Действующие в настоящее время нормативные акты, устанавливающие правила государственной регистрации залога недвижимого имущества (ипотеки), базируются на положениях ряда норм Гражданского кодекса РФ (далее - ГК) Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30. 11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21. 10.1994) (ред. от 11. 02.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. №32. Ст. 3301. . К их числу следует отнести, прежде всего п.1 ст.131 ГК, предусматривающий обязательность государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права залога недвижимого имущества. В соответствии с п.6 ст.131 ГК порядок государственной регистрации и основания отказа в регистрации должны устанавливаться специальным законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, каковым сегодня является Федеральный закон от 21 июля 1997 г. (далее - Закон о регистрации) О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Федеральный закон от 21. 07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 30. 12.2012) // Собрание законодательства РФ. 1997. № 30. Ст. 3594. .

Кроме того, п.2 ст.334 ГК содержит общее правило, согласно которому залог недвижимости регулируется законом об ипотеке, при этом установленные в таком законе правила о залоге имеют приоритет перед общими правилами о залоге, содержащимися в ГК. Таким образом, как было указано выше, сегодня основным нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с залогом недвижимого имущества, является Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Следует обратить внимание, что сформулированное в п.2 ст.334 ГК правило о приоритете Закона об ипотеке распространяется на ГК только в части содержащихся в нем общих правил о залоге. Статья 131 ГК к числу норм, устанавливающих общие правила о залоге, не относится, поэтому на нее упомянутое правило о приоритете Закона об ипотеке не распространяется Васькин В.В., Мустафин Р.Р. Правовые риски при совершении сделок с недвижимостью // Жилищное право. 2010. N 3.С. 21. .

Отмеченное обстоятельство может оказаться значимым при разрешении коллизий между Законом о регистрации и нормативными актами об ипотеке. В случае возникновения таких коллизий следует исходить из того, что основной нормой ГК, посвященной государственной регистрации недвижимости, является ст.131 ГК, которая в части установления порядка государственной регистрации и отказа в такой регистрации отсылает только к Закону о регистрации. Об иных нормативных актах в ст.131 ГК не упоминается. Отсюда следует, что в части порядка регистрации прав на недвижимость и сделок с ней, а также оснований отказа в регистрации правила принятого в соответствии с ГК Закона о регистрации имеют приоритет перед любыми иными нормативными актами, включая акты об ипотеке, если иное не установлено в самом Законе о регистрации.

Согласно ст.4 Закона о регистрации государственной регистрации подлежат вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст.130 - 132, 164 ГК, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Далее в настоящей статье эти суда и объекты, отнесенные к числу недвижимых вещей не в силу их неразрывной связи с землей, а в силу специального указания закона (ч.2 п.1 ст.130 ГК), будут именоваться условной недвижимостью. Содержание ст.4 Закона о регистрации вызывает ряд вопросов.

Во-первых, следует ли из этой нормы, что права на условную недвижимость вообще не подлежат регистрации либо что они, требуя государственной регистрации в принципе, не подлежат регистрации по правилам Закона о регистрации? Во-вторых, если следовать точному тексту ст.4 Закона о регистрации, установленное в ней исключение касается лишь регистрации прав на условную недвижимость, а не сделок с ней. Следует ли отсюда, что к сделкам с условной недвижимостью (включая договор об ипотеке) в полном объеме применимы правила Закона о регистрации?

Ответить на первый из поставленных вопросов позволяет анализ п.1 ст.131 ГК. Установленное в этой норме правило об обязательности регистрации вещных прав на недвижимые вещи, включая ипотеку, в Едином государственном реестре учреждениями юстиции является императивным и распространяется на любые виды недвижимых вещей, следовательно, и на условную недвижимость. Поскольку Закон о регистрации не может противоречить ГК, допустимым оказывается лишь второй вариант ответа на первый из поставленных вопросов, то есть права на условную недвижимость подлежат такой государственной регистрации, но не в соответствии с Законом о регистрации Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства // СПС КонсультантПлюс. 2009.С. 42. . Прежде чем продолжить дальнейшее рассмотрение поставленных вопросов, проведем обзор нормативных актов, содержащих правила о государственной регистрации недвижимости.

В Законе о регистрации правила о государственной регистрации ипотеки установлены в ст.29. Согласно п.1 и 2 ст.29 Закона государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество, а отказано в регистрации ипотеки может быть в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается законодательством и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости (п.3 ст.29 Закона о регистрации). Погашается регистрационная запись об ипотеке на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения.

Пункт 5 ст.29 Закона о регистрации является отсылочной нормой, согласно которой особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке. Таким образом, эта норма Закона о регистрации дает основания для установления особых правил регистрации ипотеки, но только в Законе об ипотеке, а не в каких-либо иных нормативных актах Шевчук Д.А. Ипотека: просто о сложном. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. С. 179. . Кроме того, поскольку правила ст.4 Закона о регистрации, относящейся к общим положениям этого Закона и исключающей его применение в отношении прав на условную недвижимость, распространяются и на его ст.29, можно сделать вывод, что действие п.5 этой статьи не распространяется на ипотеку условной недвижимости. Перейдем непосредственно к Закону об ипотеке.

В ст.5 Закона об ипотеке перечислены виды имущества, которые могут быть предметом договора об ипотеке. Это земельные участки, предприятия, сооружения, здания, квартиры и самостоятельные изолированные части жилых домов и квартир, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Перечисленное имущество может быть предметом договора об ипотеке лишь в случае, если права на него зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Как можно видеть, условная недвижимость включена в число объектов ипотеки в Законе об ипотеке Кайль А. Имущество, которое может быть предметом ипотеки // Жилищное право. 2012. N 2. С. 35 - 45. .

Закон об ипотеке содержит следующие правила о предмете ипотеки: предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Суды достаточно часто обсуждают вопрос о том, каким образом должна быть осуществлена индивидуализация предмета ипотеки. Так, в одном из дел окружной суд признал, что "ссылка в договоре о залоге на кадастровый номер земельного участка и свидетельство о государственной регистрации права аренды (предметом ипотеки в данном деле было право аренды земельного участка. - Р. Б.) на данный земельный участок позволяют со всей очевидностью определить, право аренды какого конкретно земельного участка передается в залог, а также его характеристики" (дело ФАС ВСО от 28 июня 2007 г. N А19-20768/06-31-Ф02-3815/07 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28. 06.2007 N А19-20768/06-31-Ф02-3815/07 по делу N А19-20768/06-31 // СПС «КонсультантПлюс». ).

В одном из дел окружной суд констатировал, что в договоре ипотеки отсутствовало указание на местонахождение заложенного имущества - гаража, в связи с чем договор был признан незаключенным (дело ФАС ЦО от 30 марта 2006 г. N А54-3841/2005 Постановление ФАС Центрального округа от 30. 03.2006 по делу N А54-3841/2005 // СПС «КонсультантПлюс». ). Особенностью фактических обстоятельств этого дела являлось то, что договор залога гаража не только не содержал указание на местонахождение заложенного имущества, но и вообще не был зарегистрирован. Таким образом, у суда было более чем достаточно правовых оснований для того, чтобы констатировать отсутствие у договора какой-либо юридической силы. В случае же, если договор ипотеки был зарегистрирован в установленном порядке, оснований признавать его незаключенным по причине отсутствия местонахождения заложенного имущества, на наш взгляд, у суда не будет, потому как техника государственной регистрации договора ипотеки и ипотеки как обременения такова, что индивидуализация (в том числе и по местонахождению) заложенного имущества всегда будет налицо.

Предметом залога может быть только недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в установленном законом порядке. В случае если будет установлено, что права залогодателя на предмет залога не зарегистрированы в ЕГРП, договор ипотеки должен быть признан недействительным (дело ФАС МО от 2 марта 2006 г. N КГ-А40/1275-06 Постановление ФАС Московской области от 02. 03.2006 N КГ-А40/1275-06 по делу N А40-40202/05-53-334 // СПС «КонсультантПлюс». ). Это требование относится и к залогу права аренды недвижимого имущества.

В одном из дел суд, рассматривающий спор об обращении взыскания на заложенное имущество, установил, что, "определяя недвижимое имущество, передаваемое в залог, стороны в договоре об ипотеке установили, что закладывается здание согласно техническому паспорту БТИ". Далее в тексте судебного акта говорится о том, что "согласно свидетельству о государственной регистрации ипотеки (серии 14-АА N 108070) объектом зарегистрированного права является производственное здание с хозяйственными постройками" (дело ФАС ВСО от 17 июня 2004 г. N А58-3257/03-Ф02-2167/04-С2). К сожалению, из текста Постановления окружного суда не ясно, были ли вообще зарегистрированы в ЕГРП права залогодателя (право собственности) на заложенный объект. По идее, если права не были зарегистрированы, то орган по регистрации прав должен был отказать в регистрации договора ипотеки. Однако из дела следует, что договор был зарегистрирован. Следовательно, указание суда на то, что объект был заложен "согласно техническому паспорту БТИ", не следует воспринимать как указание на возможность ипотеки незарегистрированных объектов. По всей видимости, речь идет о том, что (а) объект закладывается полностью и (б) в том виде, как он описан в Едином государственном реестре объектов капитального строительства (ЕГРОКС) и ЕГРП.

Иногда возникает вопрос: может ли быть передано в ипотеку имущество, на которое наложен арест? По этому вопросу имеется одно очень интересное судебное дело, рассмотренное ФАС ЗСО в Постановлении от 24 января 2006 г. N Ф04-9539/2005 (18589-А45-13) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24. 01.2006 N Ф04-9539/2005 (18589-А45-13) // СПС «КонсультантПлюс». .

Определением Арбитражного суда Новосибирской области обеспечительная мера в виде ареста имущества по заявлению ответчика заменена на другую обеспечительную меру - запрет ответчику и другим лицам совершать действия по отчуждению недвижимого имущества.

Впоследствии между ответчиком и банком был заключен договор о предоставлении кредита и договор залога в обеспечение обязательств ответчика по договору о предоставлении кредита. В данном Постановлении ФАС ЗСО подтвердил, что кассационная инстанция находит правильным вывод суда апелляционной инстанции о том, что договор залога не нарушает обеспечительных мер, принятых определением арбитражного суда, и указал следующее.

"Заявитель в жалобе ссылается на то, что суд запретил совершать действия, направленные на отчуждение спорного имущества. Однако данное утверждение не соответствует определению Арбитражного суда Новосибирской области.

Из буквального толкования определения следует, что суд запретил ответчику и третьим лицам совершать действия по отчуждению недвижимого имущества.

Заключение договора залога не является "действием по отчуждению" спорного имущества.

Отчуждение заложенного имущества возможно при наступлении определенных обстоятельств и в порядке, предусмотренном ст.349 ГК РФ. Сам факт заключения договора залога не является отчуждением имущества. Собственник имущества в результате заключения договора залога остается прежним.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции дал надлежащую оценку обстоятельствам дела и правильно применил нормы права, в связи с чем оснований для отмены постановления не имеется".

Постановление, на наш взгляд, довольно странное. Даже если судом был наложен запрет только на отчуждение имущества, то следовало бы учитывать, что запрет на отчуждение имущества делает невозможным обращение взыскания на данное имущество, а в соответствии со ст.6 Закона об ипотеке не может быть заложено имущество, на которое не может быть обращено взыскание.

Стало быть, не допускается залог имущества, на которое наложен арест, а в случае заключения такого договора ипотеки этот договор является ничтожной сделкой.

Согласно ст.10 этого Закона договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации.

По общему правилу ст.11 Закона об ипотеке с этого же момента возникает и право залога, то есть право залогодержателя на заложенное имущество, однако если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, то право залога возникает с момента возникновения этого обязательства. С момента возникновения права залога заложенное имущество считается обремененным ипотекой Пацкалев А.Ф. О приемлемости объекта недвижимости в качестве предмета залога // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. N 3. С. 19 - 25. .

Закон об ипотеке содержит главу IV, устанавливающую порядок государственной регистрации ипотеки. Напомним, что возможность установления в этом Законе особенностей государственной регистрации ипотеки предусмотрена п.5 ст.29 Закона о регистрации. Статья 19 Закона об ипотеке, как и ст.9 и 12 Закона о регистрации, содержит указание о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляется органами юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Возможности установления какого-либо иного способа регистрации ипотеки или регистрации ее иными органами Закон об ипотеке не предусматривает. При этом, в отличие от ст.4 Закона о регистрации, изымающей условную недвижимость из сферы действия этого Закона, Закон об ипотеке, как следует из его ст.5, распространяет свое действие и на ипотеку условной недвижимости.

Порядок государственной регистрации ипотеки установлен в ст.20 Закона об ипотеке. Такая регистрация осуществляется на основании заявления залогодателя, к которому прилагаются договор об ипотеке со всеми приложениями, его копия, доказательства уплаты регистрационного сбора, а также документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства. В Законе об ипотеке не раскрывается с достаточной ясностью, что понимается под государственной регистрацией ипотеки - регистрация договора об ипотеке или регистрация возникновения права залога по такому договору.

Из ст.20 Закона об ипотеке можно сделать вывод, что в ней перечислен состав документов, необходимых для регистрации права залога, поскольку его возникновение обусловлено моментом возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Но, как следует из ст.11 Закона, этот момент может наступить и после регистрации договора об ипотеке - следовательно, в этом случае для регистрации договора об ипотеке, предшествующей регистрации права залога, не потребуется документа, подтверждающего возникновение основного обязательства.

В соответствии с п.1 ст.22 Закона регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке. Согласно п.2 ст.22 Закона об ипотеке регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Видимо, в случае, если момент возникновения права залога наступает позднее момента заключения и вступления в силу договора об ипотеке (ст.10, 11 Закона об ипотеке), требуется совершение двух регистрационных записей.

Помимо Закона о регистрации и Закона об ипотеке правила о государственной регистрации ипотеки установлены в Кодексе внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001 г. (далее - КВВТ) Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 07. 03.2001 N 24-ФЗ (ред. от 28. 07.2012) // Парламентская газета. N 45. 12. 03.2001. и Кодексе торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (далее - КТМ) Кодекс торгового мореплавания РФ от 30. 04.1999 № 81-ФЗ (ред. от 28. 07.2012) // Российская газета. № 85-86. 01-05. 05.1999. . Обратим внимание, что оба эти акта являются более поздними по сравнению с ГК, Законом о регистрации и Законом об ипотеке. КВВТ и КТМ содержат нормы, посвященные ипотеке условной недвижимости - судов внутреннего плавания и морских судов.

Согласно п.2 ст.24 КВВТ договор ипотеки судна подлежит обязательной государственной регистрации в том же реестре судов, в котором зарегистрировано судно. Статья 16 КВВТ устанавливает, что судно и вещные права на него подлежат государственной регистрации в Государственном судовом реестре РФ или в судовой книге. Регистрацию в Государственном судовом реестре осуществляют государственные речные судоходные инспекции бассейнов (п.1 ст.17 КВВТ), являющиеся подразделениями Службы речного флота Министерства транспорта РФ и не относящиеся, таким образом, к учреждениям юстиции.

Статья 33 КТМ предусматривает, что право собственности и иные вещные права на судно, а также ограничения и обременения прав на него, включая ипотеку, доверительное управление и др., подлежат регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге. Согласно ст.35 КТМ регистрация судов и прав на них по общему правилу осуществляется капитаном морского торгового порта, то есть должностным лицом организации Министерства транспорта, а не учреждением юстиции.

Из приведенных выше норм КТМ и КВВТ следует, что государственная регистрация ипотеки таких объектов условной недвижимости, как морские суда и суда внутреннего плавания, производится, во-первых, не в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, правила ведения которого установлены Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, и, во-вторых, не учреждениями юстиции. Это касается регистрации как договора об ипотеке, так и возникающего в связи с его заключением права залога. Поэтому, как представляется, установленное в п.1 ст.4 Закона о регистрации изъятие в отношении условной недвижимости касается не только регистрации прав на такую недвижимость, но и сделок с ней Садиков О.Н. Гражданское право.Т. 2. - М.: Контракт, 2009.С. 315. .

Таким образом, установленные в КТМ и КВВТ правила государственной регистрации залога судов в части регистрирующих органов и способа регистрации противоречат не только Закону об ипотеке, но и, что более существенно, императивному правилу п.1 ст.131 ГК. Между тем в силу п.2 ст.3 ГК как КТМ, так и КВВТ должны соответствовать ГК. В силу большой экономической значимости объектов ипотеки и в целях обеспечения необходимой стабильности гражданского оборота целесообразно устранить отмеченные противоречия путем корректировки действующего законодательства. Думается, наиболее приемлемым способом корректировки могло бы стать внесение в ГК и Закон об ипотеке изменений, допускающих установление транспортными уставами и кодексами порядка регистрации прав на соответствующие объекты условной недвижимости и сделок с ними.