Договор ипотеки в гражданском праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Ипотека. Понятие. Общая характеристика

1.1 Понятие «ипотеки»

1.2 Общая характеристика ипотеки

Глава 2. Существенные условия договора ипотеки

2.1 Предмет договора ипотеки

2.2 Закладная, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

2.3 Государственная регистрация договора об ипотеке

2.3.1 Порядок государственной регистрации договора об ипотеке.

2.4 Причины, являющиеся основанием для приостановления и (или) отказа в государственной регистрации договора об ипотеке

Глава 3. Обращение взыскания на предмет ипотеки

Заключение

Список использованных источников

Введение

Актуальность темы исследования

Летом текущего года исполнилось десять лет со дня принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). Этот нормативный акт любопытен многими своими характеристиками, в том числе изначально низким качеством юридической техники: 16 июля 1998 г. он был подписан Президентом РФ после наложенного им же почти за год до того вето, связанного с множеством разного рода несообразностей, содержащихся в его тексте. И только потому, что обеим палатам Федерального Собрания удалось преодолеть это вето, создатели Закона предпочли потратить время не на устранение допущенных ими несуразиц, а на организацию отпора главе государства. Удивительно ли, что со времени его принятия, т.е. менее чем за десять лет, поправки, изменения и дополнения в него вносились 11 законодательными актами. Всего "поправлено" было более половины юридических норм, содержащихся в этом Законе.

Уникальность сегодняшней действительности заключается в том, что с переменой политической обстановки в России появляется возможность как глубокого осмысления уже пройденного пути, так и понимания новых задач, стоящих перед практиками и теоретиками в области ипотеки.

Механизм долгосрочного ипотечного жилищного кредитования - неотъемлемая часть как рынка недвижимости, и в частности рынка жилья, так и экономической системы государства в целом.

Мы, живущие в России в эпоху рыночных реформ, пробуя использовать этот механизм, часто не совсем отчетливо понимаем его составляющие и цели, для чего мы хотим его использовать.

Часто повторяется фраза "ипотека позволит россиянам решить свои жилищные проблемы". Из этого высказывания делается вывод: ипотечное кредитование является социальным механизмом, с помощью которого государство будет снабжать своих граждан жильем. Действительно, социальная направленность ипотечных систем - одна из характерных черт современного периода развития ипотечного жилищного кредитования в мире.

Ипотечное жилищное кредитование в развитых странах занимает важное место в экономике. В Германии, Дании, США, Канаде, Японии рынок ипотечного жилищного кредитования можно рассматривать как основу финансового механизма жилищного строительства. В последние годы посредством вторичных рынков закладных в США и Единой Европе ипотечное кредитование стало неотъемлемой частью инвестиционного рынка, позволяющего перераспределять финансовый капитал как внутри страны, так и в транснациональных масштабах. Можно сказать, что ипотечное жилищное кредитование вместе с вторичным рынком закладных в экономически развитых странах стало системообразующей отраслью экономики государства.

Системы государственной поддержки ипотечного жилищного кредитования, существующие в США, Германии, Японии, Франции, Швеции и других развитых странах, позволяют решать жилищные проблемы многочисленным категориям населения. Для семей со средним доходом ипотечное кредитование в этих странах является обычным делом. Государство ставит своей задачей вовлечь в жилищную ипотеку население с низкими доходами, социально менее защищенных граждан. Программы государственной поддержки такой категории населения через систему субсидирования ипотечного кредитования занимают все большее место в жилищной политике этих стран.

Ипотечное жилищное кредитование - сложный механизм, обеспечивающий финансами рынок жилья, основанный на четком и ясном праве и его неукоснительном выполнении, функционирующий в условиях рыночного регулирования финансовых взаимоотношений участников, контролируемый государством в целях решения определенных социальных проблем своих граждан.

Цель исследования - проведение анализа теоретических и практических вопросов, связанных с договором ипотеки, выделив особенности, отличающие данный вид договора от смежных договоров.

Задачи исследования:

- показать взаимосвязь норм законодательства об ипотеке с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации;

- определить основные различия между нормами Закона «Об ипотечном кредитовании» и нормами Гражданского кодекса РФ, а также нормами других специальных законодательных актов, нормативных правовых актов РФ;

- выявить существенные условия договора ипотеки;

- выявить проблемы, возникающие в сфере ипотечного кредитования, приобретения жилья таким способом и определить основные направления их разрешения;

Предмет исследования - понятийный аппарат, нормативная правовая база, регулирующая особенности правового положения ипотеки, взаимосвязь специального Закона, регулирующего вопросы ипотеки с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации;

- определение основных различий между нормами специального Закона и нормами Гражданского кодекса РФ, а также нормами других специальных законодательных актов, нормативных правовых актов РФ.

Объектом исследования в дипломной работе являлись элементы, составляющие договор ипотеки.

Методика исследования. В процессе проведенного исследования использовались частные научные методы: сравнительно-правовой, исторический, системно-структурный.

В ходе исследования задействованы положения науки гражданского права, отраслей права: налогового и административного, положения законодательства Российской Федерации, а также практика Конституционного Суда и Верховного Суда Российской Федерации.

При разработке теоретических вопросов были использованы положения законодательства Российской Федерации и подзаконные нормативные акты, касающиеся проблем ипотеки, труды известных отечественных юристов, цивилистов, ученых в области гражданского, налогового, земельного, общей теории права, имеющие значение для познания круга анализируемых проблем.

Практическая значимость данной темы, состоит в том, что вопрос покупки жилья в кредит волнует миллионы граждан, желающих уже сегодня улучшить свои жилищные условия, а не копить десятилетиями на новую квартиру. К тому же из-за инфляции и общей непредсказуемости политической и экономической ситуации в стране людям трудно не только копить деньги, но и планировать свое будущее.

Структурно работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка использованных источников.

ипотека кредитование закон гражданский кодекс

Глава 1. Ипотека. Понятие. Общая характеристика

1.1 Понятие «ипотеки»

Слово "ипотека" имеет греческие корни и вошло в обиход в VI в. до н.э. Афинский реформатор Солон в 594 г. до н.э. осуществил свои знаменитые реформы, в результате которых была введена свобода завещания и отменены поземельные долги. До этого в Афинах залогом подобного рода обязательств была личность самого должника, который в случае невозможности заплатить долг мог попасть в рабство. Архонт Солон предложил способ весьма прогрессивного обращения личной ответственности в имущественную. На пограничной меже земельного участка должника устанавливался столб с надписью, что данное имущество служит обеспечением претензий на определенную сумму, указывались имена должника и кредитора, время, когда долг должен быть возвращен. Именно такой столб и назывался "ипотекой" (подставкой). Ставился такой столб на участке земли в знак запрета заемщику вывозить с него все приведенное, привезенное и принесенное. Впоследствии это слово стало употребляться для обозначения любого залога недвижимости под кредит. Позже для этой цели стали использовать особые книги, называвшиеся ипотечными.

Таким образом, даже в своем первоначальном значении термин "ипотека" был близок к его современному пониманию как залога недвижимости. Являясь универсальным средством обеспечения обязательств, она открывает собственнику недвижимости возможность, установив на эту недвижимость одну или несколько ипотек, получать кредит в размере, соответствующем всей или части стоимости недвижимости, не лишая себя пользования последней. В последнее время значение ипотеки еще более усилилось, поскольку ипотека рассматривается в качестве важнейшего средства решения жилищной проблемы.

Ипотека как инструмент привлечения средств кредитных учреждений для решения жилищных проблем граждан в настоящее время становится все более доступной. В том числе с максимальными сроками погашения и минимальными первыми взносами, без официального подтверждения дохода и пр.

Политика банков становится все более лояльной по отношению к заемщику. Однако, когда дело доходит до оформления отношений ипотеки, необходимо разбираться во всех деталях процедуры их регистрации - от начала и до конца.

Интересно, что в понятие ипотеки - залога недвижимости - может вкладываться различный смысл. Существует "чистая" ипотека - когда владелец под залог своей недвижимости получает кредит и использует эти средства на любые нужды по личному усмотрению, а затем погашает задолженность перед банком и снимает обременение со своей недвижимости. Сторонами по такому договору выступают физическое или юридическое лицо как залогодатель, а кредитная организация - как залогодержатель (обычно банк).

В настоящее время, более востребована целевая ипотека, при которой регистрируется право на объект недвижимости, возникающее на основании договора купли-продажи с привлечением кредитных средств. Участие в договоре кредитной организации оценивается как факт согласования сторонами продавец - покупатель порядка расчетов: кто, какую сумму и в какие сроки предоставляет для оплаты.

В 2004 году был принят ряд законов, которые внесли коррективы в ипотечное кредитование, Федеральным законом N 216-ФЗ от 30.12.2004 были внесены значительные изменения в область ипотечного кредитования. Согласно обновленной ст. 10 ФЗ N 216-ФЗ от 30.12.2004 (далее - Федеральный закон) договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Как известно, права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Гос. регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий гос. регистрацию прав. Гос. регистрация осуществляется безвозмездно. <1>

Гос. регистрация ипотеки, возникающая в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании заявлений залогодателя и залогодержателя. Согласно Федеральному закону заемщик является залогодателем по договору об ипотеке жилого дома или квартиры, вправе застраховать риск своей ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита. Страховая сумма по договору страхования ответственности заемщика не должна превышать 20% от стоимости заложенного имущества. Страховая премия выплачивается единовременно в срок, установленный договором страхования.

Ипотека в силу закона при долевом строительстве.

Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, принятая на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 15 декабря 2003 года, указала на необходимость введения в российское гражданское законодательство специальных правил о договорах,

в рамках которых граждане и юридические лица инвестируют свои денежные средства в строительство в целях получения в свою собственность квартир и нежилых помещений в построенных зданиях.

Соответствующее предложение получило воплощение в нормах Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <2> (далее - Закон о долевом строительстве). Одной из центральных идей Закона стала максимальная защита прав и интересов участников долевого строительства.

На необходимость обеспечения такой защиты обращалось внимание и в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе.

Во-первых, в Концепции содержалось предложение, предусматривающее, что обязательным условием вступления застройщика в договор является предварительное получение им прав на земельный участок под строительство, подготовка и получение проектно-сметной документации и разрешений на строительство, а также предоставление обеспечения на сумму, равную объему привлеченных средств дольщиков.

Во-вторых, было предложено ввести "в качестве механизма защиты прав дольщиков на жилое помещение обязательную государственную регистрацию обременения прав застройщика на земельный участок и строящееся здание правами дольщика, вытекающими из договора долевого участия в строительстве". "Предлагаемый механизм позволит обеспечить приоритет права на получение жилого помещения того дольщика, чьи права были зарегистрированы в установленном порядке".

В Законе о долевом строительстве идеи и предложения, изложенные в Концепции, получили свое воплощение, хотя и в несколько скорректированном виде, в частности, законодатель отказался от идеи обязать застройщика предоставить обеспечение на сумму, равную объему привлеченных средств дольщиков, но ввел в Закон положение о возникновении у участников долевого строительства законной ипотеки на имущество застройщика в целях обеспечения исполнения последним его обязательств по договорам участия в долевом строительстве.

Заключение сторонами залогового правоотношения, возникшего в силу закона, договора о залоге в целях дополнительного урегулирования этих отношений. Установив, что залог (ипотека) возникает из закона, законодатель не запрещает сторонам такого залогового отношения урегулировать свои отношения еще и договором. Напротив, ст. 23 Закона об ипотеке предусматривает: "В случаях, когда после государственной регистрации ипотеки в силу закона залогодатель и залогодержатель заключили договор об ипотеке, в совершенную ранее регистрационную запись об ипотеке вносятся соответствующие изменения". Тем самым законодатель подчеркивает правомерность заключения таких договоров, посредством которых стороны, между которыми возникла ипотека в силу закона, могут дополнительно урегулировать свои отношения.

Действительно, само по себе возникновение залога (ипотеки) в силу закона не может лишить стороны права своим соглашением урегулировать те или иные свои права и обязанности в рамках такого залога.

Во-первых, многие нормы о залоге (ипотеке) носят диспозитивный характер. Например, ст. 31 Закона об ипотеке предусматривает, что "страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора" (п. 1), а "при отсутствии в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства (п. 2)". Поэтому нет ничего противоправного в том, чтобы стороны в залоговом свидетельстве, возникающем в силу закона, урегулировали свои обязательства исходя из своих собственных интересов в конкретной ситуации в той мере, в какой это допускается соответствующими диспозитивными нормами.

Во-вторых, законодательство о залоге и об ипотеке регулирует далеко не все права и обязанности, которые могут возникнуть у сторон при залоге (ипотеке) в силу закона.

И, в-третьих, ряд законодательных положений, которые могут применяться при залоге (ипотеке), возникающем в силу закона, лишь при наличии соответствующего соглашения между залогодателем и залогодержателем. Например, согласно абз. 2 п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке "закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу Закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству". Но составление залогодателем такой закладной и выдача ее залогодержателю, очевидно, возможны лишь при наличии соответствующего соглашения между ними.

Сторона в залоговом правоотношении, возникающем в силу нормы закона, вправе заключить договор об ипотеке, только если соответствующая норма закона носит диспозитивный характер, то есть предусматривает возникновение законного залога, норма предоставляет сторонам право отказаться от него.

Закрепленная в Законе конструкция законного залога состоит в том, что залогодателю (застройщику) противостоит "множество" залогодержателей (участников долевого строительства), имеющих право залога на одно и то же указанное в законе имущество залогодателя, хотя каждый участник долевого строительства связан с застройщиком самостоятельным договором участия в долевом строительстве. И, как об этом будет сказано далее, все залогодержатели связаны с залогодателем одним залоговым правоотношением, то есть в данном случае мы имеем дело с множественностью лиц на стороне залогодержателя. Следовательно, правила всех заключаемых между застройщиком и участниками долевого строительства договоров долевого строительства либо, возможно, правила отдельных заключаемых между ними соглашений, поскольку эти правила будут регулировать отношения в рамках одного залогового обязательства, возникающего в силу закона между застройщиком (залогодателем) и всеми участниками долевого строительства. Но на практике единые для всех участников долевого строительства правила, направленные на урегулирование их ипотечных отношений с застройщиком, могут быть выработаны и предложены этим участникам только самим застройщиком как условия договора участия долевого строительства или как условия отдельного соглашения. То есть единые для всех участников долевого строительства правила о законной ипотеке могут быть сформулированы только как условия договора присоединения. А значит, нельзя не вернуться к тем причинам, по которым представляется верной позиция законодателя, сформулировавшего норму о законном залоге при долевом строительстве как норму императивную, не позволявшую сторонам договора участия в долевом строительстве отказаться от такого залога.

Жилое помещение, приобретаемое или строящееся кооперативом, может передаваться в залог (ипотеку) только для обеспечения требований по обязательству о возврате кредита либо целевого займа на приобретение или строительство этого жилого помещения. При этом срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом указанного жилого помещения, не может превышать предусмотренной формой участия в деятельности кооператива срок исполнения членом кооператива обязательства о внесении паевого взноса в полном размере.

Подобно тому, как застройщик при выработке и формулировании условий договора участия в долевом строительстве не должен иметь возможности вынудить своих контрагентов согласиться с отказом от законного залога, застройщик не должен иметь возможность, исходя из своих собственных интересов, навязать участникам долевого строительства условия, на которых их отношения о рамках законного залога будут дополнительно регулироваться их соглашением.

Обязательства застройщика по договору участия в долевом строительстве, исполнение которых обеспечивается законной ипотекой.

Закон о долевом строительстве регулирует отношения, возникающие в рамках договора участия в долевом строительстве, по которому "одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Законная ипотека, предусмотренная Законом о долевом строительстве, призвана обеспечить исполнение застройщиком его обязательств перед участником долевого строительства. В этом смысле в рамках связывающих их отношений по законной ипотеке застройщик выступает как залогодатель, а каждый участник долевого строительства, заключивший с ним договор долевого строительства, как залогодержатель.

Однако, как следует из определения договора долевого строительства, основная обязанность, которую несет застройщик перед участником долевого строительства, составляет обязанность построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и передать входящий в него объект долевого строительства (жилое или нежилое помещение) участнику долевого строительства.

В соответствии же с абз. 1 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке "по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

Из существа залога и ипотеки как способа обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства следует, что требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. Следовательно, исполнение главной обязанности застройщика перед участниками долевого строительства (обязанности передать помещение) не может быть обеспечено ни договорной, ни законной ипотекой, поскольку это обязанность не денежного характера. Но в рамках договора долевого строительства у застройщика могут возникнуть перед участником долевого строительства денежные обязательства, исполнение которых, если они возникли, и обеспечено законной ипотекой.

В ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве в имущество, которое служит предметом законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства, включены и строящиеся (создаваемые) на земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Но на момент возникновения законной ипотеки, обременяющей право собственности или право аренды застройщика на земельный участок, таких строящихся (создаваемых) объектов недвижимости еще может не быть фактически (если строительство еще не началось), или же объект недвижимости в том или ином виде физически может уже существовать, но право собственности застройщика на этот объект недвижимости еще не будет зарегистрировано, и, следовательно, это право еще не возникнет (ст. 219 ГК РФ). Ни в первом ни во втором случае право собственности застройщика на создаваемый объект не может быть обременено ипотекой. В силу прямого указания п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке "по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Из этой ситуации был найден следующий выход. Согласно п. 3 ст. 25.1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в Единый государственный реестр прав "вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе "особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества. Таким образом, в ЕГРП будет наличествовать регистрационная запись об ипотеке существующего имущества - земельного участка или права аренды земельного участка и имеется отметка, указывается на то, что при приобретении застройщиком права собственности на иное указанное в Законе о долевом строительстве имущество на это имущество также распространяется ипотека, возникшая в силу закона. Но запись об ипотеке "строящегося (создаваемого) объекта недвижимости" появится в ЕГРП только после того, как орган по государственной регистрации зарегистрирует право собственности застройщика на этот объект.

В Федеральный закон N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" внесены изменения. Теперь в выписке из ЕГРП, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметом договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменного наименования юридических лиц - участников долевого строительства, Ф.И.О. физических лиц - участников долевого строительства.

Законодатель использовал в Законе о долевом строительстве термин "строящийся (создаваемый) объект недвижимости", заимствовав его из других законов.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке "если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодержателя". Однако, оперируя этим термином, а равно таким близким к нему по смыслу термином, как "возводимое здание или сооружение", ни Закон о долевом строительстве, ни Закон об ипотеке, ни Гражданский кодекс РФ не раскрывают их содержания. Более того, гражданское законодательство формально не знает таких видов недвижимого имущества.

И фактически, и юридически в Законе о долевом строительстве под ипотекой строящегося (создаваемого) объекта недвижимости может иметься в виду ипотека трех формально-юридически разных объектов недвижимости.

Во-первых, под строящимся объектом недвижимости в Законе понимается объект незавершенного строительства.

В соответствии с поправкой, внесенной в п. 1 ст. 130 ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 213-ФЗ, объект незавершенного строительства рассматривается как самостоятельный вид недвижимого имущества. В качестве примера может быть приведена ст. 76 Закона об ипотеке, регулирующая, как следует из ее названия, "ипотеку строящихся жилых домов" и устанавливающая, что при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства". Кроме того, п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке, предусмотрев, что правила этого Закона "применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений..." фактически поставил знак равенства между понятиями "возводимое здание или сооружение" и "объект незавершенного строительства". Как указано в ч. 2 ст. 13 Закона о долевом строительстве, "при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект".

Остается невыясненным лишь вопрос о том, когда может или должен зарегистрировать застройщик свое право на объект незавершенного строительства.

В соответствии с ч. 5 ст. 13 Закона о долевом строительстве "застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога", а "при уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога".

Отвечая на вопрос, когда застройщик должен зарегистрировать свое право на строящийся (создаваемый) объект недвижимости как на объект незавершенного строительства, Закон ничего не говорит о том, вправе ли застройщик в иных случаях зарегистрировать свое право на данный объект. Формально Закон о государственной регистрации сегодня позволяет обратиться за государственной регистрацией права на объект незавершенного строительства в любой момент (п. п. 2 - 4 ст. 25).

Во-вторых, по окончании строительных работ и после приемки объекта в эксплуатацию строящимся (создаваемым) объектом недвижимости может считаться законченное строительством здание, сооружение: многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Так, ст. 25 Закона о государственной регистрации, озаглавленная "Государственная регистрация права собственности на создаваемый объект недвижимого имущества", содержит нормы, относящиеся и к объектам незавершенного строительства (п. 2). В самом Законе о долевом строительстве нет ни единого слова, ни единой прямой нормы, указывающих на то, что предметом законной ипотеки помимо земельного участка или права аренды земельного участка является сам многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости, построенный (созданный) в рамках долевого строительства.

Возможно, отсутствие в Законе о долевом строительстве какого бы то ни было упоминания о праве собственности застройщика на законченный строительством объект, о регистрации этого права, об обременении этого права законной ипотекой не случайно.

"Если заказчик осуществляет строительство с привлечением средств инвесторов, то он не имеет права на результат инвестиционной деятельности - многоквартирный жилой дом. В связи с этим регистрация права собственности или иного вещного права заказчика на построенный многоквартирный жилой дом не может быть осуществлена.

Если право собственности застройщика на объект незавершенного строительства будет зарегистрировано и в отношении этого объекта возникнет и будет зарегистрирована законная ипотека, трудно будет объяснить, почему застройщик не приобретает и не может зарегистрировать право собственности на законченный объект и почему на этот объект не будет распространяться законная ипотека.

Тем более что ст. 76 Закона об ипотеке, регулирующая ипотеку строящихся жилых домов и устанавливающая, что "при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства", содержит также правило, в силу которого "по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается".

Аналогичная позиция при ипотеке не завершенного строительством нежилого дома высказана и в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90: "Если предметом ипотеки являлся

объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание, возведенное в результате завершения строительства".

В-третьих, по закону о долевом строительстве создаваемый объект недвижимости всегда по окончании строительства должен включать в жилые или нежилые помещения, подлежащие передаче застройщиком участникам долевого строительства. Именно помещения (жилые и/или нежилые) являются объектом долевого строительства (пп. 2 ст. 2, ст. 3).

Согласно ч. 3 ст. 13 Закона о долевом строительстве "при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения". Следовательно, те из названных помещений, право собственности на которые будет зарегистрировано за застройщиком, будут находиться в ипотеке.

Но в каком случае и при каких условиях застройщик может считаться собственником помещений в построенном многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости и может зарегистрировать свое право на них? Бесспорно, застройщик является собственником тех помещений в построенном здании, которые не были объектом договоров участия в долевом строительстве и не подлежат передаче участникам долевого строительства, так как эти помещения строились им "для себя".

Что же касается помещений, которые подлежат передаче застройщиком участникам долевого строительства, то в отношении их Закон точно не определяет, кто - застройщик или участники - приобретает на них первичное право собственности как на вновь созданные объекты недвижимости.

Несмотря на постоянные изменения и дополнения в сфере ипотечного кредитования ипотека как форма кредита на приобретение недвижимости не может обрести социально доступные параметры, что нельзя сказать об ипотечном кредитовании в Европе. Но это лишь проблема времени, и в скором будущем термин "ипотека" в России будет более социально доступным понятием, нежели в настоящее время.

1.2 Общая характеристика ипотеки

Своей жилищной политикой государство, воздействуя на квартирную плату и цены на жилую недвижимость, стремится обеспечить предоставление населению квартир и домов в соответствии, во-первых, с его платежеспособным спросом, а во-вторых, с соображениями социальной справедливости для беднейших слоев населения. Это стремление достигается воздействием на распределение, использование и сохранение имеющегося жилья (меры по поддержанию жилого фонда) или поощрение и регулирование жилищного строительства и модернизации.

Суть государственного вмешательства в механизм свободного ценообразования можно представить следующим образом:

- моделью служит рынок жилья на национальном, региональном или локальном жилищном пространстве, т.е. право пользования жильем за оплату. Исходим из того, что соблюдаются условия идеального рынка, и все жилье по качеству является абсолютно однородным;

- жилищная политика, ориентированная на предложение -

у государственных регулирующих органов есть простой и очевидный

ориентир - увеличение предложения жилья. Таким образом, можно попытаться установить равновесие на рынке при пониженной квартирной плате и встроить в рыночный механизм принцип социальной справедливости, облегчив доступ к квартирам относительно менее обеспеченным слоям населения. Собственники сдаваемого жилого фонда,

готовы к увеличению предложения, только если доходы от сдачи жилья внаем будут увеличиваться.

Предположим, правительство не хочет принимать непопулярной меры - отменять введенные ранее ограничения на размеры квартирной платы. Вместо этого оно решает ввести субсидии (доплаты) для квартиросдатчиков, которые покроют разницу между представлениями собственников жилья о нормальном доходе и реальных платежах квартиросъемщиков. Эти субсидии будут выплачиваться хозяевам сдаваемых помещений. Такая практика имеет место в ФРГ при оплате найма жилья недостаточно обеспеченными семьями.

Для государственного бюджета такие субсидии - нагрузка, размеры которой зависят, во-первых, от разницы между квартирной платой предложения квартиросдатчиков и возможностью платы за жилье квартиросъемщиков, и во-вторых, от того, намерено ли государство покрыть своими субсидиями весь недостаточно платежеспособный спрос или только часть его. Тогда расходы бюджета на субсидии краткосрочно будут соответствовать площади.

Государство может попытаться поощрить получение жилых помещений при помощи снижения издержек. Конкретно это представление дешевых участков для застройки, упрощение получения различных разрешений и согласования документации, льготные кредиты, налоговые льготы, субсидии. Такие льготы вызовут тенденцию повышения предложения. Если правительственные меры пройдут успешно, то это будет свидетельствовать, о том, что поставленные правительством цели по снижению уровня квартирной платы достигнуты, хотя и ценой заметного сокращения доходов бюджета и роста его расходов.

Воздействовать на предложение государство может при помощи еще одного инструмента - введения премий за снос старого жилья. В результате краткосрочно сократится предложение самых дешевых квартир, освободятся участки для нового строительства, главным образом в старых районах городов, а долгосрочно увеличится предложение новых дорогих жилых помещений.

На практике предварительно оценить эффект государственных затрат с целью снижения издержек очень трудно. Так что государство вместо этого часто решается на прямое участие, т.е. на государственное жилищное строительство, когда оно или прямо, или через компании государственного сектора, т.е. ему принадлежащие, выступает как строитель и собственник построенного жилья. Как и при других формах государственного стимулирования, значительная часть расходов на строительство будет финансироваться за государственный счет.

При выборе того или иного пути государственного финансового стимулирования важную роль играют не только экономические аргументы, но и соображения укрепления основ существующего строя и принципы распределения ролей между частной и государственной инициативой.

- государственное жилищное регулирование, ориентированное на спрос.

У государства есть возможности воздействовать на рынок жилья и через спрос: любое сокращение спроса должно привести к сокращению дефицита жилья и снижению квартирной платы.

Теоретически возможное сокращение спроса общим увеличением финансовой нагрузки на бюджеты семей (например, путем увеличения налогового бремени) исключено заранее с социально-политической точки зрения.

Такого же эффекта можно было бы достичь путем административного и финансового поощрения приобретения жилищ в собственность. Снижающиеся цены на строящееся жилье привели бы к его активному приобретению и снизили бы спрос на наемные квартиры, опуская при этом уровень квартирной платы. Насколько сильным окажется давление на квартирную плату, зависит от эластичности квартирной платы в отношении к цене собственного жилого помещения.

Специалисты компании "ЮИТ Лентек" подсчитали, что на долю строительного рынка пришлось только 100 из 1,5 тыс. (7%) выданных ссуд. По данным Международной ассоциации ипотечных фондов, сегодня жилищное строительство ведется главным образом за счет долевого участия, 6,7% - с привлечением кредитов, 2,3% - по накопительной схеме.

Однако ЖСК собираются отказаться и от этой малой доли, поскольку пакет новых законов, касающихся жилищного строительства, разрешает направлять на первичный рынок только 20% активов кооператива .

Жилье в кредит можно приобрести несколькими способами. Во-первых, благодаря рассрочке, предоставляемой застройщиками, при долевом участии, как правило, до сдачи объекта в эксплуатацию. Обязателен первый взнос - 30% стоимости квартиры на начальном этапе строительства и до 80%, если дом почти завершен. Считается, что при рассрочке застройщик кредитует дольщика (на самом деле все с точностью до наоборот), поэтому рассрочка предполагает уплату процентов. Они могут составлять до 1,5% от еще не выплаченной суммы в месяц, но могут быть зафиксированы на уровне 10 - 15 долларов. Размер процентов зависит от того, насколько скоро дом будет сдан, от первоначального взноса и заведенных в компании правил. Приобретенная квартира становится собственностью дольщика после всех выплат, сдачи дома госкомиссии и регистрации права собственности.

Во-вторых, уже в течение нескольких лет свои услуги активно рекламируют жилищные и жилищно-строительные кооперативы, предлагающие накопительную схему. Можно стать пайщиком, не имея крупной суммы, лишь бы хватило на вступительный взнос. Кооператив вместе с претендентом на жилье разрабатывает индивидуальную программу платежей в зависимости от его возможностей и стоимости будущей квартиры. Сначала происходит накопление половины необходимой суммы, после чего ЖК выкупает выбранную пайщиком квартиру и оформляет ее на себя. Вселяться можно сразу, но в собственность члена кооператива жилье перейдет лишь после выплаты стоимости жилья. Плата за рассрочку - менее 1% в месяц от суммы непогашенного долга. В качестве взноса может рассматриваться имеющееся у претендента жилье.

Недвижимость также можно приобрести и с помощью потребительского кредита. Задача не из легких: соискателю нужно собрать большой список документов, доказать финансовую состоятельность и стабильность своего заработка. Однако в последнее время на рынок вышли зарубежные банки, ориентированные как раз на частных клиентов. И финансисты уже готовы закрывать глаза на источник дохода - правда, под большую, чем в обычных случаях, ставку.

Ипотеку также можно рассматривать как разновидность потребительского кредита. Ее классическая форма предполагает ссуду под залог недвижимости. Главным образом она используется на вторичном рынке.

Кредитные механизмы. Недвижимое имущество служит обеспечением ссуды и гарантией для банка, что клиент ее вернет. Для определения стоимости закладываемого жилья необходимо привлечь оценщика. Кредит можно получить в размере максимум 80% от оценочной стоимости, остальную сумму клиент доплачивает сам. Ссуда выдается в рублях или валюте. Срок, на который банк решается дать взаймы, все время увеличивается. К примеру, недавно банк DeltaCredit вывел на рынок новый продукт - Delta25, рассчитанный на 25-летний срок погашения. По словам главы представительства этого банка в Петербурге Марины Арнольди, в таком займе нуждаются те, кто не в состоянии ежемесячно изымать значительные суммы из семейного бюджета. Арифметика простая: чем продолжительнее срок погашения, тем меньше размер регулярных платежей. Правда, большинство покупателей стремится расплатиться как можно быстрей, за 3 - 8 лет. Часть банков устанавливает минимальный размер ссуды, например 300 тыс. руб. или 20 тыс. долларов

По данным Федерального агентства по ипотечному жилищному кредитованию, средний размер выдаваемых сегодня кредитов составляет 30 - 40 тыс. долларов. Ставки варьируются от 12,5 до 25% годовых в рублях и от 9 до 15,5% в валюте. Многие кредиторы готовы принять досрочное погашение - всей суммы или части долга. Процент выплачивается с остатка кредита

Банки, как правило, имеют довольно длинный список требований к заемщику. Например, соискатель обязан застраховать риск потери жизни и трудоспособности, утраты права собственности на приобретаемое жилье, а также саму недвижимость. Зачастую необходимо иметь российское гражданство и регистрацию, есть и возрастные ограничения (трудоспособный возраст). Клиент также обязан застраховать сделку, минимальный ежегодный взнос составляет 0,9% страховой суммы, средний - 1,3%. Размер зависит от срока страхования, возраста и здоровья заемщика, состояния жилья и его юридической чистоты. При этом во внимание принимается остаток суммы кредита, который ежегодно уменьшается. Страховые компании обещают вскоре пополнить набор услуг еще одним видом страхования - от невозврата кредита. Банки также интересует источник дохода и его стабильность, многие готовы учитывать и доходы членов семьи заемщика. По некоторым оценкам, имея в запасе примерно 30% стоимости квартиры, семье достаточно зарабатывать 750 долларов в месяц, из которых кредитор будет забирать более 200 долларов в течение 10 лет, если, конечно, заем невелик.

Строительные нюансы. На строительный рынок ипотека пришла сравнительно недавно. В 2004 г. сразу несколько Московских банков заключили договоры с застройщиками, которых сочли надежными, правда, при этом кредитовали не все объекты, а лишь некоторые..Условия получения займа здесь несколько отличны от тех, что выставляют при покупке квартиры на вторичном рынке. Главное отличие - предмет залога: пока идет строительство, у клиента на руках лишь договор долевого участия, на основании которого он может зарегистрировать в органах Госрегистрации право требования. Банк принимает в залог именно право требования на будущую квартиру. Когда объект сдан и квартира оформлена в собственность заемщика, она переходит в залог. Размер первого взноса варьируется от 10 до 50%, в среднем - те же 30%, но уже от стоимости приобретаемой квартиры. Поясним на примере. Если заемщик приобретает квартиру в строящемся доме за 80 тыс. долларов, не имея залога, банк выдаст ему кредит в размере 56 тыс. долларов (70% стоимости будущей квартиры). Соответственно первоначальный взнос заемщика составит 24 тыс. долларов. А если ту же квартиру приобретает покупатель, имеющий в качестве залога недвижимость оценочной стоимостью 60 тыс. долларов, то он получит кредит в 42 тыс. долларов (70% от оценочной стоимости залога).

По этой схеме кредиты выдаются на срок до 15 лет, однако банки обещают увеличить его. Ограничения для клиентов также установлены: или определенный совокупный ежемесячный доход, или справка с места работы о стабильности заработка. Договоры страхования жизни и трудоспособности заемщика, а также традиционно длинный перечень документов с места работы - обязательны. Поскольку при возведении дома всегда сохраняется риск, что он может быть не достроен, на первом этапе ставки страхования, как правило, выше. Соответственно после сдачи объекта в эксплуатацию они снижаются. Причем если на период строительства ежемесячных взносов по ипотечному кредиту выше, чем та же ставка на вторичном рынке, то по готовности дома ставка может заметно снизиться. Оно и понятно, квартира в новом доме - высоколиквидный товар, который можно быстро продать в случае необходимости. Уровень процентных ставок также зависит от сроков займа и возможности банка получить доступ к "длинным" деньгам. Сегодня ставки варьируются в пределах 15 - 20% в рублях и 10,5 - 18% в валюте на первом этапе строительства.

В ожидании грядущих и во многом - непредсказуемых перемен на первичном рынке жилья в России некоторые застройщики стали разрабатывать специальные ипотечные программы и заключать соглашения с банками. Например, строительная компания "Северный город" (холдинг RBI) планирует продавать с использованием ипотечных схем ежемесячно примерно четверть строящегося жилья. Совместная с "Промстройбанком" программа была запущена в августе 2004 г. По мнению генерального директора холдинга Эдуарда Тиктинского, доля продаж через ипотеку может вырасти, в том числе за счет вовлечения в программу других банков. Не так давно RBI подписал с "Северо-Западным банком Сбербанка России" соглашение о сотрудничестве. "Основная конкурентная борьба между застройщиками будет в сфере предоставления дополнительных финансовых услуг клиенту, и ипотека - один из таких инструментов. О том, что эта тенденция уже началась, свидетельствует тот факт, что большинство ведущих компаний уже запустили ипотечные схемы",

Глава 2. Существенные условия договора ипотеки

2.1 Предмет договора об ипотеке

В свете одобрения Правительством Российской Федерации Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации и возросшим интересом граждан и юридических лиц к ипотечному кредитованию актуальность приобретает проблема правильности составления, оформления и государственной регистрации договоров об ипотеке.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

В силу ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия договора об ипотеке предусмотрены законодателем в п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке. В частности, в договоре об ипотеке должны быть указаны:

- описание предмета ипотеки,

- его оценка,

- существо финансового обязательства,

- размер ипотеки;

- срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Аналогичные положения содержатся в ст. 339 ГК РФ, посвященной договору залога.

При несогласовании сторонами сделки одного из указанных условий либо его отсутствии в договоре об ипотеке последний признается незаключенным. При этом необходимо отметить, что признание договора незаключенным при отсутствии в нем существенных условий или из-за недостижения сторонами соглашения по этим условиям влечет за собой последствия недействительности сделки, установленные ст. 167 ГК РФ.

Рассмотрим существенные условия договора об ипотеке, предусмотренные действующим законодательством:

Предмет договора об ипотеке.

Закон об ипотеке в п. 2 ст. 9 предусматривает, что предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;