Ипотека земельного участка: проблемы и пути решения

1

Содержание

Введение 2

Глава 1. Залог недвижимости (ипотеки) как один из способов обеспечения исполнения обязательств 7

1.1 Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа 7

1.2 Понятие недвижимого имущества как предмета договора ипотеки 12

1.3 Порядок заключения договора об ипотеке 19

1.4 Порядок обращения взыскания на заложенное имущество 25

Глава 2. Особенности правового регулирования ипотеки земельных участков 32

2.1 История развития земельной ипотеки в России 32

2.2 Особенности предмета ипотеки земельных участков. Ипотека земельных участков, обремененных объектами недвижимости 35

Глава 3. Проблемные вопросы ипотеки земельных участков и пути их решения 50

3.1 Проблемные вопросы ипотеки земельных участков 50

3.2 Возможные пути решения проблемных вопросов ипотеки земельных участков 55

Заключение 57

Введение

Одной из основных проблем обязательственного права является создание надежных правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств, и, прежде всего, денежных. Одним из таких правовых способов является ипотека (залог недвижимости).

Особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств в современных условиях занимает ипотека. Учитывая состояние нашей экономики, которой присущи падение уровня производства, инфляция, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги в связи с недобросовестностью контрагентов, широкое применение ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств теряет практический смысл. Ипотека же обладает несомненными преимуществами. Это связано, прежде всего, с тем, что она гарантирует реальное удовлетворение имущественных требований кредитора в случае неисполнения должником обязательства. Основной функцией ипотеки, в соответствии с современным законодательством является стимулирование должника к точному и неуклонному исполнению обязательства. В настоящее время этот способ обеспечения исполнения обязательств ещё не принял массового характера в хозяйственных отношениях, так как он фактически начал применяться в России после того, когда появился правовой механизм, позволяющий использовать ипотеку в качестве важного института, гарантирующего права кредитора - федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Именно с этого периода, начал возрождаться институт ипотеки, являющийся наиболее действенным средством обеспечения условий договоров, а также способного решить задачи огромной социальной важности в масштабах страны: жилищную проблему, проблему финансирования капитального строительства, а также экономические.

Ипотека - слово древнегреческое, которое переводится как «основание», «залог».

Возникший в Древней Греции институт ипотеки оказал существенное влияние на развитие европейского, в том числе и российского, гражданского права. Ипотека, как правовой институт, вернулась в российское гражданское право с принятием Верховным Советом Российской Федерации 29 мая 1992 г. Закона Российской Федерации «О залоге». Он в определенной мере восполнил пробел в законодательстве, но не решил всех вопросов, связанных с залогом недвижимого имущества, так как не в полной мере учитывает специфику недвижимого имущества, прежде всего земельных участков как объекта залогового правоотношения. Этот пробел призван восполнить специальный федеральный закон об ипотеке (залоге недвижимости). Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», подписанный Президентом Российской Федерации 16 июля 1998 г., является первым в истории России специальным законом, регулирующим систему отношений, возникающих в связи с залогом недвижимости.

Предлагавшиеся ранее многочисленные специальные законопроекты, связанные с залогом недвижимости, так и не получили статуса закона. Так, в XIX в. был создан так и не принятый проект Вотчинного устава, над которым трудились выдающиеся юридические умы России. Аналогично сложилась судьба большинства проектов, рассматривавшихся до революции 1917 г. специально созданной при Министерстве юстиции Российской империи ипотечной комиссией. Осторожность законодателя того времени в отношении принятия подобных законов объясняется, прежде всего, тем, что следствием залога недвижимости нередко является отчуждение земельного участка. Вследствие этого чисто залоговые операции во многих случаях используются как эффективный способ перераспределения земельной собственности. Практическая реализация механизмов залога недвижимости в дореволюционной России могла бы привести к изменению ее общественной и политической организации, в частности, к ослаблению дворянства основного класса землевладельцев и опоры существовавшего политического режима. Именно дворянство составляло основную группу залогодателей недвижимости (имений, усадеб и пр.).

В советский период в законе об ипотеке в России не было нужды. В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. в примечании к статье 21 было указано, что с отменой частной собственности на землю деление имущества на движимое и недвижимое упразднено.

Реформирование экономики России, ее перевод на рыночные рельсы и связанное с этим появление рынка недвижимости сделали актуальным вопрос о принятии закона, который регулирует залоговые операции с недвижимостью. Ибо стало очевидным, что развитие и становление цивилизованной финансово-банковской системы невозможно без надежных правовых средств обеспечения интересов кредиторов, без создания механизмов рефинансирования, основанных на производных от залога недвижимости имущественных ценностях - ипотечных ценных бумагах (закладных листов, ипотечных облигаций и другого). По прошествии времени стало очевидным, что у левых политических сил современной России основным мотивом неприятия Закона об ипотеке, как и в прошлом веке, была боязнь того, что договорные механизмы залога недвижимости будут использованы для скрытой приватизации земли и огромного массива недвижимости, являющейся национальным достоянием России. Поэтому и сам процесс принятия Закона об ипотеке характеризовался острой борьбой между различными политическими силами, представленными в Федеральном Собрании России.

Земля - самый надежный объект залога, поскольку при рациональном использовании она со временем не изнашивается, как другая недвижимость, напротив, ее стоимость возрастает. В настоящее время в России земельные участки слабо используются в кредитном и инвестиционном процессах, не смотря на законодательное существование возможности залога земельных участков, за исключением земель, которые находятся в муниципальной или государственной собственности. В этой связи из недавних инициатив законодателя необходимо отметить Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон от 5 февраля 2004 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)», исключивший из перечня земельных участков, не подлежащих ипотеке, сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств.

В то же время, не смотря на внесение в закон «Об ипотеке» многочисленных изменений и дополнений, неразрешённой осталась проблема ипотечной оборотоспособности некоторых объектов недвижимости, в первую очередь возможности ипотеки земель, которые находятся в муниципальной и государственной собственности, а так же проблемы оценки и реализации заложенных земельных участков и изменение их целевого назначения. Указанное обстоятельство и предопределило актуальность темы выпускной квалификационной работы.

Целью исследования является исследование института ипотеки земельного участка, выявление основных проблем и определение возможных путей их решения.

Цель исследования определила постановку и решение следующих задач:

анализ и сопоставление гражданско-правовых и иных норм, регламентирующих ипотеку земельных участков:

исторический и сравнительно-правовой анализ развития ипотечного законодательства в России;

анализ практики разрешения споров, возникающих в связи с ипотекой земельных участков.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в процессе ипотеки земельных участков.

Предметом исследования выступает ипотека земельных участков, основные проблемы и пути их решения.

Методическую основу работы составляет комплексное применение научных методов познания: диалектического, логико-юридического, сравнительно-правового и других.

Теоретическую базу исследования составили труды специалистов в области гражданского и земельного права: Брагинского В.М., Балабанова И.Т., Басина Е.В., Вильнянского С.И., Васьковского Е.В., Завидова Б.Д., Горемыкина В.А, публикации в периодических изданиях, материалы судебной практики. Нормативно-правовую базу исследования составляет Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ), Земельный кодекс РФ(далее - ЗК РФ), федеральные законы, законы РФ.

Глава 1. Залог недвижимости (ипотеки) как один из способов обеспечения исполнения обязательств

1.1 Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа

Вопрос о том, институтом какого права является залог (залоговое право, правоотношение) - вещного или обязательственного, имеет давнюю историю, и, разумеется, разрешить его пробовали многие. Однако данное обстоятельство нисколько не умаляет его актуальность.

В виде общей схемы залоговые правоотношения можно представить следующим образом (рис. 1.1).

Рисунок 1.1 - Залоговые правоотношения

Постулатом российской юридической науки является подразделение всех гражданских правоотношений на абсолютные и относительные. За отсутствием четко сформулированного критерия их различения сам данный подход (или, во всяком случае, его целесообразность) на протяжении вот уже более века подвергается сомнению. Полемика эта представляется бесплодной, ибо нет никаких сомнений в том, что существуют отношения:

в которых активная сторона претендует на правовое оформление и защиту своей возможности совершать свободные и самостоятельные активные действия с вещами, продуктами интеллектуального творчества и иными благами;

в которых активная сторона притязает на отягощение чужой активности, то есть требует совершения другим лицом определенных активных действий либо, напротив, воздержания от их совершения.

Отношения первого типа связывают активную сторону со всяким и каждым (как бы трудно это и ни было для понимания и представления), второго - с определенным конкретным лицом. Первые именуются правоотношениями абсолютными, вторые - относительными.

Если такая характеристика абсолютных и относительных правоотношений верна, то традиционная постановка вопроса о природе залога - является ли залог (залоговое правоотношение) вещным или обязательственным - представляется, мягко говоря, непоследовательной. Почему предлагается такая "железная" альтернатива: или залог - правоотношение вещное (а не какое-либо другое абсолютное правоотношение), или непременно обязательственное (а не иное правоотношение относительного типа)?

Аргументы в пользу обязательственно-правовой или вещно-правовой природы залога можно выразить в следующем.

Точка зрения, в соответствии с которой залог является абсолютным правоотношением, доказывается так:

право залога может быть индивидуализировано указанием на его существо (залог), на определенного активного субъекта (залогодержателя) и на индивидуально определенный объект (тогда как для индивидуализации относительных правоотношений нужно еще иметь информацию и о должнике, и об основании возникновения обязательства);

праву залогодержателя получить удовлетворение из заложенного имущества (совершив собственные активные действия по его продаже, что не присуще правам обязательственным) противостоят обязанности, состоящие в воздержании от нарушения права, которые лежат на всяком и каждом, включая самого собственника заложенного имущества и других кредиторов, а потому не допускают преемства (что тоже не характерно для обязанностей, составляющих содержание относительных правоотношений);

коль скоро право залогодержателя, как и всякое иное абсолютное право, направлено против всякого и каждого, оно, поэтому может быть нарушено всяким и каждым (неопределенным кругом лиц), и потому залогодержателю вручаются такие средства защиты своего права, которые применимы только для защиты абсолютных прав - прав на индивидуально-определенные вещи;

для всякого абсолютного (в том числе вещного) права (в отличие от обязательственного) характерно так называемое право следования за вещью, т.е. право активного субъекта истребовать вещь от всякого, кто незаконно владеет ею; точно так же и право залога действует в отношении всякого, к кому попала вещь, отчужденная лицом, не имеющим права ею распоряжаться, включая ее добросовестного приобретателя (ст. 353 ГК РФ);

в случае коллизии между вещными и обязательственными правами первые имеют преимущество перед вторыми; так, залогодержатель, в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства, вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (лицами, имеющими только относительные права к должнику, но не обладающими абсолютными правами на его конкретное имущество);

право следования ограниченного вещного права за вещью проявляет себя еще и в том, что переход права собственности на вещь не прекращает ограниченного вещного права; залоговое же право, как известно, обычно сохраняется при смене собственника вещи (ст. 353 ГК РФ).

Точка зрения, в соответствии с которой залог является относительным правоотношением, подтверждается следующими тезисами:

нормы о залоге расположены в гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств" подраздела 1 "Общие положения об обязательствах" раздела III "Общая часть обязательственного права" ГК РФ (в разделе же о вещных правах отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие залоговые отношения);

предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК РФ) (а, как известно, имущественное право ни при каких условиях не может служить самостоятельным объектом вещных прав);

возможен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ) (в то время как на будущую вещь, не говоря уже о будущем праве, невозможно иметь какое-либо вещное право);

только с позиции обязательственно-правового характера залога можно объяснить применительно к залоговым отношениям правило, содержащееся в п. 2 ст. 313 ГК РФ, согласно которому третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника;

в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК РФ) (аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве);

залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. 355 ГК РФ) (вещные же права не могут передаваться другому лицу в порядке цессии);

при ликвидации должника (юридического лица), имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст. 64 - 65 ГК РФ);

требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах (ст. 350 ГК РФ); возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога исключается, что подтверждается не только законодательством, но и судебной практикой [13, с. 404].

Из указанных примечаний можно сделать вывод о том, что из шести аргументов, сформулированных в пользу абсолютной природы залога, один имеет оговорку, обусловленную особенностями положительного законодательства, поставившего залогодержателей в общую очередь кредиторов и ограничившего сферу действия их залогового права рамками одной очереди, а один (о значении законодательной нормы о вещно-правовых способах защиты залога) имеет неоднозначную оценку. Из восьми же аргументов за относительную природу залога шесть имеют столь существенные дефекты, что не могут быть приняты ни одним объективным научным исследованием. Оставшиеся аргументы, следовательно, распределяются так: четыре - за "абсолютную природу", два - за "относительную".

Таким образом, залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога. Природа залога имела вещный характер в XIV - конце XVIII в. в те исторические периоды, когда законодательство закрепляло конструкцию залога как права присвоения. Однако затем, с переходом в национальном законодательстве к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости предмета залога и с привнесением в залоговое правоотношение многих черт обязательственно-правового характера, природа залога стала носить смешанный характер.

1.2 Понятие недвижимого имущества как предмета договора ипотеки

В Российской Федерации в процессе проведения экономических реформ было введено деление имущества на движимое и недвижимое. Таким образом на сегодняшний день существуют следующие виды недвижимого имущества, представленные в таблице 1.1:

Таблица 1.1 - Виды недвижимого имущества

Договор ипотеки (залога недвижимости) является наиболее распространенным и востребованным во всей системе залоговых правоотношений. Это объясняется, прежде всего, особой привлекательностью и ценностью предмета залога которым является недвижимое имущество. Особая привлекательность и ценность недвижимого имущества объясняется, что недвижимость: во-первых, обладает гораздо меньшей «изнашиваемостью» чем другие предметы материального мира, во-вторых, оборот недвижимости подчинен специальным правилам, что в значительной степени затруднят возможности недобросовестного залогодателя распорядиться этим имуществом.

Статья 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» представляет договор об ипотеке как договор о залоге недвижимости (недвижимого имущества), одна сторона которого - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом. Аналогичное определение залога даёт и ГК РФ (ст. 334 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке, по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Само по себе это определение недвижимого имущества развернутое и объемное. Однако не все его положения понимаются однозначно, что порождает научные споры.

Представители других отраслей науки (философии, экономики и других) предлагают варианты определения недвижимости с учетом своей отраслевой специфики. Так, Балабанов И.Т. рассматривает недвижимость как финансовую категорию, определяя ее как участок территории с принадлежащими ему природными ресурсами (почвой, водой), а также зданиями и сооружениями [14, с. 13]. При пристальном изучении можно сделать вывод, что в основе данного определения лежит формулировка ГК РФ, с той лишь разницей, что здесь предпринята попытка уйти от излишней детализации Кодекса. В то же время Балабанов И.Т. допускает некоторые противоречия. По его мнению, недвижимость - это участок территории с соответствующими принадлежностями, среди которых называются природные ресурсы, здания, сооружения. В качестве одной из составных частей указывается и земельный участок [14, с. 13]. В данном случае неясно, что же такое «территория»? Возникает представление, что это некая абстрактная категория, не имеющая конкретных признаков. Хотя если учитывать общепризнанное значение, то территория и есть прежде всего земельный участок.

Получается, что земельный участок одновременно является и самой недвижимостью, и ее составной частью, что невозможно.

Горемыкин В.А. считает, что недвижимость - это товар. Причем само понятие недвижимости отсутствует. Названы лишь ее характерные признаки, такие как стационарность, материальность, полезность, долговечность, износ, разнородность, уникальность и неповторимость [20, с. 213]. Данное определение не отражает специфику недвижимого имущества, а названные признаки подходят для характеристики всех видов имущества - и движимого и недвижимого. «Действительно, уникальностью, разнородностью и неповторимостью может обладать, например, произведение живописи, которое вместе с тем не считается недвижимостью. Но в этом случае непонятно, почему речь идет о свойствах недвижимости. Вероятно, следует говорить о признаках товара вообще» - отмечает по этому поводу Тужилова-Орданская Е.М. [27, с. 45].

Существуют также другие точки зрения, например, Иващенко С.Б. предлагает закрепить в Уголовном кодексе РФ (далее - УК РФ)определение недвижимости, коренным образом отличающееся от цивилистического определения, поскольку оно, по его мнению, сформулировано недостаточно четко. Критерием разграничения движимого и недвижимого имущества предлагается считать степень общественной опасности деяния, посягающего на то или иное имущество. Данный подход к определению недвижимости представляет абсурдный характер. Представляется ненужным идея выработки самостоятельного понятия недвижимости в науке уголовного права. Прежде всего потому, что недвижимость является гражданско-правовой категорией. Иващенко С.Б. сам указывает, что в центре уголовно-правовой науки стоит преступление, то есть общественно опасное деяние, предусмотренное законом [26, с. 103]. К тому же УК РФ не предусматривает специфики привлечения к уголовной ответственности за посягательство на движимое или недвижимое имущество. В главе 21 УК РФ речь идет о преступлениях против собственности, и, следовательно, объектом их является имущество как таковое в целом, вне зависимости от его классификации. Можно предположить, что указанная классификация будет иметь значение при определении меры и срока наказания. Но этот факт отнюдь не свидетельствует о необходимости закрепления подобного определения в УК РФ.

При этом разработка понятия недвижимости в науке гражданского права не мешает его использованию в других отраслях российской системы права, в том числе и в уголовном. Подобная взаимосвязь гражданского и уголовного права проявляется довольно часто.

Кроме того, Иващенко С.Б. предлагает выработать новые критерии для отграничения недвижимого имущества от движимого. Считая, что «неразрывная связь с землей» и «невозможность перемещения имущества без несоразмерного ущерба его назначению» являются недостаточно точными признаками, он взамен сформулировал два других: отсутствие возможности переместить имущество в пространстве (первый) без изменения основных количественных и качественных характеристик, вплоть до установления изменения географических координат имущества (второй), которые должны быть непременно закреплены в законе.

В таком случае любые изменения местоположения имущества будут считаться изменениями его статуса с недвижимого на движимое. Но современный уровень развития науки и техники позволяет переместить с места на место любой объект, за исключением, пожалуй, только земельных участков. Соответственно, жилой дом, перенесенный на новое место, будет обладать теми же признаками, что и на прежнем месте. Естественно, что такое имущество остается недвижимостью. Поэтому предложения по изменению понятия и признаков недвижимости, внесенные Иващенко С.Б., считаю несостоятельными.

В науке гражданского права понятие недвижимости обсуждается столь же активно, как и в других отраслях науки. Большинство авторов вполне согласны с трактовкой законодателя и их рассуждения сводятся лишь к комментированию указанного определения.

Однако некоторые ученые-цивилисты считают, что легитимное определение недвижимости не вполне совершенно и нуждается в изменении. Это заслуживает внимания ввиду наличия ряда противоречий и неточностей в самой формулировке дефиниции.

Статья 130 ГК РФ, рассматривая понятие недвижимости, одновременно в качестве синонимов использует три правовых понятия: недвижимая вещь; недвижимое имущество; недвижимость.

Согласно ст. 132 ГК РФ предприятием в качестве объекта прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Особенности ипотеки предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся, предусматриваются ст. 69 Закона об ипотеки.

Нормы Федерального закона об ипотеке распространяются также на случаи залога недвижимого имущества, не завершенного строительством и возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Соблюдение указанных требований предусматривает, что в отношении предстоящего строительства должны пройти все установленные согласования и получены необходимые разрешения государственных органов. Если объект незавершенного строительства будет создаваться с нарушением требований законодательства, то такой объект не может являться объектом ипотеки. В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. № 90 дан обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке. В частности, в п. 1 Обзора указано, что если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. Так, кредитор предъявил в суд требование о взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору. Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с должника суммы основного долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, указав, что предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. К моменту предъявления истцом требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен, и, согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Единый реестр), залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует, следовательно, ипотека прекратилась.

Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования об обращении взыскания на предмет ипотеки отменил и требование удовлетворил, указав, что взыскание должно быть обращено на принадлежащее залогодателю офисное здание как на объект недвижимости, появившийся в результате завершения строительства объекта, являвшегося предметом ипотеки.

Также необходимо учитывать, что предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Так, залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения.

В ходе судебного разбирательства учреждение юстиции пояснило, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности.

Арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным. Согласно пункту 4 статьи 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином реестре зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены.

Итак, предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки: в комментируемом пункте делается отсылка к ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

1.3 Порядок заключения договора об ипотеке

Для того чтобы договор ипотеки породил залоговые правоотношения, он должен быть заключен в установленной законом форме. В отличие от некоторых других гражданских правоотношений, несоблюдение требуемой законом формы заключения договора об ипотеке во всех случаях влечет ничтожность данного договора и, ни при каких обстоятельствах не порождает залоговых правоотношений.

Кроме того, договор об ипотеке должен быть не только заключен в требуемой законом форме, но и содержать все существенные условия данного договора. Существенные условия договора об ипотеке перечислены в п. 1 статьи 9 Закона об ипотеке. При отсутствии хотя бы одного из этих условий признается недействительным. Перечень этих условий существу совпадает с перечнем существенных условий договора о залоге, указанных в п. 1 ст. 339 ГК РФ. Единственным исключением является отсутствие в пункте 9 условия о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, поскольку в соответствии со ст. 1 Закона об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя [23, с. 28].

Поскольку предмет договора ипотеки - недвижимое имущество, его идентификация всегда начинается с указания на то, какой именно разновидностью недвижимости оно является (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если недвижимое имущество имеет индивидуальное название, оно также указывается (например, магазин «Весна»). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других ему подобных. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.

В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено, это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Как отмечает Гришаев С.П., поскольку государственной регистрации подлежат любые права на недвижимое имущество, в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию. В связи с тем, что предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него, Закон требует, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения, описание, достаточное для ее идентификации, а также срок аренды [23, с. 13].

В п. 3 статьи 9 Закона об ипотеке подчеркивается, что по общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Единственное исключение составляют земельные участки, цена которых в соответствии со статьей 67 Закона об ипотеке, на которую делается ссылка в указанной статье, не может быть меньше нормативной.

Особое правило устанавливается относительно оценки заложенной недвижимости, являющейся государственной или муниципальной собственностью. В этом случае она осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким законом является Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29 июля 1998 г. В соответствии со ст.8 указанного Закона проведение оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих частично или полностью Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям, при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию. В этот пункт законодатель внес ряд изменений по сравнению с ранее действовавшей редакцией. Во-первых, убрал противоречившее закону «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» положение о том, что оценку предмета ипотеки могут осуществлять только организации. Во-вторых, установил, что оценка незавершенной строительством недвижимости, которая находится в муниципальной или государственной собственности, должна осуществляться по ее рыночной стоимости.

Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, Закон требует, чтобы в договоре об ипотеке было названо и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. По основаниям возникновения такое обязательство может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство вследствие причинения вреда). Если речь идет о договорном обязательстве, должен быть указан сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору [23, с. 30].

В постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» говорится, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобной отсылки и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 Закона об ипотеке удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке в договоре об ипотеке должно быть указано наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Для того чтобы возникло ипотечное право, до 1 апреля 2005 года было необходимо наличие двух правообразующих действий: нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке. При этом как нотариус, так и государственный регистратор в силу своего должностного положения были обязаны проверять соответствие договора требованиям закона. В частности, в п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке особо подчеркивается, что отсутствие существенных условий договора ипотеки, а также нарушение правил выдачи закладной, предусмотренных п. 14 Закона об ипотеке, не подлежит удостоверению нотариусом и государственной регистрации.

С 1 апреля 2005 г. вступила в силу новая редакция ст. 10 Закона об ипотеке, в соответствии с которой отменяется нотариальное удостоверение договора ипотеки. Таким образом, устранено одно из существенных препятствий заключения договоров ипотеки недвижимости, так как нотариальное удостоверение значительно (на 1,5% от стоимости недвижимости) удорожало ипотеку.

Процедура государственной регистрации регулируется в основном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. Необходимо отметить, что данный Закон исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Что послужило основанием для такого решения законодателя? Возможно, ответ на этот вопрос содержится в п. 2 ст.131 ГК РФ, в соответствии с которым наряду с государственной регистрацией может осуществляться специальная регистрация. Разумно ли это с точки зрения защиты прав кредитора-залогодержателя? Трудно предположить, что кто-либо предоставляет в залог космический объект. Однако возможен, к примеру, залог морского судна в обеспечение крупного кредита. Наличие нескольких реестров сделает затруднительным для кредитора, который обычно несведущ в юридических вопросах, возможность обращения для регистрации в соответствующий орган.

Закон о регистрации прав на недвижимое имущество определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество.

Регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной названным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; относит дату государственной регистрации прав на день внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.

Содержащееся в п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке правило о недействительности договора об ипотеке в случае несоблюдения правила о нотариальном удостоверении и государственной регистрации корреспондирует с общим правилом о последствиях несоблюдения нотариальной формы сделки и требования о ее регистрации, содержащимся в ст.165 ГК РФ. Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие нотариального удостоверения может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п. 2 ст.165 ГК РФ, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая уклоняется от такого удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей сделку, признать ее действительной. В таком случае последующего нотариального оформления сделки не требуется. Аналогичное правило применяется и в случаях несоблюдения правила о государственной регистрации.

В п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке воспроизводится положение п. 3 ст. 433 ГК РФ о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации.

Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 14 Закона об ипотеке.

1.4 Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Важным моментом в ипотечных правоотношениях является правовое регулирование обращения взыскания на недвижимое имущество.

Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество до настоящего времени осуществлялось в основном по решению суда и занимало достаточно длительное время. В некоторых случаях этот процесс длился от полутора до двух лет. Очевидно, что в условиях экономического кризиса такая процедура удовлетворения требований кредиторов не способствовала эффективному использованию залога как способа обеспечения обязательств. Федеральный закон от 30.12.2008 № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» должен значительно упростить порядок обращения взыскания.

Изменения внесены в целый ряд законодательных актов, регулирующих различные этапы процедуры обращения взыскания, в том числе законодательные акты, регулирующие залог, исполнительное производство, процедуру банкротства, порядок осуществления нотариальных действий и действий по государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Согласно ранее действовавшему законодательству обращение взыскания на заложенное имущество осуществлялось преимущественно в судебном порядке. Внесудебный порядок в таких случаях применялся на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодателем и залогодержателем, которое заключалось после возникновения оснований для обращения взыскания (п. 1 ст. 349 ГК РФ в прежней редакции).

На практике внесудебный порядок почти не применялся, так как сторонам редко удавалось достигнуть соглашения на этапе обращения взыскания. Опять же необходимо отметить, что у залогодержателя не было иного выхода, кроме как обратиться в суд, если достигнутое соглашение не исполнялось залогодателем добровольно.

Важнейшей новеллой Закона можно назвать усовершенствование внесудебного порядка обращения взыскания, которое теперь может эффективно применяться на практике в качестве самостоятельной процедуры, в том числе принудительно без обращения в суд.

Судебный порядок обращения взыскания сохранен в качестве исключительного, хотя перечень таких случаев значительно сужен законодателем. В частности, обращение взыскания на недвижимое имущество только в судебном порядке осуществляется в следующих случаях:

если договором о залоге или иным соглашением между его сторонами не установлен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество или его применение невозможно;

если для заключения договора требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа (в отношении залогодателей - физических лиц);

если предметом залога являются:

жилые помещения, принадлежащие физическим лицам;

имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность;

предприятие как имущественный комплекс;

земельный участок сельскохозяйственного назначения;

земельный участок, находящийся в муниципальной собственности (или государственная собственность на который не разграничена), предназначенный для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства;

недвижимое имущество, находящееся в общей собственности, если кто-либо из сособственников не дал согласие на внесудебный порядок обращения взыскания;

недвижимое имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности [25, с. 44].

Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания может быть как включено в договор залога, так и заключено отдельно в любое время (п. 3 ст. 349 ГК РФ, п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке). Это довольно важное нововведение, так как стороны могут предусмотреть это условие либо на стадии заключения договора об ипотеке, либо в любой другой момент после его заключения (например, при подписании соглашений о реструктуризации задолженности, об изменении срока погашения, валюты обязательства и так далее). При внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество залогодатель также должен выдать нотариально удостоверенное согласие (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке). Такое согласие он может выдать в любое время. С учетом того, что договор об ипотеке заключается в простой письменной форме, данное требование является, на наш взгляд, оправданным.

Соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания могут быть предусмотрены следующие способы реализации заложенного имущества: на аукционе; путем поступления предмета залога в собственность залогодержателя; путем продажи предмета залога залогодержателем третьему лицу.

Стороны в соглашении об обращении взыскания на недвижимое имущество во внесудебном порядке могут предусмотреть его реализацию на аукционе. Реализация имущества на аукционе отличается от публичных торгов следующими особенностями: аукцион осуществляется вне рамок исполнительного производства; организатор аукциона действует на основании договора с залогодержателем от его или своего собственного имени.

Аукцион по форме должен быть открытым, проведение закрытого аукциона допускается только в случаях, установленных федеральным законом.

Вознаграждение организатора торгов, возмещаемое за счет стоимости предмета ипотеки, составляет 3% от суммы, вырученной при реализации.

В случае если оценка предмета ипотеки обязательна, начальная продажная цена имущества устанавливается в размере 80% от стоимости заложенного имущества, подтвержденной отчетом оценщика, если иное не установлено соглашением сторон.

Привлечение оценщика для определения начальной продажной цены обязательно при обращении взыскания на: право аренды недвижимого имущества; право требования участника долевого строительства жилья; недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более 500000 рублей [25, с. 56].

Способы реализации заложенного недвижимого имущества, как поступление предмета залога в собственность залогодержателя или продажа третьему лицу, существовали и раньше. Однако, поскольку внесудебный порядок обращения взыскания (в том числе принудительного) на заложенное имущество упростился, он, по нашему мнению, получит более широкое распространение на практике.

В отношении недвижимого имущества указанные способы не могут быть применены, если предметом залога является земельный участок. При этом необходимо учитывать, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Поскольку переход права собственности на здание без перехода права собственности на земельный участок, на котором расположено здание, также невозможен, следует сделать вывод, что указанный способ реализации исключен для договоров ипотеки, предметом которых является здание с земельным участком.

Исходя из буквального толкования указанной нормы, можно заключить, что это ограничение не распространяется на случаи, когда вместе с объектом недвижимого имущества закладывается право аренды на земельный участок.

К приобретению залогодателем имущества для третьих лиц применяются правила договора комиссии. Рассматриваемая норма позволяет залогодержателю, не проводя аукцион, реализовать имущество сразу третьему лицу без оформления права собственности на себя. Это особенно важно для юридических лиц со специальной правоспособностью (например, кредитных организаций, страховых организаций и других) и дает залогодержателю гибкий инструмент погашения задолженности путем обращения взыскания на заложенное имущество.

В отношении приобретения залогодержателем имущества для третьих лиц применимы те же ограничения, что и к приобретению залогодержателем предмета залога в свою собственность.

Необходимо также отметить, что государственная регистрация перехода права собственности или аренды на недвижимое имущество при обращении взыскания осуществляется без заявления правообладателя (залогодателя). Указанная норма снимает ряд практических затруднений, которые могут возникнуть при обращении взыскания на недвижимое имущество.

В российское законодательство возвращен такой институт, как взыскание по исполнительной надписи нотариуса. Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания не исполняется добровольно, взыскание на заложенное имущество может быть обращено на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 5 ст. 349 ГК РФ, п. 6 ст. 55 Закона об ипотеке).