлежит выдаче

2.4 Государственная регистрация договора об ипотеке

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для сделок с соответствующим имуществом. Статьи 131 и 164 ГК РФ устанавливают обязательную государственную регистрацию сделок с землёй и другим недвижимым имуществом в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Единый государственный реестр прав). Органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, является Федеральная регистрационная служба.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Регистрация ипотеки возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на закладываемый объект. Несоблюдение требований о регистрации влечет недействительность договора.

Например, между ОАО «Мелькомбинат» и АК Сберегательный Банк РФ в лице Нижнетагильского отделения № 238 заключен договор залога недвижимости (ипотеки) в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору. Суд обоснованно сделал вывод о ничтожности договора ипотеки как не соответствующего требованиям закона, предъявляемым к форме сделки и необходимости ее государственной регистрации Постановление ФАС Уральского округа от 11.08.2003 N Ф09-2114/03-ГК// «Вестник ВАС РФ», 2003, №11..

Суть государственной регистрации состоит в том, что действительность права и сделки с недвижимостью обусловливается не только волеизъявлением сторон, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений по поводу объекта недвижимости, но и актом их признания и подтверждения со стороны государства путем соответствующей регистрации.

Под государственной регистрацией понимается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ.

На практике это означает внесение определенных данных в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который является общим для всей страны и его ведение также должно осуществляться по общим правилам. Наиболее общие положения, касающиеся ведения реестра, содержатся в ст. 12 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с указанной статьей Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях. Конкретная информация, касающаяся процедуры такой регистрации, имеется в ряде подзаконных актов.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества. Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество.

При заключении договора ипотеки государственной регистрации подлежит как сам договор ипотеки, так и ипотека как обременение Приказ Минюста РФ от 15.06.2006 N 213 «Об утверждении инструкции о порядке государственной регистра-ции ипотеки объектов недвижимого имущества» («Бюллетень нормативных актов федеральных органов испол-нительной власти», N 27, 03.07.2006). Это два разных, хотя и взаимосвязанных действия. Государственная регистрация осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. К заявлению прилагается договор и другие документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки. Сама регистрация осуществляется в соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимое имущество.

Документы, представляемые на регистрацию, должны отвечать всем необходимым требованиям, установленным для документов вообще, и представляться в двух экземплярах, один из которых должен быть подлинником (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления) и после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю. При получении заявления на регистрацию соответствующее должностное лицо вносит об этом запись в Книгу учета документов и выдает заявителю расписку в получении документов с указанием их перечня и даты представления.

Не подлежат приему на государственную регистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющие однозначно истолковать их содержание.

План земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества - соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества.

В случае если отсутствуют или не закончены работы по кадастровому учету земельного участка (отсутствует кадастровый номер, не установлены границы, не определено местоположение объектов недвижимости и коммуникаций на участке), государственная регистрация прав осуществляется при наличии плана участка, составленного на основании данных, имеющихся на момент государственной регистрации прав в органе кадастрового учета, в том числе натурного описания границ. До присвоения объекту недвижимого имущества кадастрового номера может использоваться условный номер, позволяющий однозначно идентифицировать указанный объект. Уточненные границы и площадь земельного участка могут быть внесены в Единый государственный реестр прав без повторной регистрации при наличии согласия в письменной форме правообладателя (правообладателей).

Под документом, подтверждающим возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, понимается документ, содержащий основное обязательство (например, кредитный договор).

Государственной регистрации подлежит также ипотека в силу закона. Осуществляется она безвозмездно и без представления отдельного заявления. Регистрируется она одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой. Так, при государственной регистрации права собственности, возникшего в результате заключения договора ренты (п.1 ст.587 ГК РФ), будет также зарегистрирована ипотека заложенного недвижимого имущества.

Залогодержатель в ипотечном обязательстве может смениться вследствие того, что будет заменен кредитор в основном обязательстве в результате уступки требования. Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику. Согласия должника на уступку требования не требуется, однако должник должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью).

Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или в нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки. Для регистрации смены залогодержателя необходимо подать совместное заявление бывшего и нового залогодержателей.

Государственная регистрация ипотеки должна быть произведена в течение одного месяца со дня поступления необходимых для регистрации ипотеки документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию. Процедура государственной регистрации сводится к тому, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество совершается соответствующая регистрационная запись. День, когда такая запись была совершена, и считается датой государственной регистрации.

К основаниям для отказа в государственной регистрации прав относятся:

право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом;

с заявлением о государственной регистрации обратилось ненадлежащее лицо;

документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

акт государственного органа или органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимо го имущества Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (ред. от 04.12.2006) "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" //«Собрание законодательства РФ» от 28.07.1997г. №30 ст.3594..).

Иногда в государственной регистрации не отказывают, однако принимается решение о ее отложении. Это происходит, если отсутствуют какие-либо из необходимых документов (перечень необходимых документов указан в п.2 и 3 ст.20 Закона об ипотеке), или необходимо внести в них изменения, либо нужно проверить их подлинность.

В случаях, когда государственная регистрация откладывается, орган, осуществляющий ее, требует, чтобы отсутствующие документы были представлены или соответствующие исправления были внесены. Для совершения указанных действий государственный регистратор устанавливает определенный срок (не более одного месяца). Если эти требования органа государственной регистрации не были выполнены, в государственной регистрации должно быть отказано.

О наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, можно говорить в том случае, когда не только был подан иск в установленном порядке (надлежащим истцом, надлежащему ответчику, по надлежащей подсудности и т.д.), но и соответствующим судом было вынесено определение о принятии искового заявления к производству.

При принятии решения об отказе в государственной регистрации прав заявителю в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления, направляется сообщение о причинах отказа. Копия сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов. Отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке Федеральный Конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 05.04.2005) «О судебной системе Рос-сийской Федерации»//«Российская газета». № 3, 06.01.1997..

Изменения и дополнения в регистрационную запись не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной. Исключение составляют случаи, когда: 1) предмет ипотеки изменился настолько, что заложенной признается только часть ранее заложенного по договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может выступать в качестве самостоятельного объекта прав; 2) размер обеспечения изменился настолько, что размер требований, возникающих из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. Расходы по уплате государственной пошлины за государственную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя. Однако указанная норма имеет диспозитивный характер и в соответствии с договором ипотеки расходы могут быть возложены на залогодержателя. Размер государственной пошлины устанавливается статьей 333.33 Налогового Кодекса РФ Налоговый кодекс Российской Федерации (ред. от 16.10.2006, с изм. от 19.07.2007. //часть первая - «Собрание законодательства РФ» от 03.08.1998г. №31 ст.3824; часть вторая - «Собрание законодательства РФ» от 07.08.2000г. №32 ст.3340..

Основанием для погашения регистрационной записи об ипотеке является одностороннее заявление законного владельца закладной. Кроме того, регистрационная запись может погашаться в результате совместного заявления залогодателя и залогодержателя (в тех случаях, когда закладная не выдавалась, а только заключался договор ипотеки). Наконец, ипотека может прекращаться на основании решения суда о ее прекращении. Данное решение может быть вынесено судом, как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специфическим основаниям прекращения ипотеки. Так, ипотека, будучи акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству, прекращается в связи с прекращением основного обязательства. Ипотека прекращается также в связи с признанием недействительной или расторжением собственно ипотечной сделки. Погашение регистрационной записи об ипотеке предполагает аннулирование и закладной. Регистрация ипотеки является публичной.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав любому лицу независимо от места совершения регистрации.

Действия (бездействие) государственных органов и должностных лиц, связанные с регистрацией ипотеки, могут быть обжалованы в судебном порядке. Органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, несут ответственность за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав

2.5 Субъект залогового правоотношения

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель -- это лицо, предоставляющее имущество в залог. Залогодержатель -- лицо, принимающее имущество в залог. Как следует из определения залога, залогодержателем по договору залога всегда выступает кредитор по основному обязательству, то есть кредитор и залогодержатель -- одно лицо. Необходимо отметить, что Гражданский кодекс последовательно придерживается принципа совпадения кредитора и залогодержателя в одном лице. Так, в соответствии с частью 1 ст. 355 уступка залогодержателем своих прав по договору залога другому лицу действительна только тогда, когда тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Эта норма базируется на общем правиле, установленном в статье 384 ГК РФ, в соответствии с которой к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, в нашем случае -- права залогодержателя Пантюхина Е.В. Указ. соч. -- С. 25..

Залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в основном обязательстве (п. 1 ст. 335 ГК РФ). Эта норма Кодекса значительно расширяет сферу кредитования, в том числе ипотечного, так как те лица, которые не располагают недвижимостью, могут получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких заемщиков.

Каких-либо специальных ограничений, предъявляемых к правоспособности или дееспособности субъектов ипотечного право отношения, законодательство не устанавливает. К ним предъявляются общие требования для физических и юридических лиц. Одна ко, рассматривая договор залога жилого помещения, заключаемый для обеспечения кредита на приобретение жилья, необходимо помнить, что такой кредит может быть выдан только банком или иной небанковской кредитной организацией, имеющей соответствующую лицензию. Таким образом, в данном правоотношении возникает специальный субъект-- банк или небанковская кредитная организацияК такому субъекту соответственно применяются специальные норны, уста-новленные Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «0 банках и бан-ковской деятельности», а также подзаконными нормативными актами Центро-банка..

При участии в залоговом правоотношении третьего лица основной акцент все равно делается непосредственно на объекте недвижимости, а не на отношениях между залогодателем и основным должником. Следует согласиться с О.М. Олейник, которая пишет: «Отношения между таким залогодателем и основным должником могут иметь различную природу и значения для залога не имеют»Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части пер-ой/Под ред. Садикова О.Н. -- М.: Юринформцентр, 1995. -- С. 347.. Эти отношения собственно юридического значения для залога не имеют, поскольку при залоге, соответственно и при ипотеке, «верят не лицу, а вещи», то есть имеет место «ручательство вещью» или «реальный кредит». Суть реального кредита сводится к выделению какого-либо определенного объекта в составе имущества должника, за счет стоимости которого предоставляется удовлетворение кредитору, если должник не оправдает доверие. Залог имеет обеспечительную функцию, потому что имущество, за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должникаМейер Д.И. Русское гражданское право: По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. В 2-х ч. -- М.: Статут, 1997. -- Часть 2. -- C.198.. При этом обязательным условием залога является право залогодателя на распоряжение закладываемой вещью. То есть залогодателем может быть собственник либо лицо, которому предмет залога принадлежит на праве хозяйственного ведения и который вправе распоряжаться указанным имуществом. Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право продажи соответствующего имущества. Лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения, не вправе распоряжаться недвижимым имуществом без согласия собственника (ч. 2 ст. 295 ГК РФ). Другими словами, договор ипотеки может быть заключен только с собственником недвижимого имущества либо при его непосредственном согласии (п. 3. ст. 6 Закона об ипотеке). Действующее законодательство устанавливает также иные ограничения в отношении лиц. которые могут выступать в качестве залогодателей. Так, государственные научные центры не могут передавать закрепленное за ними государственное имущество в залог (п. 11 постановления Совета Министров РФ от 25 декабря 1993 г. №1347 «О первоочередных мерах по обеспечению деятельности государственных научных центров в Российской Федерации»)См.: Постановление Совета Министров РФ № 1347 «О первоочередных ме-рах го обеспечению деятельности государственных научных центров Российской Федерации» от 25 декабря 1993 г. // Росс. газ. --1994. --10 января..

Как известно, содержание права собственности определяется как триада прав (п. 1 ст. 209 ГК РФ) -- право владения, право пользования и право распоряжения своим имуществом. Право владения и пользования в отношении вещи могут быть и у несобственников вещи, напри мер, у арендатора или залогодержателя (при закладе). Однако только собственник вправе совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону и не нарушающие права третьих лицБолее подробно о полномочиях собственника можно ознакомиться: Власо-ва М.В. Право собственности в России: возникновение, юридическое содержание, пути развития. -- М.: МЗ-Пресс, 2002.. При залоге триада правомочий собственника приобретает усеченный вид. Залогодатель может владеть имуществом, то есть реально им обладать и пользоваться, а также извлекать из имущества пользу, выгоду, для которых оно предназначено. Однако распоряжаться, то есть определять юридическую судьбу недвижимости, залогодатель может только по согласованию с залогодержателем (кредитором), например, сдавать недвижимость в аренду (коммерческий наем) или осуществлять иное распорядительное действие. Следовательно, залогодатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом.