Особенности ипотеки жилища

Размещено на http://www.allbest.ru/

Негосударственное образовательное учреждение высшего

профессионального образования

«МОСКОВСКИЙ ПСИХОЛОГО-СОЦИАЛЬНЫЙ ИНСТИТУТ»

Факультет юридический

Выпускная квалификационная (дипломная) работа

по специальности 030501.65 «юриспруденция»

специализация «Гражданское право»

На тему: Особенности ипотеки жилища

Москва 2011г

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

1 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИПОТЕКИ

1.1 Становление и развитие законодательства

1.2 Залог и договор ипотеки в действующем гражданском законодательстве

1.3 Существенные условия договора ипотеки

2 ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЖИЛИЩА

2.1 Жилые дома и квартиры как предмет ипотеки

2.2 Функции ипотеки жилища в современном гражданском обороте

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Введение

договор ипотека жилище

В последнее время в наш деловой оборот устойчиво вошло такое понятие как «ипотека» - залог недвижимого имущества в счет обеспечения исполнения обязательств.

В настоящее время вопросам ипотеки, в частности в жилищной сфере, уделяется все большее внимание как со стороны граждан, заинтересованных в решении своих жилищных проблем, так и со стороны депутатов парламента, ученых, государственных чиновников.

Наверное, трудно в России найти семью, которая бы не сталкивалась с жилищными проблемами. Разница только в степени нуждаемости. Для одних это первичное приобретение крыши над головой, для других - улучшение жилищных условий или расширение жилплощади… Но так или иначе в разные периоды жизни мы начинаем искать выход из положения и задаемся вопросом: что же делать для того, чтобы стать счастливым обладателем собственного дома или квартиры? Одним из наиболее эффективных способов решения этой проблемы является ипотечное кредитование.

Ипотека давно перестала быть просто одним из способов обеспечения гражданско-правовых обязательств. Она стала затрагивать и публичные интересы - государства и общества в целом. Т.к. ипотека помогает решить проблему обеспечения конституционного права граждан на жилище, гарантированного ст.40 Конституции Российской Федерации.

В современной юридической литературе существует достаточно узкий круг учебных пособий, научных изданий, посвященных непосредственно ипотеке, она чаще всего рассматривается в общем контексте залога. В настоящей момент появляется все больше посвященных ипотеке публикаций юристов-практиков в журнальных и газетных статьях.

Значительный вклад в изучение института ипотеки внесли цивилисты XIX-нач.XX в.в. В работах правоведов Мейера, Победоносцева, Шершеневича и др. уделяется немалое внимание регулированию залоговых правоотношений.

Не сложилось также в юридической литературе единого мнения о правовой природе ипотечных отношений; цивилисты спорят: относить ли ипотеку к вещным или обязательственным правам. Так, например, проф. Витрянский В.В. предлагает рассматривать ипотеку как обязательственное право, тогда как в работах проф. Суханова Е. ипотека представляется как один из видов ограниченных вещных прав.

На сегодняшний день в системе способов обеспечения исполнения обязательств ипотека пока не имеет такого развитого правового и теоретического фундамента как, например, залог.

Это можно объяснить тем, что ипотека получила самостоятельную нормативную базу лишь в 1998 году с принятием Федерального закона «Об ипотеке (залог недвижимости)» от 16 июля 1998г. До этого времени ипотечные отношения регулировались Гражданским кодексом и законом «О залоге», принятым 29 мая 1992 г.

Постоянные изменения и дополнения, вносимые в закон, говорит о том, что российский законодатель идет по пути совершенствования данного гражданско-правового института, признавая его перспективным как для экономики государства, так и для общества. Экономическое значение ипотеки заключается в том, что она служит средством привлечения дополнительных инвестиций и является одним из ведущих факторов экономического развития государства.

Помимо рассмотрения указанных выше особенностей ипотечных отношений, необходимо уделить особое внимание в данной дипломной работе вопросу о существенных условиях договора об ипотеке, т.к. они являются одним из факторов, определяющих действительность договора об ипотеке и обеспечивающих выгодное его заключение для сторон.

Как показывает практика, люди неохотно пользуются ипотекой. Одним из механизмов, тормозящих развитие ипотечной системы, является низкая информированность населения, отсутствие опыта в получении потребительских кредитов. Определенные опасения вызывает предмет договора об ипотеке, ввиду большой ценности закладываемого имущества. Но в то же время это и является более прочной гарантией исполнения должником своего обязательства. Необходимо изменить психологию как заемщиков, так и кредитных организаций, риски которых по условиям договора практически равны нулю.

При анализе действующего законодательства предлагаю следующие пути решения возникших проблем:

1. В ходе совершенствования регулирования ипотечных отношений в Российской Федерации, осуществляемом с учетом зарубежной практики такого регулирования, целесообразно не замыкаться на соответствующем опыте стран какой-либо одной системы права (континентальной или англо-саксонской), а ориентироваться на комбинированный подход, нацеленный на создание такого ипотечного механизма в России, который отвечал бы отечественным потребностям в мобилизации кредитных ресурсов и одновременно был бы понятен и привлекателен для потенциальных иностранных инвесторов.

2. Ипотечное регулирование в Российской Федерации должно осуществляться на основании специального закона о земельной ипотеке, предусматривающего обязательную регистрацию сделок, опосредующих земельный оборот несельскохозяйственных земель.

3. Принудительная реализация прав по залогу недвижимости не должна допускать вступления залогодержателя во владение ипотечным имуществом, а также внесудебной реализации прав на такое имущество при наличии спора между сторонами ипотечного правоотношения.

4. Закон Российской Федерации «Об ипотеке» 1998г. нуждается в дополнении нормой, предусматривающей обращение взыскания на предмет ипотеки по решению суда только посредством процедуры публичных торгов, проводимых специализированными организациями, обладающими лицензией Министерства юстиции РФ.

5. Налоговое законодательство Российской Федерации целесообразно дополнить нормой, предусматривающей предоставление льгот по ипотечным ссудам для определенных категорий граждан (военнослужащих, пострадавших от стихийных бедствий, катастроф и др).

6. Из числа моделей регулирования ипотечных отношений, созданных к настоящему времени различными субъектами РФ, наиболее эффективной и пригодной для унификации в общероссийском масштабе следует признать ту, которая разработана под эгидой Правительства Москвы.

7. Нуждается в скорейшей унификации ипотечное законодательство и иные нормативные акты, изданные субъектами Российской Федерации с тем, чтобы обеспечить системность законодательства РФ о залоговом (ипотечном) кредитовании недвижимости на основе Федерального Закона РФ «Об ипотеке» 1998 года. Дополнительными стимулами для форсирования создания в Российской Федерации действенной системы ипотечного кредитования являются, с одной стороны, высокая социальная значимость кредитования строительства жилья для населения, а с другой - стремление вовлечь в этот процесс средства самого населения.

Объект исследования - отношения, связанные с ипотекой, как способом обеспечения обязательств.

Предмет исследования - нормативно-правовые акты, судебная практика и наука об ипотеке.

Цель выпускной квалификационной работы - рассмотрение вопросов становления законодательства об ипотеке в России и за рубежом, а также особенностей договора на современном этапе; выявление недостатков и достоинств данного способа обеспечения исполнения обязательств.

Цель исследования определила задачи:

провести анализ становления и развития законодательства об ипотеке;

проанализировать правовую базу ипотеки;

охарактеризовать особенности жилищной ипотеки.

Более глубокое и всестороннее исследование данного института гражданского права даст возможность выявить пробелы и коллизии действующего законодательства об ипотеке в России.

1 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИПОТЕКИ

1.1 Становление и развитие законодательства об ипотеке

Институт ипотеки имеет исключительно важное значение в условиях современной рыночной экономики. Без его надлежащего развития не приходиться говорить о существовании нормальной рыночной экономики, поскольку ипотека является важнейшим инструментом кредита.

Ипотека представляет собой один из способов обеспечения обязательств. В российском праве ипотека рассматривается как разновидность залога (ст. 334 ГК РФ). Аналогичная система принята в ряде европейских стран, например, в Венгрии, Чехии, Югославии. Однако в большинстве стран, сохраняющих соответствующие правовые институты в их традиционном виде (Германия, Франция), ипотека признается, наряду с залогом, самостоятельным способом вещного обеспечения обязательств, хотя, конечно, между этими институтами существует довольно тесное родство.

История развития института ипотеки насчитывает не одно столетие, а корни ипотеки уходят в Древнюю Грецию.

Ипотека - термин греческого происхождения (hypotheca - залог недвижимого имущества). В законодательстве Солона им обозначался столб, врытый в землю должника, который свидетельствовал о том, что эта земля заложена.

Афинское право различало обязательства из договоров и обязательства из причинения вреда. Основанием возникновения договоров считалось соглашение сторон, не требовавшее особых формальностей. Исполнение договора обеспечивалось задатком, поручительством третьих лиц и залогом. Особое значение в истории Афин имел залог земли (ипотека). При ипотеке заложенная земля оставалась во владении и пользовании должника, лишенного, однако, права распоряжаться ею. При неисполнении обязательства должником заложенная земля переходила к кредитору История государства и права зарубежных стран. В 2-х частях, Часть 1. / Под ред. Н.А. Крашенинниковой и О.А. Жидкова. М., 1998. С. 149. .

Под влиянием афинского права такая форма залога, как ипотека получает свое распространение и дальнейшее развитие и в римском праве.

Характерным для римского права является тот факт, что ипотека рассматривалась в качестве составной части вещного права. Ипотека земли относилась к праву на чужую вещь. Это право выражалось в том, что хотя предмет залога и оставался и в собственности, и во владении должника, но кредитор не терял свое право на чужую вещь. Цель залога - обеспечить верителя (кредитора) вещественной ценностью должника. Право на залог дает верителю власть над предметом залога. Это право античные римские юристы относили к разряду прав на чужую вещь. Право на залог - это право верителя на часть (все) имущество должника.

Требование, обеспеченное залогом, могло быть условным, срочным или будущим. Предметом залога являлась вещь, которая должна была быть отделенной, самостоятельной и не изъятой из гражданского оборота. Ипотека давала верителю право на чужую вещь. Он не имел право собственности, а только юридическое право владения предметом залога. Соответственно ему принадлежало и право продажи предмета залога. Такое право могло быть реализовано в случае неуплаты долга.

Подробное регулирование получила ипотека в обязательственном праве. Римляне залогом обеспечивали различного рода договорные обязательства: ссуды, найм и другие.

Права залогодержателя (верителя) на залог - земельный участок - обеспечивалось виндикационным, негаторным и иными исками, т.е ипотека земли защищалась точно так же, как и право собственности, право на чужую вещь. К тому же римляне выделяли такие иски, как «иск по поводу вреда, понесенного залогодержателем от заложенной вещи, иск по причине фактических недостатков заложенной вещи, иск по причине юридических недостатков заложенной вещи, иск по поводу процессуальных издержек»² Римское частное право /Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, изд. Юрист, М., 2009. С.448..

Дальнейшее развитие института ипотеки нашло свое отражение и в средневековом праве.

Средневековое английское право не знало института залога земли в том виде, в каком он был известен римскому (или современному) праву, т.е. как особого вида вещного права, отдельного от права собственности, дающего кредитору возможность обеспечить возврат долга за счет стоимости заложенного имущества.

Между тем проблема обеспечения долга очень рано приобрела в Англии свою практическую остроту. Еще в XII в. должник мог передавать в обеспечение долга землю кредитору на основании фидуциарной (основанной на доверии) сделки, в силу которой кредитор становился собственником земли, но обязан был, не нарушая доверия, вернуть ее должнику после исполнения им своих обязательств.

В случае неисполнения их в срок, право собственности кредитора на заложенную землю становилось бесспорным. Кредитор мог даже не засчитывать в счет погашения долга полученные от земли доходы.

В XIII - XIV вв. права залогодателя получили защиту в судах «общего права», которые стали требовать возвращения земли должнику, если обязательство было исполнено в назначенный срок История государства и права зарубежных стран. В 2-х частях, Часть 1. / Под ред. Н.А. Крашенинниковой и О.А. Жидкова. М., 1998. С. 311-312. .

Важное место в средневековом праве Франции занимал договор займа.

В ряде долговых документов XII - XIII вв. использовалась римская формула займа ( mutuum ), но она не получила распространения. Каноническое право запрещало взимание процентов, но, поскольку крупнейшим заимодавцем во Франции в это время была церковь, она же нашла и обходные пути для этого запрета. В некоторых случаях должник выплачивал кредитору заранее определенную сумму (до 25% от полученной им в долг), которая не считалась процентами. В других случаях он принимал на себя встречное обязательство выплачивать кредитору фиксированную ренту в виде определенной части доходов. Со временем при договоре займа все чаще стал использоваться «мертвый залог», при котором должник закладывал земельный участок, причем доходы от него поступали кредитору и не засчитывались в счет уплаты долга.

XIV - XV вв. в качестве заимодавцев во Франции выступает уже городская верхушка, ростовщики, которые под залог земли или за право взимать ренту ссужали деньги крупным феодалам и самому королю. В период абсолютизма ростовщические операции приобрели широкий размах, а число заложенных сеньорий стало столь значительным, что это вызывало всеобщее недовольство дворянства. Королевским ордонансом в XVIII в. был запрещен залог имущества, если он сопровождался передачей кредитору заложенной земли. Но еще с XII в., особенно в ростовщических операциях церкви, для гарантии по договору займа стала использоваться ипотека, когда заложенная земля оставалась у должника, но с выплатой последним установленной ренты Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. В 2-х томах, Том 1. /Под ред. К.И. Батыра. М., 2009. Юрист С. 392..

В современном праве институт ипотеки видоизменился, но основы его, построенные еще римскими юристами, остались незыблемы. Принципы, разработанные в римском праве, восприняты не только континентальной правовой системой, но и англо- американским общим правом.

Правовое регулирование ипотеки в Германии закреплено в Германском гражданском уложении.

Под ипотекой понимается право залога, в соответствии с которым ипотечному кредитору предоставляется право использования обремененного земельного участка в целях удовлетворения своего требования. Это может быть достигнуто путем принудительной продажи земли с торгов либо путем установления принудительного управления. Часть земельного участка, находящегося в долевой собственности, также может быть обременена ипотекой. Ипотека предполагает наличие обязательственного требования, обеспечиваемого ею.

Ипотека распространяется не только на земельный участок, но и на отделенные от него плоды и иные составные части. При этом они считаются отделенными в пользу кредитора. Ипотека распространяется также на требования, вытекающие из найма и аренды земельного участка.

В целях обеспечения требования ипотека может быть установлена в отношении нескольких земельных участков. В этом случае кредитор может требовать удовлетворения в части из каждого отдельного участка Бергман В. Новое германское обязательственное право. М., 1996. С.348..

Во Франции ипотека регулируется Гражданским кодексом 1804 г. и рассматривается в качестве самостоятельного способа вещного обеспечения обязательств (наряду с залогом, правом удержания и привилегиями). По общему правилу ипотека может быть установлена только на недвижимое имущество, закон допускает установление ипотеки на морские, речные и воздушные суда, которые относятся к категории движимого имущества.

Ипотека рассматривается как придаточное вещное право, которое служит обеспечением основного наличного или будущего обязательственного требования. Французское право последовательно проводит эту концепцию, не допуская, в отличие от германского, установления собственником ипотеки самого себя.

Французское право различает общую и специальную ипотеку. Общая обременяет все принадлежащее должнику недвижимое имущество, в том числе приобретенное им после установления ипотеки. Общая возникает на основании судебного решения или непосредственно в силу закона (хотя французская правовая доктрина признает, что судебная ипотека- это по существу разновидность законной ипотеки, так как возникает в предусмотренных законном случаях независимо то воли суда) Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1960. С.131..

Французский Гражданский кодекс предусматривает пять основных видов ипотеки, возникающей в силу закона:

1) ипотека замужней женщины на имущество ее мужа;

2) ипотека несовершеннолетнего или лица, объявленного недееспособным, на имущество его опекуна;

3) ипотека легатария, которому завещана денежная сумма или потребляемые вещи, на входящую в наследственную массу недвижимость;

4) субсидиарная ипотека, устанавливаемая в пользу кредитора, обладающего в соответствии с законом привилегией, т.е. преимущественным правом удовлетворения своего требования за счет имущества должника;

5) ипотека государства, общин и государственных учреждений на имущество лиц, управляющих государственным и муниципальным имуществом, и должностных лиц финансовых органов и отделов.

Во всех остальных случаях ипотека может быть только специальной, обременяющей лишь наличное индивидуально- определенное недвижимое имущество. Следует отметить, что специальная ипотека распространяется также на принадлежности (например, сервитуты) и улучшения обремененной ею недвижимости.

В Англии институт ипотечного залога регулируется рядом нормативных актов, в частности Законом о собственности 1925 г. и Законом о потребительском кредите 1974 г. Заметную роль в регулировании ипотечных отношений играет судебная практика.

В соответствии с Законом 1925 г. ипотечным залогом называется предоставление имущества для обеспечения долга. Ипотека возможна в отношении земли, движимого имущества (включая имущественные права), может выражаться в обременении любого интереса в движимом и недвижимом имуществе или в соглашении создать такое обременение для обеспечения денежных обязательств или обязательств, подлежащих денежной оценке. По общему правилу, если право распоряжения имуществом или интересом передается другому лицу для обеспечения денежного обязательства (независимо от того, является такая цель сделки явно выраженной или подразумеваемой), то данное имущество или имущественный интерес считаются переданными в ипотечный залог.

Ипотечный залог бывает двух видов - основанный на общем праве (legal mortgage) и основанный на праве справедливости (equitable mortgage).

Ипотечный залог движимого имущества, основанный на общем праве, представляет собой передачу залогодателем залогодержателю своего права собственности на какое-либо движимое имущество под определенными условиями. Основанная на общем праве ипотека земли или прав на нее должна быть совершена путем составления ипотечного акта (закладной). Ипотека земли, наследуемой без ограничений, может быть осуществлена путем ее передачи на фиксированный срок или путем установления обременения с указанием в ипотечном акте, что ипотека основана на общем праве. Установление ипотеки путем передачи земли означает передачу прав на нее залогодержателю на срок, определенный сторонами. Заключив ипотечный договор, залогодержатель вправе немедленно вступить во владение землей, если только в ипотечном акте не оговорено, что право владения сохраняется за залогодержателем. По истечении срока ипотеки права на землю возвращаются к залогодателю. Однако право на возврат ипотечного имущества может прекратиться по причине лишения залогодателя права выкупа закладной, продажи земли и по другим причинам.

Ипотечный залог, основанный на нормах права справедливости,- это договор, который создает обременение имущества, но не влечет передачи залогодержателю титула или интереса, основанных на общем праве. Такое обременение наделяет кредитора правами, основанными на нормах права справедливости, в чем и заключается основное различие этих двух рассматриваемых видов ипотечного залога.

По общему правилу любое имущество, как движимое, так и недвижимое, которое может быть предметом залога, основанного на общем праве, может также быть обременено в соответствии с нормами права справедливости.

При ипотечном залоге земли, основанном на нормах общего права, предметом залога является не только сама земля, но и все, что прочно связано с ней на момент установления залога. К залогодержателю может перейти право на репутацию предприятия (фирмы) залогодателя (но не на репутацию самого залогодателя), если она связана, например, с конкретным строением, являющимся предметом ипотечного залога Дженкс Э. Английское право. М., 1999. С.214. .

Ипотечные отношения в США регулируются законодательством отдельных штатов. В каждом штате существует свод законодательных актов, в которых нормы об ипотечных отношениях разбросаны по различным главам сводов или разным кодексам.

В американской правовой литературе под ипотекой обычно понимается способ обеспечения обязательства имуществом без его фактической передачи кредитору. Основная цель установления ипотеки - обеспечить выполнение основного обязательства должником. В отличие от залога имущество, на которое устанавливается ипотека, не передается кредитору, а остается у должника. Следует пояснить, что в правовой практике США, основанной на английском «общем праве», ипотека устанавливается на любое имущество, которое может передаваться одним лицом другому. Квалифицирующим признаком данного способа обеспечения обязательства является не вид имущества (движимое или недвижимое), а то, что имущество, ставшее обеспечением обязательства, остается во владении должника.

Законодательная практика в тех штатах, где принята концепция ипотеки «общего права», не отличается единообразием. В одних штатах кредитор обязан все полученные доходы от использования имущества, переданного в ипотеку, засчитывать как исполнение основного обязательства. В других штатах кредитор обязан использовать полученные от имущества доходы для уплаты установленных на имущество налогов и сборов; оставшаяся после оплаты сумма не включается в зачет основного обязательства. По законодательству всех штатов, в которых принята концепция ипотеки «общего права», кредитор обязан заботиться о сохранности переданного в ипотеку имущества, если он вступил во владение имуществом и получает от него доходы. В противном случае обязанности платить установленные налоги и сборы и обеспечивать сохранность имущества лежат на должнике, который владеет и пользуется имуществом, переданным в ипотеку.

Однако на практике кредиторы редко используют свое право пользования и владения имуществом, переданным в ипотеку. Как правило, по соглашению кредитора с должником последний продолжает пользоваться таким имуществом в обычном порядке. Должник, теряя право собственности на предмет ипотеки, сохраняет за собой право на выкуп заложенного имущества. Срок действия этого права в разных штатах различен- от 3 месяцев до 3 лет. Общим является лишь положение о том, что нельзя лишить этого права соглашением кредитора с должником.

В правовом регулировании ипотеки в различных штатах США наряду с различиями можно выделить и общие черты.

Во-первых, ипотека является способом обеспечения исполнения основного обязательства. Основным обязательством может выступать не только денежное требование. Законодатели специально не оговаривают, какие обязательства могут обеспечиваться ипотекой.

Во- вторых- это не самостоятельное значение ипотеки. Ипотека не может быть установлена сама по себе, она всегда обеспечивает основное обязательство. Оформляться ипотека может как в том же договоре, на основании которого возникает основное требование, так и в самостоятельном договоре.

В - третьих, ипотека может устанавливаться на недвижимое и движимое имущество.

В - четвертых, ипотека не требует личного исполнения должником своего обязательства, если только это специально не предусмотрено в договоре.

Законодательная практика штатов обычно выделяет общую и специальную ипотеку.

Ипотека может устанавливаться на имущество для обеспечения основного обязательства с участием нескольких кредиторов. По сути дела, у одного должника возникает несколько обязательств. Между участниками сделки заключается одно соглашение, по которому несколько кредиторов предоставляют заем должнику с четким разграничением сумм и процентов. Все эти обязательства самостоятельны (здесь кредиторы не выступают солидарно), хотя и объединены в одном соглашении и обеспечиваются одним имуществом. Данная разновидность ипотеки в законодательстве штатов определяется как общая ипотека.

Специальная ипотека по законодательству большинства штатов устанавливается для обеспечения одного основного обязательства Залесский В.В. Указ. соч. С.603-605..

В соответствии с гражданским правом в Швейцарии ипотекой считается только такое вещное обеспечение обязательства, которое возникает на основании договора или закона при условии занесения записи в реестр недвижимости. Однако ипотека не является единственным возможным в этой правовой системе способом обеспечения, объектом которого становиться недвижимость. Возможны три вида залога недвижимости: 1) ипотека, 2) залог на основании ипотечной закладной, 3) залог на основании закладной по ренте на недвижимость. Два последних вида залога требуют составления особого сертификата, отвечающего признакам ценой бумаги, который служит основанием возникновения залога и позволяет уступать права ипотечного кредитора в упрощенном порядке. Эти два вида залога недвижимости имеют много общего, поэтому при рассмотрении их правовых последствий будут упоминаться под общим названием «ипотечные закладные» (за исключением случаев, когда потребуется выделить особенности каждого вида). Залог недвижимости в иной форме прямо запрещен Залесский В.В. Указ. соч. С.610-611..

В древнейшую эпоху развития Руси в качестве обеспечения исполнения обязательства служило не имущество, а личность должника. Такая форма залога получила название «закупничество» или «закладничество» и достаточно долго существовала в России.

Закладничество вплоть до XVII в. было одним из способов закрепощения крестьян и посадских людей. К памятникам русского права, которые закрепляли закладничество, можно отнести, например, Договорную грамоту 1265 г. Упоминание об этой форме залога встречается и в более поздних памятниках русского права, которые именуют закладничество закладной кабалой. К ним в первую очередь относится Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 г.

Закладничество продолжало действовать в России практически до начала ХIХ в. Столь длительное существование закладничества было обусловлено практически полным отсутствием какого-либо имущества у крестьян, которые составляли основную массу должников и не могли предоставить кредитору в обеспечение исполнения своего обязательства какое-либо обладающее стоимостью имущество. Закладничество в определенной степени тормозило развитие других форм залога, поскольку было достаточно распространенным в отношениях с участием крестьян и простых людей Залог и ипотека в российском и зарубежном праве. /Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 1999. С.48-49..

Закладничество не было единственной формой залога в России до XIХ в., поскольку общей особенностью развития залогового права в дореволюционном законодательстве было параллельное существование различных форм залога. Этот вывод, в частности, позволяет сделать анализ статей Псковской судной грамоты, который указывает, что, помимо закладничества, существовало обеспечение исполнения обязательства имуществом должника, или заклад.

Известный российский правовед конца XIX- начала XX в. А. С. Звоницкий в работе «О залоге по русскому праву», анализируя положения Псковской судной грамоты: «Давать в ссуду деньги без заклада и без записи можно только до рубля…»,- сделал вывод, что норма «имеет великое значение… она раскрывает нам генезис залога. В ее запрещении давать больше рубля в заем без заклада отразился тот исторический процесс, которым институт залога был вызван к жизни» Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву (издание Н.Я. Оглобина). Киев; СПб., 1912. С.108..

С учетом того что Псковская судная грамота не требовала передачи заложенного имущества кредиторам, последние часто сталкивались на практике с тем, что недобросовестные должники зачастую без их ведома отчуждали заложенное имущество. Это во многом снижало экономическое и юридическое значение заклада как формы залога, поскольку кредитор никогда не мог быть уверен в том, что предмет заклада все еще находится во владении должника и не продан им.

Передача заложенного имущества кредитору появилась в русском праве позднее и была вызвана необходимостью повышения его гарантий в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства.

На смену закладу, при котором закладываемое имущество не передавалось кредитору, постепенно пришла другая форма залога, которая с учетом общественно-экономического развития России устранила существовавшие недостатки в обеспечении гарантий кредиторов. При этом последние не только получали закладываемое имущество во владение, но и имели возможность им пользоваться. Право кредитора пользоваться заложенным имуществом обозначалось формулой «за рость пахоти» и означало право пользования и обладания заложенным имуществом вместо процентов. Новая форма залога позволила кредиторам в значительной степени повысить свои гарантии в залоговых правоотношениях: теперь кредиторы были застрахованы от недобросовестного отчуждения должником заложенного имущества и могли безотчетно пользоваться его плодами.

При такой форме залога основная масса должников, в первую очередь крестьяне, фактически оказалась в положении, при котором они не могли исполнить обеспеченного залогом обязательства. Они становились вечными должниками, что в большинстве случаев устраивало кредиторов, которые в течение длительного периода времени могли бесконтрольно пользоваться заложенным имуществом.

Такая ситуация породила бессрочность залогового обязательства. В итоге сложилась практика, при которой кредиторы не были заинтересованы в погашении основного долга, так как на протяжении многих десятилетий могли свободно пользоваться временно принадлежавшими им заложенными землями. Когда уплата основного долга со стороны должника оказывалась невозможной в течение долгого времени, залог в той или иной форме ликвидировался в пользу кредитора Исаев И.А. История государства и права России. М, 2009. С. 147-149..

Формирование новой формы залога в России было во многом связано с экономическим кризисом конца ХУ1 - начала ХУП в. С целью дальнейшего повышения гарантий кредитора в залоговых правоотношениях ст. 196 гл. Х Соборного уложения 1649 г. ввела безусловный переход к кредитору права собственности на заложенное имущество в случае неисполнения или просрочки исполнения должником обеспеченного залогом обязательства Соборное Уложение 1649г. М., 1958. С. 121. . На практике это привело к превращению залога в один из способов отчуждения имущества.

Уверенность кредиторов в том, что в случае неисполнения основного обязательства право собственности на заложенное имущество автоматически перейдет к ним, повысила во многом гарантии от недобросовестных действий должника с заложенным имуществом и привела к тому, что на практике все реже и реже стала встречаться форма залога при которой заложенное имущество передавалось во владение и пользование кредитору.

С середины ХУП в. до середины ХУШ в. экономическая жизнь в России претерпела большие изменения, которые были во многом связаны с реформами Петра 1. Развитие экономики требовало законодательного установления новой формы залога, которая бы соответствовала экономической сущности этого правового института. Другой существенной предпосылкой для возникновения новой формы залога стали преобразования в области регистрации вещных прав на недвижимость.

В 1737 г. был принят Указ, в котором вводилась новая для России форма залога, при которой заложенное имущество не передавалось кредитору, а в случае неисполнения основного обязательства подлежало обязательной публичной продаже. При этом кредитор удовлетворял свои требования из полученной в результате такой продажи денежной суммы. Поскольку введенная Указом 1737 г. форма залога являлась новой для российского законодательства, особенно в части публичной реализации заложенного имущества. Указ содержал целый ряд не апробированных на практике положений, применение которых замедляло процесс публичной продажи заложенного имущества, что не соответствовало интересам кредиторов и вызывало во многом справедливые нарекания последних.

В результате новая форма залога, введенная Указом, не прижилась в России и в 1744 г. публичная продажа заложенного имущества при неисполнении должником основного обязательства была отменена. Институт публичной продажи заложенного имущества был возрожден в российском законодательстве лишь спустя 56 лет, а именно с принятием второй части Устава о банкротах в 1800 г., который окончательно отменил старые формы залога в российском законодательстве. Устав о банкротах фактически послужил основой дальнейшего развития российского залогового права. Целый ряд его положений был положен в основу 10 тома Свода законов Российской Империи, глава IV которого была посвящена залогу Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3-х томах, Том 1. /Под ред. В.А. Томсинова. М., 2009. С.642. .

В ст. 1587 10 тома Свода законов устанавливалось, что залогом недвижимого имущества, или ипотекой, могли обеспечиваться два вида договоров, к которым относились договоры с участием государства («договоры с казной») и договоры между частными лицами. Договоры с участием кредитных учреждений были выделены в отдельную группу.

Договор залога совершался в форме составления закладной крепости, которая должна была быть утверждена старшим нотариусом в присутствии залогодателя и залогодержателя.

К субъектам залогового правоотношения относились залогодатель и залогодержатель.

Недвижимое имущество могло быть предоставлено в залог только собственником (ст. 1627 Свода законов), поэтому судебная практика шла по пути признания недействительным залога недвижимого имущества, не принадлежавшего залогодателю на праве собственности.

Применительно к предмету залога, который обобщенно именовался недвижимым имуществом, законы гражданские устанавливали, что закладываемое недвижимое имущество должно быть свободным от других обязательств. Согласно ст. 1630 Свода законов, признавался недействительным залог имущества, обремененного другими обязательствами собственника этого имущества Свод законов Российской Империи. Т.10. 1857..

Видные российские юристы отмечали в качестве недостатка российского залогового права отсутствие единого источника нормативного регулирования. Ими ставился вопрос о необходимости кодификации норм залогового права, которые, помимо Гражданского уложения, содержались в большом количестве законодательных и подзаконных актов.

Российское законодательство о залоге конца Х1Х в. характеризовалось не только отсутствием какой-либо кодификации разбросанностью норм в различных законодательных и подзаконных актах, но и законодательным закреплением некоторых архаизмов в залоговых правоотношениях.

Вопросам развития залогового права, в частности ипотеки, уделялось значительное место в работах цивилистов XIX- начала XX в.

Следует отметить, что российские правоведы тех лет считали залоговое право вещным. Известный цивилист Г.Ф. Шершеневич высказал по этому вопросу следующее: «Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею… независимо от права собственности на нее, которая может переходить от одного лица к другому… Однако оно не имеет самостоятельного значения, а состоит в зависимости от права по обязательству… представляет собой дополнительное отношение…» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2010. С.403..

Точка зрения Г.Ф. Шершеневича о вещной сути ипотеки была опровергнута проф. Д.И. Мейером, который рассматривал ипотеку с точки зрения обязательственного права.

Д.И. Мейер пишет, что для возникновения обеспечительной ипотеки необходимо, прежде всего, основание (кауза), так как наше право не знает абстрактного возникновения залогового права. Таким основанием служит у нас определенное добровольное соглашение сторон - конкретный договор (добровольная ипотека). Что же касается завещания, то хотя оно и может повести к установлению залога, но лишь в том случае, если наследник исполнит волю завещателя.

Говоря о действии закладного договора или вообще о юридических отношениях, возникающих по залогу, на каком бы основании он ни установился, прежде всего нужно сказать, что залог, будучи одним из способов обеспечения обязательства, разделяет общую судьбу и всех других способов его обеспечения и тогда только действителен, оказывает влияние на юридические отношения лиц, прикосновенных к залогу, когда действует обеспечиваемое им обязательство. В противном случае и залог недействителен.

Так как, залог недвижимости есть обеспечительная ипотека, то залоговое право прекращается нормально исполнением в срок обязательства, обеспечением которого служит заложенная недвижимость. Исполнение возможно, однако, и до срока. Закладная представляется старшему нотариусу, ее утвердившему, для уничтожения отметки о залоге, или такая отметка делается по заявлению залогопринимателя о полном удовлетворении. Залог в собственном смысле допускает применение различных систем, не находящих себе применения при закладе.

Теория ипотечного права тех лет сводит отдельные правоположения к шести принципам, весьма рельефно характеризующим эту систему.

1) Принцип специальности, заключающийся в том, что в книгу вносят записи о правах, касающихся определенного имения, хотя так называемые общие ипотеки противны этому принципу, который также требует, чтобы каждому имению был отведен особый лист, т. е. чтобы записи производились не по именам собственников, а по имениям.

2) Принцип обязательности, заключающийся в том, чтобы некоторые права, касающиеся имения, непременно заносились в книгу и без записи не имели силы; по этому принципу, например, закладная, не занесенная в книгу, никакой силы иметь не должна; на какие права распространяется эта обязанность - различными уставами решается различно.

3) Принцип гласности, т. е. доступности ипотечной книги всем лицам, интересующимся ее содержанием. Это одно из существеннейших условий ипотечной системы: например, залогопринимателю чрезвычайно важно знать юридическое состояние имения вообще, и в частности степень его задолженности.

4) Принцип достоверности, т. е. правомерности записей; лица, справляющиеся в книгах, должны быть уверены в правильности и законности записей; ввиду этого учреждения, заведующие ипотечными книгами, должны в каждом отдельном случае проверять законность акта, которым право, подлежащее внесению, установлено.

5) Принцип бесповоротности, заключающийся в том, что при определенных условиях запись сохраняет свою силу, несмотря на ее неправильность. Например, если установлено залоговое право в пользу лица, неправильно показанного в качестве собственника, то залог сохраняет свою силу, хотя бы суд и признал другое лицо собственником имения. За последним признается право требовать с лица, неправильно внесенного, вознаграждение за убытки.

6) Принцип старшинства, заключающийся в том, что внесенные в книгу залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения Синайский В.И. Русское гражданское право. М, 2010. С.548-550..

Все эти принципы положены в основу ипотечной системы XIX-XX в.

В XIX- начале XX в. российское залоговое право - ипотека- развивалось с учетом соблюдения интересов залогодержателей и залогодателей, обеспечивая первым широкие возможности удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества, а вторым - право распоряжения имуществом, являющимся предметом залога.

В период Советской России законодательство об ипотеке не развивалось. Земля признавалась исключительной собственностью государства, поэтому и была исключена из предмета залога.

Институт ипотеки на современном этапе существует во многих государствах, относящихся к различным правовым традициям и находящихся на разных этапах социально- экономического развития. Это страны традиционного континентального права (Германия, Испания, Италия, Франция), страны общего права (Великобритания, США) и бывшие социалистические страны Центральной и Восточной Европы, тяготеющие к континентальному праву (Венгрия, Польша, Чехия).

В нынешних условиях залог недвижимости занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств, изучение принятых в различных странах принципов и методов правового регулирования ипотеки позволяет более конструктивно подойти к проблемам совершенствования российского законодательства в этой отрасли.

Современное гражданское законодательство восприняло все основные положения о залоге, в частности основополагающие положения об ипотеке, которые зародились еще в античном римском праве и получили дальнейшее развитие в дореволюционном российском законодательстве.

1.2 Залог и договор ипотеки в действующем гражданском законодательстве

Среди способов обеспечения исполнения обязательств одним из самых эффективных, надежных и экономически целесообразных для кредитора является залог.

В экономической жизни нашей страны наблюдается повышение значимости института залога и особенно ипотеки, то есть залога недвижимости (далее по тексту - ипотека), по сравнению с другими видами способов обеспечения исполнения обязательств.

Ипотеке - разновидности залога, выделенной по критерию предмета (недвижимому имуществу), свойственны многие черты родового понятия залога.

Анализ действующих законодательных норм и применяемых в практике залоговых процедур позволяет выделить более двух десятков различных видов залога, отличающихся друг от друга по многим признакам, но наиболее существенное значение имеют три критерии классификации: отношение сторон к заложенному имуществу; условия погашения ссуды; специфика объектов залога.

В частности, по отношению сторон к заложенному имуществу - это классический залог, когда имущество остается у залогодателя; заклад, когда имущество передается во владение залогодержателю Гришаев С.П. в кн.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. проф. А.Г. Калпина, проф. А.И. Масляева. М., 2002. С. 425; Маслова В. Ипотека земель // Экономист. 2010. № 5. С. 89 - 96., и третий вид - "твердый" залог, когда предмет остается у залогодателя под замком кредитора или с наложением особого знака, печатей, свидетельствующих о залоге (п. 2 ст. 338 ГК).

Отдельные виды имущества в силу закона не передаются залогодержателю. К их числу относятся имущество, на которое установлена ипотека (залог недвижимости), а также товары в обороте.

По условию погашения ссуды: типовая ссуда; ссуда с ростом платежей, с изменяющейся суммой выплат; с переменной процентной ставкой; с обратным аннуитетом; с дележом прироста стоимости имущества; с периодическим пересмотром процентной ставки; с залоговым счетом; со снижающейся ставкой Горемыкин В.А. Экономика и управление недвижимости: Учебник. М., 2007. С. 345..

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Система ГАРАНТ, 2010..

Вещи (объекты права собственности и других вещных прав), отмечает В.А. Белов, дадут нам залог, в "абсолютную составляющую" которого будут входить абсолютные права, оформляющие ограниченное господство над чужой вещью (ограниченные вещные права), в относительную - требования совершения определенных действий, направленных на сохранение ценности вещи Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. № 11. 2010. С. 16..

При залоге прав имеется в некотором роде "переход" правомочий от одного лица к другому, но без потери их и соответствующего права в целом правопредшественником... На основе права праводателя создается право с иным содержанием (более ограниченным)" Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962.. "Залогодержатель, совершенно верно отмечает Ф.О. Богатырев Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав // Журнал российского права. 2010. № 4., не становясь правопреемником в строгом смысле (субъектом заложенного права), получает право контроля за действиями залогодателя, касающимися судьбы обеспечивающего права, и право распоряжения им в определенных случаях и в определенных целях".

Статья 335 ГК РФ устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения).

В.С. Ем в учебнике по гражданскому праву прямо указал, что под термином "залог" объединяются не только несколько различных правоотношений, но и несколько различных "залогов". К этому выводу ученый пришел эмпирическим путем, т.е. путем сравнения содержания правоотношений по залогу вещей (в частности, недвижимых) с содержанием правоотношений по залогу имущественных прав и бездокументарных бумаг; по его мнению, залог вещей имеет абсолютный характер, а прав - относительный. То есть по предмету, совершенно обоснованно делает вывод С.П. Гришаев, виды залога делятся на залог имущества и залог прав Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М.: Юристъ, 2004. С. 160; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. М.: Издательство БЕК, 2009 С. 118 - 119..

Выбор вида залога (ипотеки) зависит обычно от соглашения сторон.

По статье 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Аналогичные понятия залога содержатся в ст. 1 Закона РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г. № 2872-1 (ВВСР 92-23) (ред. от 30.12.2008 №306-ФЗ) и ст. 1 специального Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 № 119-ФЗ (ред. от 17.06.2010).

Как отмечает Т.А. Фадеева, смысловое значение понятия залога в ГК РФ (п. 1 ст. 334) шире, нежели в Законе о залоге. ГК РФ уточняет, что залогодержатель имеет право на преимущественное удовлетворение своих требований "из стоимости заложенного имущества" кредитора или "лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя)" Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 12; Россия. Законы об ипотеке (залоге недвижимости). Федеральный закон. М.: Ось-89, 2010. С. 47..

Притязания кредитора к чужой недвижимости базируются на основе принципа старшинства. Кроме того, по общему правилу залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст. 346 ГК РФ). Именно эти обстоятельства и делают ипотеку достаточно надежной гарантией интересов добросовестного кредитора.

Лишь в некоторых случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом, либо указанное преимущественное право несколько ограничено.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК).

В объем перечисленных требований, отмечает С.П. Гришаев, "кроме суммы основного долга, входят: проценты, начисленные на основную сумму долга, неустойки, которые должен выплатить должник кредитору в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, возмещение убытков, причиненных кредитору неисполнением обязательства, а также возмещение необходимых расходов залогодателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. В последнем случае речь идет о расходах, связанных с реализацией заложенного имущества (проведением публичных торгов, выплатой комиссионного вознаграждения и т.д.)" Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. проф. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2009..

В соответствии со ст. 334 ГК РФ залог имущества вытекает из залогового обязательства, выдаваемого залогодателем в случае неисполнения договора. Производность и зависимость ипотеки от основного обязательства послужили основанием для квалификации залоговых обязательств (юридических отношений, опосредующих залог) в качестве акцессорных (дополнительных) обязательств.

Существуют две основные концепции, первая из которых относит залог к вещному праву, вторая - к обязательственному Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первой / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. Издательство "НОРМА", 2009.

В ГК 1922 года право залога было помещено в разделе "Вещное право", а в ГК 1964 года - в разделе "Обязательственное право". Действующий ГК выделил залог в отдельный правовой институт и признал за ним значение обеспечительного обязательства (глава 23 "Обеспечение исполнения обязательства"). По мнению Е.А. Павлодского, учение о залоге прошло путь от признания за ним разновидности имущественных прав - прав на чужую вещь - к постепенному признанию за залогом института обязательственного права Павлодский Е.А. Особенности правового регулирования залога по законодательству стран СНГ // Закон. № 5. 1995..