Договор ипотеки в гражданском праве

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Необходимо отметить, что Закон об ипотеке (ст. 63) не допускает ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Кроме того, не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. Например, в Московской области минимальные размеры земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, составляют 2,0 га, для садоводства - 0,06 га, для огородничества - 0,04 га, а для дачного строительства - 0,06 га .

В силу ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Положения указанной статьи также должны соблюдаться при ипотеке незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Данное положение Закона об ипотеке подробно разъяснено в п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" (далее - информационное письмо N 90) . Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения

Кроме того, правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать:

наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества;

площадь объекта недвижимости;

адрес, по которому расположен объект недвижимости;

условный или кадастровый номер объекта недвижимости.

Абзац 3 п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке также предусматривает, что, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации), который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка.

В договоре об ипотеке также должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Оценка предмета ипотеки

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении .

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна - необходимо принимать во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются справочно. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но все же в договоре лучше указывать только одну оценку - по соглашению сторон .

С автором данной точки зрения можно не согласиться, поскольку стороны вправе указывать несколько оценок, но при условии наличия оценки, о которой договорились стороны. Например, при ипотеке земельных участков стороны зачастую указывают нормативную стоимость земельного участка, рыночную стоимость по оценке независимого оценщика, балансовую стоимость, а в завершение указывают сумму, в которую стороны оценили предмет ипотеки. Ключевым моментом в данном случае является фраза в договоре: "Стороны оценивают предмет ипотеки". Данную точку зрения подтверждает и информационное письмо N 90. В частности, в его п. 19 указывается, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

К примеру, регистрационная служба отказала в регистрации договора об ипотеке жилого дома по тому основанию, что в нем не указаны существо и размер обязательства, обеспечиваемого ипотекой, хотя в договоре был назван кредитный договор и подробно изложены существенные условия обеспечиваемого ипотекой обязательства - кредитного договора: стороны, сумма кредита, проценты по кредиту, порядок исчисления процентов, срок, порядок уплаты основной суммы кредита и процентов (суммы, сроки), содержалось условие о том, что из стоимости заложенного имущества будет осуществляться погашение основной суммы долга, процентов, повышенных процентов за просрочку возврата кредита и пеней за просрочку уплаты плановых процентов и т.д.

Перечень существенных (обязательных) условий договора об ипотеке содержится в ст. 9 ФЗ от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" повторяет собой требования к существенным условиям договора, предусмотренный ГК РФ. К ним, в частности, относятся следующие условия.

Перечень существенных условий, предусмотренный в ГК РФ:

1. Предмет договора об ипотеке, сформулированный в соответствии с п. 1 ст. 339, п. 1 ст. 432 ГК РФ. Причем ипотека жилого дома допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этот жилой дом (п. 1 ст. 5 и ст. 69 Закона об ипотеке).

2. Предмет ипотеки (ст. 5 Закона об ипотеке) - наименование предмета ипотеки (жилого дома, квартиры и т.п.), место его нахождения (адрес); описание и индивидуализация, достаточные для идентификации этого предмета (например, площадь здания, количество этажей в доме, комнат и т.д.).

3. Оценка предмета ипотеки в соответствии с ФЗ от 29.07.98 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (указывается в денежном выражении).

4. Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (ст. 3 Закона об ипотеке), в т.ч.:

наименование договора (например, кредитный договор, договор займа и т.п.) - его стороны;

основания возникновения;

дата и место заключения;

размер (сумма) договора (если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения);

сроки исполнения;

если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям - сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры;

все иные существенные условия основного договора (несмотря на то что в Постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" говорится, что, в случаях когда залогодателем является должник в основном обязательстве, достаточно наличия в договоре залога отсылки к основному договору, на практике регистрирующие органы наличие подобной отсылки считают недостаточным и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора).

5. Указание на право, свидетельствующее о принадлежности предмета ипотеки залогодателю (право собственности и т.п.), и наименование органа государственной регистрации, зарегистрировавшего это право залогодателя.

6. Указание о закладной - при ее наличии (за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона).

При отсутствии любого из перечисленных условий договор об ипотеке считается не заключенным и государственной регистрации не подлежит (п. 8 Приказа Минюста РФ, Госстроя РФ и ФКЦБ РФ от 16.10.2000 N 289/235/290 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам"). Если все перечисленные условия соблюдены, то отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.

2.2 Закладная, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ввел в гражданский оборот России закладную.

Закладная - именная ценная бумага удостоверяющая право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке). Однако по мнению некоторых ученых надежда на то, что закладная станет инструментом, способствующим развитию ипотечного кредитования, не оправдалась. Попытаемся разобраться, почему закладная "не работает" на практике и какие особенности ее выдачи и обращения (и связанные с ней риски) должны учитывать инвесторы, решившие работать с закладной.

По замыслу законодателя закладная, очевидно, должна была стать оборотной ценной бумагой. Но нормы Закона об ипотеке, касающиеся закладной, часто противоречат и теории ценных бумаг, и Гражданскому кодексу РФ (далее - ГК РФ). В частности, в первой редакции Закона об ипотеке предусматривалось, что закладная может быть передана другому владельцу путем совершения на ней передаточной надписи. Поскольку способ передачи прав по ценной бумаге путем совершения на ней передаточной надписи (индоссамента) традиционно относит такую ценную бумагу к ордерным (а закладная согласно нормам Закона об ипотеке является именной ценной бумагой), возникла научная дискуссия по вопросу о возможности передачи прав по закладной на основании передаточной надписи.

Одни авторы классифицировали ее как ордерную ценную бумагу, другие обосновывали недопустимость передачи прав по закладной по передаточной надписи.

Особенность закладной как ценной бумаги позволяла отнести ее к именным ценным бумагам со специфическим способом передачи удостоверяемых ею прав. Передаточная надпись на закладной не являлась индоссаментом, а передающие закладную лица - индоссантами, и не могли нести предусмотренную для индоссантов солидарную ответственность перед владельцем закладной.

Поправки, внесенные в Закон об ипотеке, ликвидировали эту дискуссию, поскольку ст. 48 Закона об ипотеке теперь предусматривает, что передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме; при этом лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.

Чтобы ценная бумага стала оборотной, важно ограничить возражения обязанного по ней лица, т.е. придать ценной бумаге свойство публичной достоверности.

Закон об ипотеке (п. 6 ст. 17) устанавливает, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. Но закладная - именная ценная бумага, поэтому в силу ст. 48 Закона об ипотеке передача прав по закладной влечет последствия уступки требования (цессии). Это означает, что последствия передачи прав по закладной должны определяться по правилам ст. 386 гл. 24 ГК РФ, согласно которой должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Кроме того, закладная - обыкновенная именная ценная бумага (т.е. субъектом выраженного в ней права является обозначенное в ней лицо или тот, к кому она дошла в порядке цессии). Поскольку права по ценной бумаге в данном случае передаются в общегражданском порядке (в форме цессии), кредитор может предъявлять против владельца бумаги все возражения, которые он мог выдвигать против его предшественника. На основании этого можно сделать вывод о том, что обыкновенные именные ценные бумаги не обладают публичной достоверностью. Это в полной мере относится к закладной.

Закладная является каузальной именной ценной бумагой. Каузальность ценной бумаги сама по себе не приводит к допущению возражений, не основанных на ее содержании. Но закладная выдается на основании договора об ипотеке. А ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности. При этом круг субъектов, вовлеченных в данные правоотношения, включает в себя: должника и кредитора по основному обязательству, залогодателя и залогодержателя по договору об ипотеке, залогодержателя как первоначального владельца закладной и следующего законного владельца закладной (ипотечного залогодержателя). Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной).

Каузальная ценная бумага - ценная бумага, в тексте которой есть ссылка на сделку, на основании которой она выдается, и включены условия этой сделки.

Учитывая сложность как субъектного состава, так и характера самих правоотношений, нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие.

Закладная не может быть оборотной ценной бумагой, и нет смысла делать из нее ордерную ценную бумагу, поскольку распределение риска и ответственности по закладной между должником и кредитором, кредитором как первоначальным владельцем закладной и последующими владельцами возможно только по правилам, установленным для именной ценной бумаги ст. 146 ГК РФ: лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его невыполнение.

Как уже отмечалось, передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 48 Закона об ипотеке).

В связи с этим большое практическое значение приобретает следующая проблема: если закладная составлена на основании договора об ипотеке, обеспечивающего исполнение кредитного договора, то Центральный банк РФ может потребовать, чтобы операции купли-продажи подобных закладных осуществлялись исключительно между кредитными организациями, имеющими соответствующую лицензию. Несмотря на то что правовая обоснованность такой позиции сомнительна, уже существуют реальные прецеденты, когда ЦБ РФ трактовал сделки купли-продажи закладных именно таким образом. Поэтому инвесторы, не являющиеся кредитными организациями, несут серьезные риски при операциях с закладными.

Другая позиция по этой же проблеме сформулирована следующим образом: Центральный банк РФ достаточно жестко в своем разъяснении дал понять, что уступка прав требований по кредитному договору возможна только в рамках банковской системы. Операции по купле-продаже закладных, по сути, являются скрытой формой уступки прав по кредитным договорам, т.е. имеют право совершаться только между кредитными организациями.

В официальном разъяснении ЦБ РФ от 24 января 2001 г. N 8-ОР > нет запрета на проведение операций с закладными между кредитной организацией и организацией, не имеющей такого статуса. Речь идет об особенностях бухучета при осуществлении ипотечного кредитования и операций с закладными между кредитными организациями.

Допустим, введен законодательный запрет на уступку требования по кредитному договору некредитной организации со ссылкой на то, что кредитором должна быть только кредитная организация. Это не исключит возможность перехода прав кредитора к организации, не имеющей статуса кредитной, которая выступала, например, поручителем по кредитному договору и исполнила обязательства должника перед банком, так как согласно ст. 382 ГК РФ "право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона". Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона возможен, в частности, вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству (ст. 387 ГК РФ). Кроме того, согласно ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. То есть поручитель, полностью удовлетворив требование кредитора и став новым кредитором по основному обязательству, может обратить взыскание на предмет залога, даже если залогодатель является третьим лицом, а не должником по основному обязательству.

Вывод о том, что, поскольку кредитором по кредитному договору в ст. 819 ГК РФ названы банк или иная кредитная организация, то уступка права требования по кредитному договору невозможна в пользу некредитной организации, на мой взгляд ошибочен.

Во-первых, ст. 819 ГК РФ предусматривает, что банк обязуется предоставить заемщику денежные средства. Следовательно, банк выполняет свою обязанность и приобретает право требования от заемщика возврата полученной суммы и уплаты процентов на нее. Уступить свое право требования банк может на основании ст. 388, где сказано, что уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Запрета на уступку права требования по кредитному договору в пользу некредитной организации в законодательстве нет.

Во-вторых, Законом от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности" к перечню банковских операций отнесена операция по размещению привлеченных банком средств (ст. 5). А уступки права требования в перечне банковских операций, предусмотренных ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, нет. Следовательно, для совершения таких сделок не требуется лицензия ЦБ РФ и наличие статуса кредитной организации.

Поэтому при передаче прав по закладной (как и по кредитному договору) второй и последующие владельцы закладной не должны обязательно иметь статус кредитной организации.

Приобретение прав требования по кредитам, обеспеченным ипотекой, и (или) закладных уже предоставлено специализированным коммерческим организациям (ипотечным агентам) Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". При этом речь идет именно об операциях между кредитной и коммерческой организациями.

В исключение из общего правила о ценных бумагах содержание закладной может быть изменено. Согласно ст. 13 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Такое изменение будет действительным лишь при внесении необходимых изменений в содержание закладной либо аннулировании закладной и выдаче, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно.

Изменение содержания закладной оформляется путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (ст. 13 Закона об ипотеке).

Изменение содержания закладной или ее аннулирование и выдача новой закладной возможны еще в трех случаях:

1) в случае перевода долга по обеспеченному ипотекой обязательству (п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке);

2) в случае изменения размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее;

3) в случае случайной гибели или повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если между залогодержателем и залогодателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).

Замена закладной новым документом требует внесения изменений в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество. В этом случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную (ст. 13 Закона об ипотеке).

Законом об ипотеке предусмотрен еще один случай аннулирования закладной: при несоответствии ее договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии.

В данной ситуации законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременно с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением (ст. 14 Закона об ипотеке).

Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании:

- заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;

- решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ (ст. 18 Закона об ипотеке).

Необходимо отметить, что в Законе об ипотеке заложено противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и порядком восстановления прав по утраченной закладной: в случае, когда владелец закладной не был зарегистрирован в реестре в качестве залогодержателя, восстановление его прав возможно только по решению суда. Поэтому владелец закладной должен четко представлять себе, чем он рискует, если не регистрирует свое право в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

По мнению некоторых авторов закладная, рассматриваемая как оборотная ценная бумага, -это спорный момент, т.к. невозможность признания за данной ценной бумагой наличия признака публичной достоверности (ограничение возражений обязанного лица), хотя в Законе об ипотеке эта норма предусматривается: обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (ст. 17 Закона об ипотеке). Некоторые ученые полагают, что закладная не обладает и не может обладать признаком публичной достоверности, что связано со следующими особенностями выдачи и обращения закладной:

1) закладная относится к обыкновенным именным ценным бумагам, которые не обладают публичной достоверностью;

2) закладная выдается на основании договора об ипотеке, которым обеспечивается основное обязательство. Ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности. Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной). Учитывая сложность как субъектного состава, так и характера самих правоотношений, нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие;

3) закладная как каузальная ценная бумага должна содержать существенные условия кредитного договора и договора об ипотеке, что превращает ее в объемный документ и создает трудности при передаче новому владельцу.

Следует отметить, что вексель как ценная бумага, по условиям выдачи и обращения которой должник очень жестко ограничен в возможности приводить возражения, не основанные на самой ценной бумаге, является абстрактной и ордерной ценной бумагой. Закладная же, как уже отмечалось, является каузальной и именной ценной бумагой. Кроме того, условия их выдачи и обращения совершенно различны. Поэтому не следует, на наш взгляд, пытаться перенести работающий в случае с векселем способ обеспечения интересов векселедержателя на закладную.

Срок обращения закладной может быть очень большим - до 10 - 15 лет, что в сочетании с возможностью изменять содержание закладной (а также аннулировать ее и выдавать новую закладную) также не способствует ее оборотоспособности.

Очевидно, что такое разнообразие особенностей и тонкостей выдачи и обращения закладной предопределяет отсутствие у нее признака публичной достоверности и существенно ограничивает ее оборотоспособность. Данная ситуация является следствием воплощенной в Законе об ипотеке концепции понимания законодателями закладной как ценной бумаги и должна учитываться инвесторами при работе с закладными.

2.3 Государственная регистрация договора об ипотеке

Согласно п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в первой главе моей работы, или нарушены правила составления и выдачи закладной, предусмотренные п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Данная статья подверглась изменению в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ, который отменил обязательное требование о нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Данный факт уменьшил издержки сторон договора и сократил сроки его заключения.

Требование о нотариальном удостоверении договоров об ипотеке было признано неоправданным, поскольку институт нотариального удостоверения фактически дублировал функции государственной регистрации. Возложение на орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязанности по проверке законности подлежащей регистрации сделки (п. 1 ст. 13 Закона о регистрации) совпадало с той же функцией, которая лежит на нотариате (ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1).

Помимо материальных расходов участники ипотечного кредитования несли существенные временные издержки при прохождении сразу двух процедур (нотариальное удостоверение и государственная регистрация). Данное обстоятельство увеличивало стоимость ипотечного кредитования, снижало его доступность для населения и, как следствие, сдерживало развитие рынка ипотечного жилищного кредитования.

С другой стороны, данная новелла предъявляет дополнительные требования к сторонам при заключении договора. Они должны надлежащим образом составить договор об ипотеке так, чтобы не возникли вопросы у органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. При наличии развитой системы ипотечного кредитования, при предоставлении кредита гражданам и заключении договоров об ипотеке функция проверки правоспособности заемщика и отсутствия на его стороне порока воли падает на кредитные и иные организации, поскольку в их интересах обеспечить надлежащее оформление договорных отношений.

Впрочем, стороны могут самостоятельно и добровольно в силу подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ принять решение о нотариальном удостоверении заключаемого ими договора об ипотеке. В таком случае нотариальный тариф составит: 200 руб. - если предметом договора об ипотеке будет являться жилое помещение, и 0,3% суммы договора об ипотеке, но не более 3000 руб. - если предметом ипотеки будет являться другое недвижимое имущество, за исключением морских и воздушных судов, а также судов внутреннего плавания.

При этом, согласно п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке, государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке).

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная.

2.3.1 Порядок государственной регистрации договора об ипотеке

Как было указано ранее, государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в простой письменной форме, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, то для осуществления государственной регистрации достаточно заявления залогодателя или залогодержателя.

Для государственной регистрации договора об ипотеке необходимы следующие документы:

Согласно п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

договор об ипотеке и его копия;

документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

документ об уплате государственной пошлины;

иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

а) Представление на государственную регистрацию договора об ипотеке

Необходимо отметить, что положение Закона об ипотеке относительно количества экземпляров договора об ипотеке, которые необходимо представить для государственной регистрации, противоречит п. 5 ст. 18 Закона о регистрации. В частности, указанная норма Закона о регистрации предусматривает, что необходимые для государственной регистрации прав документы, выражающие содержание сделок, совершенных в простой письменной форме, и являющиеся основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав, представляются не менее чем в двух экземплярах-подлинниках, один из которых после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю, второй помещается в дело правоустанавливающих документов.

На практике данное противоречие разрешается следующим образом. В случае если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, действует положение Закона об ипотеке, т.е. на государственную регистрацию представляются оригинал договора об ипотеке и его нотариально удостоверенная копия, которая помещается в дело правоустанавливающих документов. В случае если договор составлен в простой письменной форме, действует положение Закона о регистрации, т.е. на государственную регистрацию представляются как минимум два подлинных экземпляра договора об ипотеке, при этом один экземпляр помещается в дело правоустанавливающих документов.

В договоре об ипотеке, совершенном в простой письменной форме, представляется целесообразным указывать количество экземпляров, в которых он заключен, при этом необходимо указывать, что один экземпляр составлен для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав.

Данная рекомендация применима и для нотариального договора об ипотеке, но тогда на регистрацию представляются не менее двух подлинных экземпляров договора, один из которых для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, либо в договоре (при нотариальной форме) указывается, что органу, осуществляющему государственную регистрацию прав, представляется копия договора.

Представление на государственную регистрацию документов, указанных в договоре об ипотеке в качестве приложений

В данном случае речь идет о документах, которые указаны в договоре об ипотеке, в качестве приложения к договору. На практике это могут быть самые различные документы: от кадастрового плана земельного участка до отчета об оценке объекта недвижимого имущества.

При предъявлении документов на государственную регистрацию необходимо руководствоваться абз. 4 п. 5 ст. 18 Закона о регистрации, который предусматривает, что иные необходимые для государственной регистрации прав документы (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления, а также актов судов, установивших права на недвижимое имущество) представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых - подлинник после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

Кроме того, копии актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления, а также актов судов, установивших права на недвижимое имущество, представляются на государственную регистрацию прав не менее чем в двух экземплярах, один из которых после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

б) Представление на государственную регистрацию документа об уплате государственной пошлины.

В соответствии с п. 22 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ государственная пошлина уплачивается в следующих размерах за государственную регистрацию:

1) договора об ипотеке, включая внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке как обременении прав на недвижимое имущество:

физическим лицам - 500 руб.;

организациям - 2000 руб.;

2) соглашения об изменении или о расторжении договора об ипотеке, включая внесение соответствующих изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним:

физическим лицам - 100 руб.;

организациям - 300 руб.;

В случае если договор об ипотеке или договор, включающий соглашение об ипотеке, обеспечивающее исполнение обязательства, за исключением договора, влекущего возникновение ипотеки на основании закона, заключен между физическим лицом и юридическим лицом, государственная пошлина за юридически значимые действия взимается в размере, установленном для физических лиц.

Учитывая положения абз.4 п. 5 ст. 18 Закона о регистрации документ об уплате государственной пошлины представляется не менее чем в двух экземплярах, один из которых - подлинник - после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

в) Представление на государственную регистрацию документов, необходимых для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В силу абз. 3 п. 1 ст. 13 Закона о регистрации при государственной регистрации прав проводится правовая экспертиза документов и проверка законности сделки. Учитывая тот факт, что регистрирующий орган проводит правовую экспертизу законности сделки, на государственную регистрацию договора об ипотеке необходимо представление документов, относящихся к данной сделке.

Например, в соответствии с п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. Кроме того, в силу п. 1 ст. 79 Закона об акционерных обществах крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров. В связи с этим на государственную регистрацию необходимо представлять документы об одобрении крупной сделки либо документ, подтверждающий, что ипотека не является крупной сделкой для залогодателя.

В случае если залогодателем является физическое лицо, на государственную регистрацию необходимо представлять согласие залогодателя на заключение договора об ипотеке либо документ, подтверждающий, что залогодатель в зарегистрированном браке не состоит либо не состоял на момент приобретения права собственности (права аренды). Данное требование вытекает из п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ, который предусматривает, что для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Кроме того, при государственной регистрации договора об ипотеке в регистрирующий орган необходимо представлять:

учредительные документы сторон сделки (для юридических лиц) (п. 4 ст. 16 Закона о регистрации);

доверенности и иные документы, которые подтверждают полномочия представителей сторон сделки, подписавших договор об ипотеке и кредитный договор;

технический паспорт на объект недвижимости (абз. 10 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации);

кадастровый план земельного участка (абз. 10 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации);

иные документы, необходимые для государственной регистрации.

2.4 Причины, являющиеся основанием для приостановления и (или) отказа в государственной регистрации договора об ипотеке

Основной причиной, препятствующей государственной регистрации договора об ипотеке, является непредставление всех необходимых документов. Например, на государственную регистрацию не всегда представляются все доверенности, подтверждающие полномочия представителей сторон сделки.

На практике встречаются случаи, когда при проведении правовой экспертизы представленных документов выявляются разночтения в описании предмета ипотеки. Бывает, после государственной регистрации права собственности на объект недвижимого имущества произошли изменения в описании предмета ипотеки (например, изменился инвентарный номер или адрес объекта недвижимости). В данном случае необходимо внесение изменений в ЕГРП.

Нередки случаи, когда при государственной регистрации договора об ипотеке, предметом которого является право аренды земельного участка, при правовой экспертизе выявляется нарушение п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке. В частности, согласно указанному пункту, если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка. В нарушение указанной нормы право аренды передается в ипотеку на срок, превышающий срок аренды. Это значит, что в данном случае кредитный договор заключен на срок, превышающий срок аренды.

Зачастую на государственную регистрацию поступают договоры об ипотеке, которые не соответствуют требованиям Закона об ипотеке. При этом государственная регистрация данных договоров приостанавливается в соответствии с Законом о регистрации. Впоследствии стороны договора с целью устранения замечаний государственного регистратора к договору об ипотеке заключают дополнительное соглашение. В данном случае, учитывая положения п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке, дополнительное соглашение к договору об ипотеке не может рассматриваться как таковое, поскольку права и обязанности у сторон договора ипотеки возникают с момента государственной регистрации данного договора. Следовательно, правоотношения сторон возникают только с момента государственной регистрации договора об ипотеке и в них не представляется возможным внести какие-либо изменения. Таким образом, в договор об ипотеке, который не зарегистрирован, нельзя внести какие-либо изменения и дополнения путем заключения дополнительного соглашения.

Глава 3. Обращение взыскания на предмет ипотеки

После принятия 16 июля в 1998 г. Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) и до настоящего времени происходит формирование и совершенствование законодательства ипотечного кредитования. Не остался без внимания и вопрос об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество. Безусловно, разрешить сложившуюся ситуацию возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке. Остановимся на первом. Итак, если залогодатель и залогодержатель - российские лица и предмет ипотеки находится на территории России, все споры решаются по нормам российского права. Но часто возникают случаи, когда недвижимостью, находящейся на территории одной страны, обеспечивается требование кредитора, домицилированного в другой стране. На наш взгляд, можно выделить две ситуации.

Во-первых, когда залогодержатель - российское лицо, а предмет ипотеки находится на территории государства, входящего в Европейский союз (ЕС) либо являющегося членом EFTA. Во-вторых, когда залогодержатель - российское лицо, а предмет ипотеки находится в иностранном государстве, не входящем в ЕС или EFTA. Залогодержатель и место нахождения недвижимости выбраны критериями данной классификации не случайно, поскольку при обращении взыскания на предмет ипотеки активные действия совершает именно залогодержатель, а от места нахождения недвижимого имущества зависит в конечном итоге исполнение решения об обращении взыскания. Заметим, что залогодателем в каждом из рассматриваемых случаев может выступать как российское, так и иностранное лицо.

В странах - членах ЕС действует Конвенция о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим вопросам, принятая 27 сентября 1968 г. в Брюсселе, с изменениями от 1978, 1982 и 1989 гг. А принятая 16 сентября 1988 г. в Лугано Конвенция о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим вопросам регулирует отношения между странами - членами ЕС и членами EFTA. Россия ни в одной из этих Конвенций не участвует. Однако на что необходимо обратить внимание - это подход обеих Конвенций к определению юрисдикции по вопросам права собственности на недвижимость. Так, ст. 16 обеих Конвенций предусматривает так называемую исключительную юрисдикцию судов по целому ряду вопросов, первый из которых - "права на недвижимое имущество (in rem) или права аренды, найма недвижимого имущества" как предмет судебного процесса. Следует также учитывать, что ипотека в большинстве стран считается вещным правом. Вопросы обращения взыскания на заложенную недвижимость подпадут под действие п. 1 ст. 16 указанных Конвенций (текст этого пункта идентичен). Эта норма базируется на принципе lex rei sitae и определяет, что исключительную юрисдикцию в таких случаях "будут иметь суды Договаривающегося Государства, в котором находится указанное имущество". Исключительную юрисдикцию по ст. 16 Конвенций суды Договаривающихся Государств осуществляют "regardless of domicile", т.е. независимо от того, в какой стране домицилированы стороны по договору и участвует ли эта страна в Конвенциях. Главным определяющим является лишь факт нахождения объекта недвижимости на территории Договаривающегося Государства. Отсюда следует, что залогодержатель должен будет предъявить иск об обращении взыскания на недвижимость, находящуюся в таком государстве, в суд этого государства - независимо от того, где домицилирован ответчик.

Несмотря на наличие прерогационного соглашения сторон, ст. 16 Конвенций имеет приоритет определяющего подсудность спора.

Возникает вопрос о том, как поступить, если иск по спору о находящейся в европейской стране недвижимости будет предъявлен российским залогодержателем в российский суд, например, когда залогодателем также является российское лицо. Без сомнений, не будет оснований отказать в рассмотрении такого иска в российском суде. Но вопрос о признании решения российского суда в рассматриваемых Конвенциях остается открытым. Указанные Конвенции регулируют отношения только между ее участниками. Однако появилась возможность распространения на лиц "regardless of domicile" и выхода территориальной сферы применения за пределы стран - участниц Конвенций. В п. 2 ст. 54b Конвенции, принятой в Лугано, проявилось стремление придать особую силу нормам об исключительной юрисдикции. Там определено, что в отношении стран - участниц обеих Конвенций по вопросам, подпадающим под исключительную юрисдикцию суда Договаривающегося Государства, не являющегося членом ЕС, применяться будет Конвенция, принятая в Лугано. Таким образом, напрашивается вопрос о материальном праве, на основе которого суд будет решать спор об обращении взыскания.

Так, в странах Западной Европы действует Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, открытая для подписания в Риме 19 июня 1980 г. Если стороны не договорились о применимом праве, суд в силу принципа lex fori (закон стран суда) будет руководствоваться коллизионными нормами этой Конвенции для определения применимого материального права. Пункт 3 ст. 4 Конвенции содержит коллизионную норму, согласно которой, в случае если "предметом договора является право на недвижимое имущество или право на использование недвижимого имущества, предполагается, что договор наиболее тесно связан со страной, где находится это недвижимое имущество". Здесь вновь использована привязка lex rei sitae и охвачен широкий круг прав на недвижимость. Тем не менее п. 5 ст. 4 Конвенции допускает исключения из установленной презумпции, "если из обстоятельств в целом следует, что договор имеет более тесную связь с другой страной" (не обязательно участвующей в Конвенции).

Примером того, когда суд страны, где находится недвижимость, может применить право иной страны, как раз и будет ситуация, при которой и залогодатель, и залогодержатель - российские лица. В данном случае мы можем говорить о том, что присутствует наличие оснований для применения материального права Российской Федерации. Аналогично суд европейской страны может руководствоваться п. 5 ст. 4 указанной Конвенции, если предмет ипотеки находится в России. Однако и залогодатель, и залогодержатель домицилированы в стране суда. Спор можно будет решить по нормам материального права страны суда.

Вторая ситуация отличается разнообразием подходов. В каждом конкретном случае предстоит обращаться к праву определенного иностранного государства. В ряде случаев возможно разрешение спора российским судом по российскому законодательству (если обе стороны будут российскими лицами). Признание и исполнение такого решения будет определяться правом страны, где находится объект недвижимости. На наш взгляд, очевидно, что в целом для государств мирового сообщества наиболее подходит процесс глобализации права в области ипотеки, его унификация. При этом, конечно же, не могут быть не учтены особенности права отдельных государств и территорий. Исходя из вышеизложенного, наиболее насущной рассматривается проблема не только международного законотворчества в данной области, но и выработки реальных механизмов его реализации. Вместе с тем российское ипотечное законодательство также должно быть готовым к расширению границ правового пространства.