Особенности ипотеки жилища

Более предпочтительным является позиция авторов о том, что залог, с одной стороны, - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором. В то же время существует непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог имеет двойственную природу и может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательств. При залоге имущества обеспечивается его сохранность вплоть до момента погашения обязательств должником. При этом стоимость этого имущества, как правило, не уменьшается, а возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме этого, залог особо ценного и быстро ликвидного для должника имущества соответственно стимулирует последнего к принятию мер по погашению кредитной задолженности.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств принципиально отличается от личных (доверительных) способов тем, что интерес кредитора основан не на личности ручателя (и его возможностях), а исключительно на предоставляемом имуществе. Ипотеке присуще имущественное содержание, поскольку предметом ипотеки является имущество, как имеющееся у залогодателя, так и то, которое он приобретет в будущем, либо имущественные права. Предмет ипотеки по общему правилу обладает значительной экономической ценностью. Значимость его в хозяйственной деятельности, да и просто в жизни граждан, весьма велика. Например, при получении кредита может быть заключен договор об ипотеке квартиры, которая будет приобретена им по договору купли-продажи, и т.д. Если ипотека возникает на основании закона, то соответствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

В соответствии с Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 17.06.2010), предметом ипотеки является недвижимое имущество, перечисленное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом следует иметь в виду, что данный перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит. Это означает, что иные вещные права на объекты недвижимости в ипотеку не могут быть сданы. Такое разъяснение дано Высшим Арбитражным Судом РФ.

Выделение недвижимости из остального имущества объясняется не только важностью для экономики страны имеющихся природных ресурсов, тесной связью недвижимости с земельными участками, но и тем, что к недвижимости относятся наиболее ценные и общественно значимые объекты. Недвижимость - это особый объект гражданско-правовых сделок. Она обладает повышенной экономической ценностью, поскольку предназначена для длительного пользования, и, как правило, обладает конструктивной сложностью, требующей больших затрат на поддержание в надлежащем состоянии. Все это требует специальной регламентации участия недвижимости в гражданском обороте, что находит отражение в особенностях содержания многих правоотношений, особом порядке и форме заключения договоров, предметом которых является недвижимое имущество.

ГК РФ закрепляет следующие особенности правового режима недвижимости:

1) право собственности и другие вещные права на недвижимость, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК РФ);

2) обязательство, предметом которого является недвижимость, по общему правилу исполняется в месте ее нахождения;

3) право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество или передаваемое по договору возникает с момента государственной регистрации этой недвижимости либо перехода права собственности на нее к покупателю (ст. ст. 219, 551 ГК РФ);

4) установлен особый порядок приобретения права собственности на бесхозяйственные недвижимые вещи (ст. 225 ГК РФ) и более длительные сроки приобретательной давности на недвижимое имущество (ст. 234 ГК РФ); обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (ст. 349 ГК РФ); распоряжения государственным и муниципальным предприятием принадлежащим им недвижимым имуществом (ст. 295 ГК РФ);

5) действуют специальные правила совершения сделок с недвижимостью, предусматривающие зависимость прав на земельный участок от прав на недвижимость. Так, залог недвижимости (ипотека) допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором она находится, либо его части, необходимой для ее использования, либо права пользования залогодателя этим участком или его частью (ст. 340 ГК РФ).

При продаже или аренде зданий, сооружений и предприятий одновременно с передачей покупателю права собственности на них передаются права на земельный участок, который занят недвижимостью. Если же продается или сдается в аренду лишь земельный участок, владелец недвижимости сохраняет право пользования Гришаев С.П. Все о недвижимости (регистрация прав, купля-продажа, мена, дарение, аренда, наем жилого помещения, ипотека, наследование): Учебно-практическое пособие. М.: Издательство БЕК, 2009. С. 272;.

Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

Ипотека возникает в силу договора или на основании закона (в отсутствии договора ипотеки), при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. К такому случаю, в частности, относятся правоотношения, вытекающие из ст. 77 "Ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации" Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и некоторых иных.

Специфика указанных оснований столь велика, что позволяет сделать их критерием выделения особой разновидности ипотеки - ипотеки в силу закона, или легальной (законной) ипотеки.

Приведенное законодательное предписание (в п. 3 ст. 334 Гражданского кодекса РФ) сводится к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях - при наличии указанных в законе обстоятельств.

Несмотря на относительно длительный период существования законной ипотеки, в судебной практике фактически отсутствуют случаи рассмотрения таких споров. Данная ситуация связана главным образом со сложностью юридической конструкции, возникающей при законной ипотеке, в связи с чем она используется сторонами в основном в тех случаях, когда возникновение ипотеки императивно предусмотрено законом Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. № 9 // Система КонсультантПлюс..

Если по ипотеке в силу договора права залогодержателя возникают с момента заключения данного договора, который считается заключенным с момента его государственной регистрации, то при законной ипотеке она считается возникшей при наступлении указанных в законе обстоятельств. Имущество, заложенное по договору об ипотеке (ипотека в силу закона по ст. 77 Закона об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека), с обязательным сообщением обо всех уже существующих ипотеках данного имущества (ст. 43 Закона об ипотеке).

Гражданский кодекс (ст. 342) также допускает возможность перезалога (последующий залог) уже заложенного имущества. Введение правила о перезалоге связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. "Если залогодержателей несколько, то для них устанавливается соответствующая очередность в удовлетворении их требований. Так, в первую очередь удовлетворяются интересы того залогодержателя, который первым заключил договор залога, из оставшегося имущества удовлетворяются требования второго залогодержателя и т.д. Поскольку перезалог уже заложенного имущества противоречит интересам залогодержателя, в договоре можно установить недопустимость последующего залога имущества".

Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен также незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке. В соответствии с п. 6 ст. 20 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в ред. от 17.06.2010 № 216-ФЗ) регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного Реестра.

Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке, с соблюдением условий предшествующего договора, при разных лицах (сторон) в договорах об ипотеке.

В противном случае последующий договор об ипотеке может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается (ст. 43 Закона об ипотеке).

Новым для российского законодательства является положение ст. 5 ФЗ "Об ипотеке" - залог прав арендаторов. Для этого права также установлена обязательная государственная регистрация.

Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в ред. от 17.06.2010 № 119-ФЗ) (ст. 47) предоставляет право залогодержателю передать свои права другому лицу (если договором не предусмотрено иное):

- по договору об ипотеке;

- по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).

Последующая ипотека подлежит государственной регистрации. В последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества. Отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества.

При недостатке финансирования, которое имеет место в Российской Федерации, кредитование под залог недвижимости позволяет привлечь денежные средства, необходимые залогодателю.

Однако очевидные преимущества ипотеки (залога недвижимости) как способа обеспечения исполнения обязательств касаются в основном только кредитора. Так, О.П. Сауляк констатирует:

- договор ипотеки обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами;

- реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом ипотеки является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом;

- договор ипотеки позволяет обеспечить наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором за полученный кредит Сауляк О.П. Залог как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств в банковской практике // Финансы и кредит. 2009. № 6. С. 6 - 57..

Статья 77 Закона об ипотеке связывает возникновение ипотеки с выдачей кредита на покупку жилой недвижимости и с самой покупкой такой недвижимости, которая после регистрации договора купли-продажи считается находящейся в залоге. Поэтому в соответствии с названной статьей Закона об ипотеке к заявлению должны быть приложены кредитный договор и договор купли-продажи жилой недвижимости, свидетельствующие о том, что купленная недвижимость приобретена в части или полностью за счет кредита банка или иной кредитной организации. Запись об ипотеке должна учиняться после государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Свидетельство о залоге должно быть выписано на залогодержателя, которым в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке являются банк или иная кредитная организация, либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

С экономической и правовой точки зрения между обеспечением исполнения обязательства и предметом ипотеки существует определенная связь: ипотека базируется на наличии реального обеспечения материальных ценностей, недвижимости и т.д. При данных отношениях четко прослеживается целевая направленность ипотеки. Чем дороже вещь для должника, тем больше вероятность исполнения им основного обязательства надлежащим образом. Она может обеспечить любое гражданско-правовое обязательство. В соответствии со ст. 3 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. Однако основной сферой применения ипотеки всегда было обеспечение выдачи кредитов. Это обусловлено тем, что возможность быстрого удовлетворения требований из заложенного имущества (недвижимости) в случае невыполнения должником (залогодателем) своих обязательств особенно важна для кредитных организаций.

Иной точки зрения придерживаются А.В. Шичанина и О.Д. Гривкова: "характеризуя институт ипотеки, нельзя не отметить, смещение акцента в сторону интересов должника в ущерб интересам кредитора" Шичанин А.В. и Гривков О.Д. Указ. соч. С. 19.

В подтверждение своего тезиса авторы анализируют п. 2 ст. 348 ГК: "кредитору может быть отказано в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и требования залогодержателя вследствие этого явно несоразмерны стоимости заложенного имущества. Однако эта норма не предусматривает ситуации, когда у должника нет иного имущества, кроме заложенного. Зачем ограничивать права кредитора? Получается, что в этом случае кредитор вообще лишается возможности получить удовлетворение своего требования".

Другой нормой, защищающей интересы должника в ущерб кредитору, считают А.В. Шичанин и О.Д. Гривков, является п. 2 ст. 350 ГК, согласно которому по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу на срок до одного года. "Такой срок слишком велик в нынешних неустойчивых экономических условиях, с учетом возможного роста инфляции, курсовых валютных рисков, потери ликвидности залога, низкой оперативности исполнительного производства, реальности резкого ухудшения конъюнктуры рынка".

Аналогичного взгляда придерживается О. Свириденко: "ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований. Императивное требование закона о судебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является достаточно неудобной конструкцией, что явно не соответствует требованиям времени. В результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом ипотека теряет истинное предназначение".

Процедура реализации требует значительных средств и времени. До настоящего времени, продолжает автор, не потеряла своей актуальности необходимость расширения способов реализации имущества и предоставления сторонам альтернативного права по его реализации не только с публичных торгов, но и иными оперативными способами, не противоречащими действующему законодательству Свириденко О.М. Указ. соч.. Позиция автора подробно изложена во введении, главе 3 и заключении. Главная мысль: даже при наличии императивных норм в законодательстве о реализации имущества с публичных торгов залогодатели не защищены в полной мере и нуждаются в защите правовыми инструментами, чтобы не оказаться на улице вместе с семьей.

Анализ ипотеки позволяет сделать вывод, что ее следует рассматривать с различных позиций в зависимости от объекта, с которым она соотносится. Например, если ипотеку соотносить с иными юридико-техническими способами обеспечения, она может быть рассмотрена как особый механизм обеспечения, наиболее действенный, исходя из повышенной экономической ценности предмета. Если анализировать ипотеку в системе договорного права, можно рассматривать ипотеку как особый вид договора (договор ипотеки), который обеспечивает исполнение обязательств, уменьшает количество гражданских правонарушений, связанных с невыполнением обязательств, положительно влияет на договорную дисциплину. Если соотносить ипотеку и правовое регулирование в целом, можно выявить функции ипотеки, присущие ипотеке как правовому средству. Этим проблемам посвящено много фундаментальных трудов.

Подводя итог, можно отметить, что ипотеке присущи многие черты, свойственные залогу, например:

1. Права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество.

2. Право ипотеки следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений).

3. Ипотека производна от основного обязательства. Производность ипотеки от обеспечиваемого ею обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства.

4. Ипотека зависима от основного обязательства. Залоговое обязательство носит акцессорный характер. По той же причине залогодержатель может уступить свои права, вытекающие из залога, лишь вместе с уступкой права требования по основному (обеспеченному залогом) обязательству. В противном случае соглашение об уступке прав, вытекающих из залога, будет юридически ничтожным как противоречащее требованиям закона. Эта зависимость четко отражена в законе. Наиболее общее правило включено в п. 4 ст. 4 Закона Российской Федерации "О залоге" (далее - Закон о залоге), в соответствии с которым судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого ипотекой обязательства. Зависимость ипотеки проявляется и в том, что ипотекой может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение об ипотеке. Ипотека сохраняет силу, если право собственности на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право ипотеки и т.д.

5. Ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств выполняет стимулирующую и защитную функции, побуждая должника до момента нарушения основного обязательства к его надлежащему исполнению. Если ипотека не оказала стимулирующего воздействия на должника, то компенсировать потери кредитора призвано обращение взыскания на предмет залога. Главное для залога (ипотеки) - обеспечить (гарантировать) денежные гражданско-правовые обязательства Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристпруд, 2010..

6. Ипотека обладает свойствами вещных и обязательственных правоотношений и т.д.

Ипотекой по российскому законодательству признается залог предприятий, зданий, сооружений, земельных участков и других объектов недвижимости, которые остаются во владении и пользовании залогодателей. Квалифицирующими признаками ипотеки выступают: а) предмет договора о залоге, каковым может являться лишь недвижимое имущество, и б) сохранение за залогодателем прав владения и пользования этим имуществом. Такое понимание ипотеки является более узким по сравнению с римским правом (равно как и подходом к ипотеке современных законов многих зарубежных стран), которым допускалось ипотека любого имущества при условии, что последнее оставалось у залогодателя Гражданское право. Том 1. /Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2010. С. 579-580..

Регулирование ипотечных отношений осуществляется наряду с Гражданским кодексом РФ Федеральным законом «Об ипотеке (залог недвижимости)» от 16 июля 1998г. с последними изменениями дополнениями в редакции Федерального закона от 17 июня 2010 г. № 119-ФЗ.

Ипотекой, как она определена в ст.1 Закона об ипотеке, называется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами Об ипотеке(залоге недвижимости): Федеральный закон от16 июля 1998г. № 102-ФЗ..

Особые требования предъявляются законом к форме договора об ипотеке.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (ст. 10 закона «Об ипотеке).

Так, Федеральный закон от 22 апреля 1996г. «О рынке ценных бумаг» содержит специальные правила о нотариальной форме договора ипотеки, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, когда предметом залога является недвижимое имущество. Однако в этот закон не были внесены необходимые изменения, связанные с упразднением обязательного нотариального удостоверения договоров об ипотеке.

Что же касается формы договора об ипотеке, следует заметить, что ни Закон об ипотеке, ни ГК РФ не требует заключения данных договоров в форме единого письменного документа. Т.е. согласно п.2 ст.434 ГК РФ договор об ипотеке может быть заключен в письменной форме не только путем составления и подписания сторонами одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Но нужно признать, что договоры, подлежащие государственной регистрации, в том числе и договор об ипотеке, фактически всегда будут заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Необходимость составления единого документа объясняется теми требованиями, которые учреждения юстиции, осуществляющие регистрацию сделок с недвижимым имуществом, предъявляют к документам, представляемым на регистрацию Маковская А. Новое в законе «Об ипотеке».// Хозяйство и право .2010. №4..

Сторонники отмены обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки считают, что в настоящее время, с введением системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, государственной регистрации договора ипотеки вполне достаточно и нотариальное удостоверение является излишним административным барьером. С этим утверждением невозможно согласиться, поскольку процедура государственной регистрации не тождественна нотариальному удостоверению и не может заменить его.

Значение института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, нацеленного на создание гарантий права собственности на недвижимое имущество, действительно велико. Система государственной регистрации, производя учет и регистрацию объектов недвижимости и закрепляя принадлежность их конкретным субъектам, в конечном итоге обеспечивает праву собственности на недвижимое имущество нужную доказательность и правомерность.

Требование государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи, ограничений этих прав, их возникновения, перехода и прекращения установлено ГК РФ в качестве обязательного Правовое регулирование ипотеки. //эж-Юрист. 2010. №30..

Порядок государственной регистрации устанавливается ФЗ РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", принятым 21 июля 1997г.

В Законе о регистрации правила о государственной регистрации ипотеки установлены в ст. 29. Согласно п. 1 и 2 ст. 29 Закона государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество, а отказано в регистрации ипотеки может быть в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается законодательством и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости (п. 3 ст. 29 Закона о регистрации). Погашается регистрационная запись об ипотеке на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения.

Пункт 5 ст. 29 Закона о регистрации является отсылочной нормой, согласно которой особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке. Таким образом, эта норма Закона о регистрации дает основания для установления особых правил регистрации ипотеки, но только в Законе об ипотеке, а не в каких-либо иных нормативных актах. Кроме того, поскольку правила ст. 4 Закона о регистрации, относящейся к общим положениям этого Закона и исключающей его применение в отношении прав на условную недвижимость, распространяются и на его ст. 29, можно сделать вывод, что действие п. 5 этой статьи не распространяется на ипотеку условной недвижимости.

Согласно ст. 10 этого Закона договор об ипотеке подлежит государственной регистрации, он считается заключенным и вступает в силу с момента такой регистрации. По общему правилу ст. 11 Закона об ипотеке с этого же момента возникает и право залога, то есть право залогодержателя на заложенное имущество, однако если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, то право залога возникает с момента возникновения этого обязательства. С момента возникновения права залога заложенное имущество считается обремененным ипотекой Комачева С.А. Сделки с недвижимостью. М., 2010. С.165. .

1.3 Существенные условия договора ипотеки

В соответствии со ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор ипотеки не может считаться заключенным Постановление Пленума ВС РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996. « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ».(приложение 3).

Статья 5 ФЗ "Об ипотеке" определяет имущество, которое может быть предметом ипотеки. Прежде всего таковыми могут быть недвижимые вещи (недвижимое имущество, недвижимость), указанные в ст. 130 ГК Российской Федерации, а именно: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, - на которые зарегистрированы права в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. П. 1 ст. 5 ФЗ "Об ипотеке" конкретизирует имущество, которое может быть предметом ипотеки. Это, во-первых, земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 ФЗ "Об ипотеке". Во-вторых, предприятия, здания и сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности. В-третьих, жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из изолированных комнат (одной или нескольких). В-четвертых, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения. В-пятых, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты Об ипотеке: Федеральный закон от 16 июля 1998г. №102-ФЗ.(приложение 4).

Определение понятия недвижимости содержится в ст. 130 ГК Российской Федерации. Это объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Понятно, что разделение имущества на движимое и недвижимое не случайно. Практически его значение проявляется особенно в большей ограниченности господства над недвижимостью и в прочности укрепления прав на эти виды имущества, сравнительно с имуществом движимым.

Согласно общему правилу предметом ипотеки не может быть имущество (объекты), изъятое из оборота; оно должно быть прямо указано в законе (п. 2 ст. 129 ГК Российской Федерации). Круг имущества, изъятого из оборота, неширок. Сюда входят главным образом вещи, находящиеся в исключительной собственности государства, в том числе ресурсы континентального территориального шельфа и морской экономической зоны, определенные объекты оборонного производства и другие. Наряду с изъятыми из оборота не могут находиться в залоге и объекты, ограниченно оборотоспособные Комментарий к Гражданскому кодексу РФ /Под ред. О.Н. Садикова. М., 2010. С.679.. В качестве примера можно сослаться на лечебные природные ресурсы, которые могут принадлежать на праве собственности Российской Федерации либо ее субъектам О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах: Федеральный закон от 23 февраля 1995г. №26-ФЗ. (ред. от 27.12.2009, №379 ФЗ). В данном контексте необходимо также обратиться к Федеральному закону от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ "О государственном материальном резерве", который устанавливает, что запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога (п. 3 ст. 4 ФЗ № 79-ФЗ) Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. 2010. №2..

Одним из наиболее распространенных видов ипотеки является ипотека жилых домов и квартир. Связано это в первую очередь с развитием системы ипотечного инвестирования.

Предметом ипотеки могут быть только предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 ФЗ "Об ипотеке"). Залог (ипотека) индивидуальных и многоквартирных жилых домов (квартир), находящихся в государственной и муниципальной собственности, не допускается (п. 2 ст. 74 ФЗ "Об ипотеке"). Исключение составляет ипотека гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домов и других строений (помещений), но только тех из них, которые не предназначены для постоянного проживания. Ипотека такой недвижимости проводится по общему правилу.

Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме осуществляется в соответствии с правилами п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации. Что касается строящихся жилых домов, то при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства (ст. 76 ФЗ "Об ипотеке"). Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и соответственно право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке. П. 2 ст. 25 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. предусматривает, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях - на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК Российской Федерации, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Ст. 5 ФЗ "Об ипотеке" выделяет в качестве особого объекта ипотеки предприятие как имущественный комплекс.

В ст. 4 ФЗ «О предприятиях и предпринимательской деятельности» указывалось, что предприятие является самостоятельным хозяйствующим субъектом, созданным для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли О предприятиях и предпринимательской деятельности: Закон РСФСР от 25 декабря 1990. №445-1.(Утратил силу).

С принятием первой части Гражданского кодекса 1994 г. содержание понятия "предприятие" изменилось. Так, в ст. 132 ГК предприятие определяется как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Эта статья содержится в гл. 6 ГК, посвященной объектам права. В ней речь идет о предприятии как объекте права. Иными словами, здесь имеется в виду имущество предприятия, составляющее единый имущественный комплекс.

Отметим, что если предметом ипотеки является имущественный комплекс предприятия, то ипотека предприятия распространяется на все его имущество, в том числе на основные фонды и оборотные средства, а также иные ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия. В состав имущества предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долга, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, в имущество, находящееся в собственности предприятия, входят как движимые, так и недвижимые вещи. Помимо деления имущества предприятия на недвижимое и движимое согласно Положению о бухгалтерском учете и отчетности в Российской Федерации все имущество, отражаемое в бухгалтерском балансе предприятия, подразделяется на следующие виды: капитальные и финансовые вложения, основные средства и нематериальные активы, сырье, материалы, готовая продукция и товары, незавершенное производство и расходы будущих периодов, капитал и резервы, расчеты с дебиторами и кредиторами, прибыль (убыток).

Основные средства представляют собой совокупность материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда в натуральной форме в течение длительного времени как в сфере материального производства, так и в непроизводственной сфере.

Исходя из описания заложенного имущества предприятия, трудно решить, какое имущество считается заложенным в конкретном случае: следует это из договора или взысканию подлежит все имущество, находящееся в собственности, хозяйственном ведении предприятия на момент взыскания.

Подробное исследование состава имущества предприятия позволяет обратиться к проблеме выдержанности принципа специальности залогового права при ипотеке имущественного комплекса.

По общему правилу предполагается, что залог возникает на конкретное имущество (конкретный земельный участок, здание, машину, находящиеся в определенном месте товары) или на конкретное право. Признание же допустимым ипотеки имущественного комплекса означает, что российское право исключает в некоторых случаях действие принципа специального залогового права и признает возможность залога совокупности имущества и прав. Чем крупнее предприятие, тем более сложную совокупность оно из себя представляет Киселев А.А. Предмет договора ипотеки. //Нотариус. 2009.№2. .

Проблема определенности круга имущества, на которое распространяется ипотека предприятия, обостряется еще и тем, что в разные моменты времени предприятию может принадлежать различное имущество. Этот вопрос решается обращением к п. 2 ст. 340 ГК Российской Федерации, который устанавливает, что при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено договором или законом.

Исходя из положений этой же статьи можно сделать вывод, что предметом ипотеки может быть также структурное подразделение предприятия, которое представляет собой "иной имущественный комплекс". Представляется, что в этом случае должны применяться положения главы XII ФЗ "Об ипотеке" об особенностях ипотеки предприятий, зданий и сооружений.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

В договоре об ипотеке должны быть однозначно идентифицированы передаваемые в ипотеку помещения- указан адрес (включая этаж), кадастровый или условный номер, площадь помещения Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений. // Бизнес-адвокат. 2009. №11(приложение 1, 2).

Новое положение, касающееся предмета ипотеки, внесено в Закон об ипотеке. Это пункт 6, дополнивший ст.6 Закона. Согласно данному пункту ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или Законом об ипотеке. Включение в Закон об ипотеке правила, определяющего судьбу неотделимых улучшений, абсолютно оправдано. Договоры об ипотеке носят длящийся характер, и в течение всего времени, пока недвижимое имущество обременено ипотекой с ним могут происходить самые разные изменения. Законодатель достаточно четко регулирует обязанность лица, у которого находиться заложенное имущество (заложенное недвижимое имущество находиться у залогодателя), не совершать действий, которые могут привести к ухудшению этого имущества (ст.334, 344 ГК РФ). Но закон не запрещает и не может запрещать залогодателю улучшать заложенное имущество. Такие улучшения могут быть как отделимыми, так и неотделимыми. Казалось бы, законодателю нужно было установить правила о судьбе обоих видов улучшений заложенного имущества.

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (приложение 2).

Обычно при ипотеке недвижимости стороны указывают цену ниже рыночной, иногда в несколько раз.

Но такая оценка несет большие юридические риски.

При совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью советом директоров должна осуществляться оценка рыночной стоимости закладываемого имущества (ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, действующая редакция).

При ипотеке государственного и муниципального имущества осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества независимым оценщиком (ст. 9 Закона "Об ипотеке" и ст. 8 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ, в ред. от 24 июля 2007 г.), и при отсутствии такой оценки договор ипотеки может быть признан ничтожной сделкой. Помимо этого, сделка может быть признана кабальной.

Состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества.

Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 ФЗ "Об ипотеке").

При наличии в договоре ипотеки нескольких разнообразных объектов (зданий, сооружений, прав аренды на недвижимое имущество) необходимо помимо указания общей оценочной стоимости указать и оценочную стоимость отдельно каждого объекта недвижимого имущества и прав аренды на недвижимое имущество.

Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна - необходимо принимать во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются справочно. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но тем не менее в договоре лучше указывать только одну оценку - по соглашению сторон Кубатская А. Залог недвижимости как форма ипотеки.//Бизнес-адвокат. 2007. №14..

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Как и залог движимого имущества, ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству, полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Кроме того, если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

- в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

- в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

- в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

- в возмещение расходов по реализации заложенного имущества (это корреспондирует ст. 337 ГК Российской Федерации).

Ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 3 ФЗ "Об ипотеке").

Вместе с тем в правилах об обеспечении обязательств ипотекой законодателем предусмотрено исключение. Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на:

- возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

- возмещении расходов по реализации заложенного имущества (ст. 3 ФЗ "Об ипотеке").

ФЗ "Об ипотеке" предусматривает, что ипотекой могут быть обеспечены также и другие дополнительные расходы залогодержателя Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., СТАТУТ 2006. С 456-459..

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (приложение 1).

В п. 43 Постановления Пленумов № 6/8 указано, что, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Заметим, что, несмотря на это указание, регистрирующие органы обычно требуют указывать все условия обеспечиваемого обязательства Постановление Пленума ВС РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 17.06.2009. « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»..

В соответствии со ст. 50 Закона "Об ипотеке" при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Таким образом, из самой статьи следует, что при таком расхождении договор ипотеки не считается незаключенным, а единственный риск, который из этого вытекает, - это то, что будет признано, что ипотекой обеспечивается обязательство не в полном объеме, а в том объеме, который указан в договоре ипотеки. Но надо заметить, что судебная практика иногда очень интересно трактует те или иные вопросы.

Пунктом 4 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" установлено, что обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Таким образом, указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору.

В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом. // Справочная правовая система «Гарант». .

При этом для действительности договора ипотеки не имеет значения, обеспечиваются ли ипотекой обязательства по договору одного лица или нескольких лиц.

Вместе с тем обеспечение одним договором ипотеки обязательств нескольких лиц невыгодно банку и влечет следующие риски:

1) риск отказа в или государственной регистрации договора ипотеки на том основании, что данная ипотека должна оформляться двумя договорами, как предшествующая и последующая ипотека. Данный отказ может быть обжалован в судебном порядке, но тем не менее обжалование отказа займет срок от нескольких месяцев до нескольких лет и значительно затянет регистрацию договора ипотеки и выдачу кредита;

2) при обращении взыскания на предмет ипотеки с торгов по обязательствам одного из лиц в соответствии со ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также если его реализация оказалась невозможной. Таким образом, обращение взыскания на предмет ипотеки по одному из обеспечиваемых обязательств повлечет прекращение ипотеки. При этом банк будет обязан вернуть денежные средства, оставшиеся после удовлетворения требований, во исполнение которых было обращено взыскание на предмет ипотеки. В случае удержания банком денежных средств по остальным обязательствам, которые обеспечивались данной ипотекой, эти денежные средства с процентами за пользование чужими денежными средствами могут быть истребованы залогодателем. В этом случае банк может подать иск о досрочном истребовании кредита от остальных должников по обеспечиваемым ипотекой обязательствам, но существует высокий риск отказа в удовлетворении данного иска на том основании, что данные лица какие-либо обязательства перед банком не нарушали, а ухудшение обеспечения произошло по обстоятельствам, за которые данное лицо не отвечало и, более того, наступление которых зависело от воли банка. Таким образом, остальные обязательства, указанные в договоре ипотеки, не будут обеспечены. Соответственно при необходимости обеспечить ипотекой обязательства нескольких лиц должно заключаться несколько договоров ипотеки Братко А.Г. Банковское право России. М., 2009. С.480-481..

Таким образом, могут быть обеспечены одним договором ипотеки обязательства одного заемщика из нескольких договоров ипотеки. Но это только в том случае, если все эти договоры изначально включены в договор ипотеки. Если же изначально в договор ипотеки включен, например, один кредитный договор, а второй стороны пытаются внести в договор ипотеки позже, оформив его в качестве дополнительного соглашения к договору ипотеки, то регистрирующие органы, на наш взгляд, справедливо отказывают в регистрации таких дополнительных соглашений, требуя их оформления в виде последующей ипотеки, т.к. обеспечиваемые ею новые обязательства не имеют никакого отношения к существующему обязательству, обеспеченному первоначальной ипотекой.

2 ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЖИЛИЩА

2.1 Жилые дома и квартиры как предмет ипотеки

Глава XIII (статьи 74 - 78) Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" специально посвящена ипотеке жилых домов и квартир. Это объясняется тем, что в России чрезвычайно острой проблемой является жилищная. Миллионы семей проживают в ветхих и аварийных домах и нуждаются в улучшении жилищных условий. Однако лишь небольшая часть населения любой страны, в том числе и России, может позволить себе купить квартиру сразу, из текущих доходов, без помощи сбережений и заемных средств. В условиях сокращения бюджетного финансирования строительства в России и обеспечения населения жильем основным источником средств для приобретения жилья становятся собственные средства населения, а также кредиты банков. Действия государства, направленные на создание рынка доступного жилья (принятые в связи с этим 27 федеральных законов в декабре 2008 года), повлияли на сознание значительной части населения, что "доступность" в данном случае отнюдь не является синонимом дешевизны и что квартирный вопрос впредь предстоит решать в основном рыночным путем.