Особенности ипотеки жилища

Во всем мире дома и квартиры покупаются преимущественно с помощью ипотеки, формы их приобретения везде разные, хотя есть и общие черты. В России, к сожалению, человек пока еще не может спокойно взять кредит под залог квартиры и так же спокойно расплатиться за него.

С 2011 года начался третий, основной, четырехлетний этап реализации Федеральной целевой программы "Жилище", объем финансирования которой за счет бюджета составит 234,85 млрд. рублей. На сегодняшний день именно под осуществлением этой программы понимают формирование в России рынка доступного жилья. Программа разделена на два принципиальных блока: стимулирование предложения за счет увеличения объемов строительства и поддержание платежеспособного спроса за счет становления альтернативных способов финансирования сделок купли-продажи, в том числе ипотеки и жилищно-строительных кооперативов. Федеральная целевая программа "Жилище", рассчитанная на период 2011 - 2015 годов, имеет тенденцию на строительство жилья с целью передачи по договорам социального найма, а предоставление бюджетных субсидий на его приобретение в том числе с использованием механизма государственных жилищных сертификатов Свит Ю.П. В кн.: Гражданское право: Учебник. Ч. II / Отв. ред. д.ю.н., проф. В.П. Мозолин. М.: Юристъ, 2007. С. 207; . При такой тенденции ипотека должна "стать локомотивом всего жилищного строительства". Способна ли ипотека жилища решить указанную Президентом РФ проблему?

Ипотека жилища в настоящее время в рамках гражданского права выступает в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита (ссуды) на строительство или приобретение жилья и иных обязательств, возникающих в процессе реализации программы жилищного строительства. Это соответствует функциям залога вообще, с особенностями, присущими ипотеке жилища.

В статье 40 Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12.12.1993 (с изм. от 26.10.2010), регламентировано, что каждый имеет право на жилище Кутафин О.Е., Козлов Е.И. Конституционное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2007. С. 585.. Конституционное право граждан на жилище, совершенно обоснованно констатирует В.Н. Литовкин, свято и для законодателя, и правоприменителя, и гражданина, и власти, и хозяйствующего субъекта, и некоммерческой организации. Строгое подчинение текущего жилищного законодательства конституционным нормам, его соответствие Конституции РФ - гарантия законности жилищного законодательства, обеспечения его гуманитарного характера. Именно конституционное право определяет национальную систему удовлетворения жилищных потребностей граждан... Государству и органам местного самоуправления отведена роль оказания им необходимой социальной поддержки или помощи, в том числе создание социально-экономических условий для участников с целью вовлечения их в ипотечный процесс.

При этом следует иметь в виду, например, что регистрация или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения прав и свобод гражданина, предусмотренных жилищным законодательством.

Например, Т. обратилась в суд с иском к X. о снятии его с регистрационного учета в квартире, в которой она проживает, ссылаясь на то, что ответчик не проживает в квартире с 1994 года, место его пребывания ей неизвестно, факт регистрации X. в ее квартире препятствует осуществлению ее права пользования жильем.

Решением районного суда X. был снят с регистрационного учета.

Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ удовлетворен протест заместителя Генерального прокурора РФ об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений по следующим основаниям.

Удовлетворяя иск, суд исходил из того, что X. не является членом семьи истицы, в течение трех лет в квартире не проживает, поэтому не может сохранять регистрацию на этой жилой площади.

Судебная коллегия не согласилась с таким выводом.

Регистрация гражданина по месту жительства или по месту пребывания является административным актом, который лишь удостоверяет факт свободного волеизъявления гражданина при выборе им места жительства или места пребывания.

Сняв X. с регистрационного учета в упомянутой квартире, суд лишил его права пользования жилой площадью. При этом в решении отсутствуют указания на то, что ответчик не приобрел право пользования жилой площадью и подлежит выселению без предоставления другого жилого помещения.

В соответствии с ч. 1 ст. 40 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на жилище, никто не может быть произвольно лишен жилища. Аналогичное положение установлено в ст. 10 ЖК РСФСР: никто не может быть выселен из занимаемого жилого помещения или ограничен в праве пользования жилым помещением иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренном законом.

Законодательством не предусмотрено такое самостоятельное основание для лишения права пользования жильем, как снятие с регистрационного учета Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 6.

Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" использует термин ипотека жилых домов и квартир. По Закону предметом ипотеки, например, могут быть жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом.

В Жилищном кодексе РФ от 27.07.2010 № 188-ФЗ говорится о "жилых помещениях", к ним относятся: жилые дома, части жилых домов, квартиры, части квартир и комнаты (ст. ст. 15 - 18).

Законодателем данное понятие используется в нескольких значениях:

- как родовое понятие, включающее жилой дом, квартиру, комнату;

- как часть дома;

- как учетная категория, наряду с жилым домом Крашенинников П.В. Жилищное право. М., СТАТУТ 2010. С. 315..

Жилыми зданиями (домами) признаются объекты по их функциональному назначению, которые определяются не субъективно, допустим, фактом использования в тех или иных целях, а объективно - конструктивным назначением, проектной документацией, по правоустанавливающим документам, сопровождающим их строительство, капитальный ремонт, реставрацию, реконструкцию, отражающим целевую направленность проектно-сметной документации С.П. Гришаев. Ипотека жилых помещений // Система КонсультантПлюс..

ГК РФ к жилым помещениям относит: дома, квартиры, их части, состоящие из изолированных комнат, дачи, садовые дома. В ст. 209 ГК РФ определяется содержание права собственности на любое имущество, включая недвижимость в виде жилых домов и квартир.

Правила XIII главы Закона об ипотеке применяются только к таким индивидуальным и многоквартирным жилым домам и квартирам, части жилого дома или части квартиры, состоящей из одной или нескольких изолированных комнат, которые отвечают следующим требованиям:

- они предназначены для постоянного проживания;

- они принадлежат на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 Закона об ипотеке).

Гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях, что ограничивает их оборот в качестве предмета залога. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.

В Законе об ипотеке, отмечает В.Н. Литовкин, названы дача и летний садовый домик наряду с жилым домом, но как разные типы строений, целевого использования и функционального назначения.

В соответствии с п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается.

При залоге квартир в многоквартирных домах в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации одновременно с квартирой право залога возникает и на долю в праве собственности на общее имущество всего жилого дома. Общее имущество представляют собой части комплекса недвижимого имущества, предназначенные для обслуживания, использования и доступа к помещениям, тесно связанные с ними назначением и следующие их судьбе; они находятся в общей долевой собственности собственников помещений (домовладельцев) Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. 2008. № 2.

В качестве предмета ипотеки допускается использовать часть жилого дома или часть квартиры, состоящую из одной или нескольких изолированных комнат.

Жилищный кодекс РФ в ст. 16 признает комнатой часть жилого дома или квартиры, предназначенную для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире. К ипотеке комнат в предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домах и квартирах, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Итак, понятия "жилое помещение", "жилище" являются достаточно сложными и дискуссионными в научной литературе Свит Ю.П. Проблемы определения объекта жилищных прав и его правового статуса в современном жилищном законодательстве // Жилищное право. 2010. № 11. С. 26 - 32. Одной из характерных особенностей понятия "жилого помещения" являются включение данного помещения в жилищный фонд и пригодность его для постоянного проживания. Разделяю позицию Ю.П. Свит о том, что понятие "жилище", содержащееся в примечании к статье 139 Уголовного кодекса РФ, является более широким, нежели понятие "жилое помещение". В данной норме жилищем признается любое помещение, даже не включенное в жилищный фонд, но пригодное хотя бы для временного проживания в нем. Предметом настоящего рассмотрения являются отношения, связанные с ипотекой, ипотечным кредитованием квартир (как объекта права собственности по ст. 289 ГК), имеющихся в наличии, либо строящиеся по договору участия в долевом строительстве, именуемые в работе "жилищем". Предпочтение данному конституционному термину отдано потому, что в работе акцент делается на социальную ипотеку. В соответствии с п. 1 ст. 1 ЖК право на жилище, также как и иные жилищные права, наряду с Конституцией РФ регулируются жилищным законодательством. В случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) (п. 1 ст. 7 ЖК).

Особый интерес в литературе и на практике представляет собой ипотека незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а также принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, заготовленных для строительства (ст. 76 Закона об ипотеке).

Таким образом, речь идет не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и об обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество - материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. В.А. Зюзин и А.Н. Королев делают вывод, что заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п. 3 ст. 421 ГК РФ. Поскольку такой смешанный договор содержит элементы договора ипотеки (залога недвижимого имущества) и устанавливает единую совокупность обязательств, то данный смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой договор должен считаться незаключенным.

Однако указанным имуществом должно обеспечиваться только исполнение обязательств, связанных с предоставлением кредита или целевого займа для сооружения жилого дома. Следует обратить внимание на то, что ранее таким образом обеспечивалось только предоставление кредита, который согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ может выдаваться лишь банком или иной кредитной организацией. Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. в ст. 76 Закона об ипотеке были внесены изменения, распространившие действия рассматриваемых правил и на договоры целевого займа. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление займодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают ему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Поэтому в качестве залогодержателей по договору об ипотеке незавершенного строительства, материалов и оборудования, заготовленных для строительства, в настоящее время могут выступать не только банки и иные кредитные организации, но и граждане и юридические лица, предоставившие целевой заем для сооружения жилого дома. В отношении возможности обеспечения ипотекой указанного имущества исполнения обязательств по предоставлению целевого займа гражданами никаких ограничений в ст. 76 Закона об ипотеке не установлено, как это, например, сделано в ст. 77, где прямо говорится только о юридическом лице, которое предоставляет целевой заем для приобретения жилого дома или квартиры и в силу этого выступает в качестве залогодержателя Мартышкин С.В. Отдельные вопросы ипотеки жилых домов и квартир // Актуальные вопросы частного права: Межвуз. сб. науч. тр. Самара. 2010. С. 98 - 106; Жуков В.Н. Учет операций по ипотеке // Бухгалтерский учет. 1999. № 2. С. 65 - 71..

Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и, соответственно, право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке. Пункты 2, 3, 4 ст. 25 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. (в ред. от 29.12.2010 №435-ФЗ) предусматривают, что право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, указанных в настоящей статье, а именно:

- если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства;

- если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Соответственно, объектами незавершенного строительства дополнен абзац первый пункта 1 статьи 130 ГК РФ ФЗ от 30.12.2004 № 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 24.07.2009. № 292.. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК Российской Федерации, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. 2008. № 2..

В.А. Зюзин и А.Н. Королев совершенно обоснованно отмечали, что на практике долгое время не был решен вопрос: что происходит с ипотекой по завершении строительства жилого дома? С одной стороны, договор об ипотеке действует, но с другой - неясно, какое имущество является предметом ипотеки. Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). Юстицинформ, 2010..

Законодатель в Законе об ипотеке закрепил норму, выработанную судебной практикой о том, что если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу, и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом Федеральный закон РФ от 24 июля 2010 года № 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"..

Отдельные правовые особенности установлены законодательством в отношении ипотеки жилых домов и квартир, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека либо попечительство. В этом случае передача имущества в залог осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ для совершения сделок с имуществом подопечных.

Ст. 37, абз. 2 п. 1 ст. 38, п. 3 ст. 34 ГК РФ установлен особый порядок распоряжения имуществом подопечного. Оформление предварительного разрешения на совершение сделки с жилыми помещениями, собственниками или сособственниками которых являются подопечные, производится в форме постановления (распоряжения) органа местного самоуправления

Пункт 4 ст. 292 ГК РФ допускает отчуждение жилого помещения, "в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, с согласия органа опеки и попечительства" ФЗ от 17.07.2009№ 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"..

Предыдущая редакция данной нормы, на наш взгляд, была совершеннее. Она требовала согласие органа опеки и попечительства при отчуждении жилого помещения, если в нем проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника. Разница изменений очевидна и не в пользу несовершеннолетних, над которыми не установлена опека и попечительство, но продолжающих жить в неблагополучных семьях. Именно эта категория граждан самая многочисленная, нуждающаяся в защите от государства в лице соответствующих органов.

В соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. от 17 июня 2010 г.), если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. К данному виду залога жилого дома или квартиры, соответственно, применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке легальная ипотека, обеспечивающая кредитное обязательство в пользу кредитной организации (юридического лица по договору целевого займа), выдавшей кредит на покупку жилья в отношении купленного на полученные в кредит средства жилого дома или квартиры, возникает с момента регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Однако, как вполне обоснованно отмечает С.А. Бабкин, такого вида договора, как "договор купли-продажи квартиры (жилого дома) с оплатой за счет кредита банка", законодательство не знает. Кроме того, возможна ситуация, когда такой договор может быть зарегистрирован и переход права собственности осуществится без соответствующих сведений в реестре об имеющейся ипотеке (что может привести к существованию множества "скрытых" ипотек) Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. 2010..

Настоящая Инструкция предусматривает, что государственная регистрация ипотеки, возникшей на основании закона при заключении договора купли-продажи жилого помещения за счет кредита банка, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществляется одновременно с государственной регистрацией права залогодателя (покупателя).

Согласно ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ "Об ипотеке". Исходя из этого, на наш взгляд, совершенно обоснованно считает А.А. Киселев, можно заключить следующее:

1. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена также путем заключения договора в силу закона.

2. К ипотеке применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420).

3. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации ("Понятие и условия договора") и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации (п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации).

4. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы Федерального закона "Об ипотеке" Киселев А.А. Указ. Соч. С 16..

Договор ипотеки является консенсуальным, поскольку заключается без передачи заложенного имущества залогодержателю (ст. 425 ГК).

По статье 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. По договору об ипотеке жилища предмет договора находится у залогодателя.

Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ст. 9) содержит более полное содержание договора ипотеки, указывая, что в нем определяются предмет ипотеки (наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание), его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя (в ред. Федерального закона от 17 июня 2010 г. № 119-ФЗ).

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. п. 4, 5 ст. 9 ФЗ "Об ипотеке").

На практике, наряду с общими формулировками, содержащимися в ГК РФ и Законе об ипотеке, кредиторы включают в договоры кредитования, ипотеки много других дополнительных условий, не имеющих ничего общего с рекомендуемыми. Например, в примерном договоре залога имущественных прав Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации, по сути, содержатся одни только обязательства залогодателя Сайт ЗАО "Инвестсбербанк": http://www.sbrf.ru..

Так, в "обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, заключенному между Залогодержателем (Кредитором) и Залогодателем (Заемщиком) в залог передается имущественное право по Договору об инвестировании строительства, заключенному между Заемщиком и Застройщиком.

Обязательства, исполнение которых обеспечивается Договором, включают следующие условия:

возмещение убытков и других расходов, которые могут быть причинены Залогодержателю, уплату неустойки по Кредитному договору, уплату процентов по Кредитному договору, погашение кредита по Кредитному договору;

предоставление Залогодержателю в течение 5 (пяти) рабочих дней, любой запрашиваемой информации относительно предмета залога;

ставить в известность Залогодержателя об изменениях, произошедших в предмете залога (включая строящийся объект), о его нарушениях третьими лицами или о притязаниях третьих лиц на предмет залога, о возникновении угрозы утраты или нарушения предмета залога в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента наступления события.

Все риски по данному договору, связанные с сохранностью предмета залога, лежат исключительно на Залогодателе" и т.д., и т.п.

Залогодержатель имеет право обращения взыскания на предмет залога для удовлетворения требований Залогодержателя случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком каких-либо обязательств по Кредитному договору и т.д. То есть в дополнение к 25 обязательствам по договору ипотеки (носящий акцессорный характер) присоединяются все обязательства основного кредитного договора.

Вывод очевиден - при таких кабальных отношениях вряд ли следует рассчитывать на широкомасштабное применение ипотеки жилища в России.

В соответствии с ГК РФ и Федеральным законом от 24 июля 2009 г. № 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" договор ипотеки жилища заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Федеральным законом от 24.07.2009 № 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (п. 1 абз. 3 ст. 20) требование нотариального удостоверения договора ипотеки исключено. Если же стороны удостоверили нотариально договор ипотеки, то государственная регистрация ипотеки, возникшей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 ФЗ "Об ипотеке", или нарушены правила пункта 4 ст. 13 указанного Закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность, и он считается ничтожным Пискунова М.Г. Практические аспекты государственной регистрации ипотеки // Правовое регулирование рынка недвижимости. 2008. № 2 - 3 (3 - 4). С. 57..

Ипотечные правоотношения могут быть оформлены также соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство. В отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке ст. 10 ФЗ "Об ипотеке" (в ред. от 17.06.2010) Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2010. № 1 (часть 1). Ст. 42..

Такая ситуация возможна в случае, если после заключения и составления основного договора стороны затем решили обеспечить этот договор ипотекой. В этом случае стороны, как правило, составляют дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору. Это приложение (дополнительное соглашение) также подлежит государственной регистрации Киселев А.А. Оформление ипотеки // Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 2..

Несоблюдение указанных правил влечет недействительность договора о залоге.

При государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним одновременно с записью о собственнике недвижимого имущества делается запись об обременении имущества ипотекой в пользу банка или иной кредитной организации либо юридического лица, предоставивших кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Предшествующая редакция Закона об ипотеке не регулировала в достаточной степени ситуацию, которая получает все более широкое распространение. Кредитные организации обусловливают получение кредита или займа на приобретение или строительство жилья оплатой "первоначального взноса", обычно равного 30% от суммы займа (кредита).

Федеральным законом от 23 июля 2010 г. № 179-ФЗ п. 1 ст. 77 комментируемого Федерального закона был изложен в новой редакции. В настоящее время ипотека в силу закона возникает независимо от того, построены или приобретены жилой дом или квартиры за счет кредитных (заемных) средств "полностью либо частично" Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). Юстицинформ, 2010..

Федеральными законами РФ "О внесении изменений в Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 01.03.2008 № 18-ФЗ, от 23.07.2010 № 179-ФЗ, от 17.06.2010 № 216-ФЗ в статью 78 "Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру" внесены значительные изменения, которые анализируются в главе 3 работы.

Ипотека жилища - многогранное явление правовой, социальной и экономической жизни общества, исторически и национально обусловленное. Для того чтобы она действительно повлияла на улучшение жилищной политики в стране, в развитие программы "законодательного обеспечения формирования рынка доступного жилья", был принят пакет федеральных законов.

Однако осталось много нерешенных проблем по обязательствам государства обеспечения жильем отдельных категорий граждан, исходя из Федеральной целевой программы "Жилище" на 2010 - 2015 годы (в ред. Постановлений Правительства РФ от 14.02.2009 № 104, от 13.08.2010 № 380, с изменениями, внесенными распоряжением Правительства РФ от 18.12.2009 № 1355-р).

Например, при переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу, то есть при обращении взыскания на заложенное имущество, теперь прекращаются права пользования этим жилым помещением членами семьи бывшего собственника (п. 2 ст. 292 ГК РФ (в ред. ФЗ РФ от 17 июня 2010 года № 213-ФЗ)).

В случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения теперь не сохраняется (п. 4 ст. 31 ЖК РФ (в ред. от 29 декабря 2009 № 188-ФЗ)).

Обращение на заложенное жилье и выселение стало возможным на любое жилое помещение, даже если оно единственное (абз. 1 п. 1 ст. 78 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Обращение на заложенное жилье и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов его семьи, стало возможным, даже если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (абз. 1 п. 1 ст. 78 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") Теперь перечислим изменения в законодательстве в пользу кредитных организаций, строительных компаний и др., с кем вступает в договорные отношения гражданин-залогодатель.

1. Отменяется требование обязательного согласования с органами опеки и попечительства при отчуждении жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние.

2. Обеспечивается надежность облигаций, выпускаемых непосредственно кредитными организациями.

3. Расширяется спектр возможных форм и механизмов выпуска ипотечных ценных бумаг, в частности, через представление кредитным организациям возможности самостоятельной эмиссии облигаций с ипотечным покрытием.

4. Предусмотрено создание новой инфраструктуры на рынке жилья - кредитных бюро, которые будут собирать информацию о заемщиках, залогодателях, в частности, о том, насколько добросовестно они исполняют свои обязательства перед банками-кредиторами, тем самым снижая риски и издержки кредиторов.

Упрощается процедура согласования и экспертизы градостроительной и проектной документации для строительных компаний.

Перечисленное не вселяет уверенности в доступности жилья и защите неимущих с помощью нового законодательства, принятого Федеральным Собранием.

С другой стороны, все, кто задействован в процессе ипотеки жилья, получили серьезные правовые гарантии и привилегии без адекватного снижения цен на жилье, процентных ставок, упрощения процедуры и снижения расценок на оформление, возврата полученных взносов залогодателю даже при форс-мажорных обстоятельствах и др.

То есть все то, что действительно влияет на доступность жилья, осталось не решенным и не выполненным. Декларированная функция ипотеки жилища социально-защитного характера вряд ли достигнет поставленной цели и сможет оказать позитивное воздействие на оживление жилищного рынка.

Миллионы граждан страны ставятся в зависимость от узко коммерческих интересов многочисленных участников ипотечных отношений.

Такая тенденция в законодательстве явно недопустима. Все, что внесено залогодателями, при невозможности продолжать исполнять договорные отношения, должно возвращаться последним с учетом накоплений.

Ипотека жилища подразделяется на социальную и коммерческую. Необходимость такого разграничения была вызвана различием подходов к решению жилищной проблемы для граждан, имеющих относительно небольшие доходы и нуждающихся в улучшении жилищных условий, и граждан, имеющих средние доходы, которые могут приобрести жилье, взяв банковский кредит на рыночных условиях.

2.2 Функции ипотеки жилища в современном гражданском обороте

Под функциями права обычно понимаются основные направления его воздействия на общественные отношения.

Поскольку ипотека является гражданско-правовым институтом, следовательно, на него можно распространить действие функций права в целом и гражданского права в частности Скворцов В.В. Указ. соч. С. 46; Южелевский В.К. Какая ипотека нужна России. Тверь, 2010. 202 с..

В правовой литературе не сложилось единого мнения о видах функций права. Обычно в отношении права выделяют регулятивную, охранительную, экономическую, политическую и идеологическую (воспитательную, а также познавательную) функции. Сами функции права в литературе разделяются на основные и дополнительные (социальные). Под социальными функциями в литературе имеются в виду функции, которые выделены не из специфических свойств права, а берутся применительно к определенным сферам общественных отношений, на которые воздействует право. Ипотека жилища по праву должна относиться именно к таким определенным сферам общественных отношений. Но вначале проанализируем, какие функции присущи вообще ипотеке, то есть залогу недвижимого имущества.

Ипотеке как способу обеспечения исполнения обязательств свойственна функциональная направленность - создать такие условия, при которых обязательства, например, вытекающие из кредитного договора, исполнялись бы надлежащим образом. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п.

Определения ипотеки (залога недвижимости), предлагавшиеся в цивилистике в различные исторические периоды, подтверждают, что обеспечительная функция залога и ипотеки, в частности, признана доктринально в качестве его основной функции. Так, в дореволюционной правовой литературе сущность ипотеки обычно определялась как способ обеспечения договора, который состоит в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу недвижимости, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения обязательства. Из данного определения ипотеки следует, что обеспечительная функция признавалась основной функцией ипотеки в национальной доктрине дореволюционного периода.

В современной отечественной цивилистике также отсутствует спор относительно основной функции залога Скворцов В.В. Функции залога и их характеристика // Гражданин и право. 2009. № 11. С. 46.

.

Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления, и характеризуются идентичной функциональной направленностью. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при ипотеке побуждает, стимулирует должника к надлежащему исполнению основного обязательства. В противном случае наступят неблагоприятные для него последствия: взыскание будет обращено на предмет залога и будут понесены дополнительные расходы (стимулирующая функция).

При неисполнении должником своих обязанностей реализуется возможность обращения взыскания на заложенное имущество с целью компенсации всех потерь кредитора и состоит, по мнению С.Н. Братусь, в восстановлении нарушенной имущественной сферы потерпевшей стороны (компенсационная функция) Братусь С.М. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 99..

Можно утверждать, отмечает В.В. Скворцов, что компенсационная функция является наиболее действенной функцией ипотеки, определяющей ее эффективность и степень ее обеспечительной функции Скворцов В.В. Указ. соч. С. 48, 52..

Непосредственная направленность функций ипотеки может различаться:

а) прежде всего стимулированием должника к исполнению обязательств в натуре; б) защитой интересов кредитора при нарушении обязательства;

в) стимулированием должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении - защитой интересов кредитора. При этом залогодержатель получает удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Помимо компенсационной, стимулирующей иные функции конкретного средства обеспечения обязательств (например, охранительная, регулятивная функция) существуют и реализуются лишь постольку, поскольку реализуется его основная функция - обеспечительная.

Заключение договоров ипотеки, вполне обоснованно отмечает В.В. Скворцов, подкрепляет выполнение обеспеченных ипотекой обязательств в гражданском праве, уменьшает количество гражданских правонарушений, связанных с невыполнением обязательств, положительно влияет на договорную дисциплину.

Регулятивную функцию осуществляет именно договор ипотеки, поскольку договор регламентирует определенные сторонами нормы поведения. Выполняя свою регулятивную функцию, задача договора ипотеки - положительно воздействовать на договорную дисциплину, которая выражается в конечном счете в реальном исполнении сторонами принятых обязательств Скворцов В.В. Указ. соч. С. 46..

Ипотеке присуща и охранительная функция. Она состоит в том, что для кредитора залог жилища является своеобразной защитой от неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств должником. Охраняя интересы и права кредитора, договор ипотеки обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором.

Однако нельзя сбрасывать со счетов, что и без того все действующие функции ипотеки направлены на обеспечение исполнения обязательств залогодателем, на стимулирование кредиторов выдавать кредиты.

Функциональная направленность ипотеки жилища мало чем отличается от залога вообще - это обеспечение исполнения обязательств по договорам кредитования или займа.

Поэтому ключевым в данном вопросе является определение цели, то есть для чего применяется данный институт. Условия ипотеки должны быть направлены не только на снижение банковских рисков в этой сфере, но и повышать степень доступности кредитов для населения.

Решение жилищной проблемы, в первую очередь, потребует принятия комплекса мер на государственном уровне, за счет трех разных, но взаимосвязанных финансовых систем.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Ипотечное кредитование, являющееся одним из динамично развивающихся направлений рынка финансовых услуг на Западе, в России появилось совсем недавно.

Первая и основная проблема, с которой сталкивается кредитор, - большой риск невозврата кредита. Несмотря на то, что жилье, предоставляемое на условиях ипотеки, автоматически переходит в залог кредитору, вероятность полного покрытия убытков в случае невозврата невелика. После кризиса цены на жилье начали неуклонно падать. Сложилась ситуация, когда аналогичная купленной сейчас на условиях ипотеки квартира будет стоить три четверти нынешней цены. А при учете процентов за ипотечный кредит приобретение квартиры в настоящий момент выглядит дорогостоящим. Кредитор при этом тоже рискует, ведь кредит предоставляется на покупку квартиры по рыночной цене сегодняшнего дня, а вероятность падения цены залога через какое-то время весьма велика.

Второй существенной проблемой развития ипотечного кредитования является определение кредитором реальной платежеспособности заемщика. Основным документом, подтверждающим доходы граждан, служит справка о доходах или налоговая декларация. По существующей статистике лишь 20% граждан имеют постоянный доход, отраженный в налоговой декларации. Из этого следует, что оставшиеся 80% граждан исключаются из числа потенциальных клиентов ипотечных программ. К сожалению, легальных методов преодоления этого препятствия не существует.

Реальным механизмом стимуляции рынка жилищного кредитования является обращение ипотечных ценных бумаг, так называемых закладных. Закладные, выпускаемые заемщиком, являются эффективным финансовым инструментом, позволяющим кредиторам диверсифицировать риски, а также изменять стоимость денег на протяжении срока действия ипотечных кредитов. Обращение закладных, к сожалению, пока не урегулировано. Федеральный закон «Об ипотеке» лишь в общих чертах описывает порядок сделок с этими ценными бумагами. Не являясь эмиссионными, закладные не подпадают под компетенцию деятельности Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

Серьезными препятствиями на пути развития ипотечного кредитования считаются достаточно тяжелое налоговое бремя и государственные сборы за нотариальную регистрацию договоров ипотеки. В реальности же воздействие на рынок оказывает только непропорциональный настоящим экономическим условиям размер льготы по подоходному налогу с физических лиц при приобретении недвижимости. Увеличение льготы хотя бы до десятитысячекратных размеров минимальной оплаты труда позволило бы, по оценкам специалистов, стимулировать рост объемов ипотечного кредитования примерно на 10%. Для введения этой льготы необходимо внесение поправок во вторую часть Налогового кодекса Российской Федерации, что представляется проблематичным. Работа в этой области ведется МНС России совместно с Госстроем России.

Исходя из проблематики ипотечного кредитования, можно предположить, что целесообразно отказаться от использования различных займов. Разумнее, на мой взгляд, отвлечение средств с рынка государственных и корпоративных ценных бумаг в сектор закладных.

Приоритетными шагами тут должны стать реализация небольших ипотечных кредитов, покрытие части расходов на приобретение нового жилья - старым (его стоимостью). Сегодня назрела потребность в федеральном институте для стимуляции ипотечного кредитования, в нормативной базе на федеральном и региональном уровне, в анализе и прогнозировании всего относящегося к ипотеке, в подготовке специалистов. Но пока все эти препоны не устранены, слово «ипотека» не будоражит воображение потенциального новосела.

Тем не менее, ипотека, на наш взгляд, получит все большее и большее распространение и даст импульс инвестициям и экономическому росту, иного пути просто нет.

Одной из основных задач банков в рыночной экономике является превращение сбережений населения в инвестиции в реальный сектор экономики. Ипотека позволяет мобилизовать значительную часть сбережений населения и средств инвесторов и направить их в важнейшие отрасли хозяйства, прежде всего связанные с жилищным строительством. Зарубежный опыт и опыт российских регионов, где развивается ипотека, показывает, что ипотечное кредитование обладает как минимум четырёхкратным мультипликативным эффектом, т.е. каждый рубль кредита в конечном итоге вовлекает в хозяйственный оборот не менее четырёх рублей средств населения. Поэтому благодаря ипотеке можно задействовать огромные финансовые ресурсы, которые хранятся на руках населения в виде наличной иностранной валюты и объёмы которых сопоставимы с государственным бюджетом страны.

Развитие системы ипотечного жилищного кредитования не может не оказать положительного влияния на развитие строительного комплекса страны и смежных с ним отраслей. Вливание крупных сумм внебюджетных средств в покупку и строительство жилья способно дать «второе» дыхание строительному комплексу страны.

В современных условиях, когда предпринимаются меры по стабилизации экономики и реформированию кредитно-финансовой сферы, формирование системы ипотечного жилищного кредитования становится одним из приоритетных направлений государственной политики и развития общества.

СИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1 Нормативно-правовые акты и судебная практика

1. Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30.11.1994 года № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) в ред. 08.05.2010г. №83-ФЗ.

2. Закон РФ от 29.05.1992 года № 2872-1 «О Залоге» (с изм. внесен ФЗ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ). (под ред. от 30.12.2008 №306 - ФЗ).

3. Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в ред. ФЗ от 03.06.2006г. № 73-ФЗ.

4. Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 29.12.2010 №435-ФЗ)

5. Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 30. Ст. 3594.(в ред. от 17.06.2010 №119-ФЗ)

6. Постановление Президиума ВАС № 7965/95 от 02.07.96 // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1996. № 10. С. 68 (Приводится по: Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. М., 2010.).

7. Постановление № 6/8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего. Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02. 2010 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010.

8. Информационное письмо ВАС РФ № 122 от 13.12.2007 // Бизнес-адвокат. 2010. № 2.

2 Специальная литература

9. Афонина А.В. Все об ипотеке. Омега-Л, 2010.

10. Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М., Серебровский В.И., Шкундин З.И. Гражданское право. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. Юридическое издательство НКЮ РФ. М., 1999.

11. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.,СТАТУТ 2000-2006.

12. Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 2010.

13. Гришаев С.П. Особенности ипотеки (залога недвижимости) как способа обеспечения исполнения обязательств /Подготовлен для системы ГАРАНТ, 2010.

14. Дедиков С.В. Правовые проблемы страхования в ипотеке //Жилищное право, 2010, №№ 9, 10.

15. Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Юрайт, 2010.

16. Зайнуллина С.Р.К вопросу обращения взыскания на предмет ипотеки //Юрист, 2009, № 38.

17. Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 2008.

18. Зуйкова Л. Предмет договора об ипотеке //ЭЖ-Юрист, 2006, № 32.

19. Кравец Н.В. Особенности и порядок государственной регистрации ипотеки //Право и политика, 2007, № 6.

20. Меркулов В.В.Положения об ипотеке в гражданском кодексе Российской Федерации //Правовые вопросы строительства, 2008, № 2.

21. Нигматулина Л.Б. Залог денежных средств // Залог и ипотека в российском и зарубежном праве: Материалы международной научной конференции. М.: Институт государства и права Российской академии наук, 2000.

22. Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 6-е, стереотипное. М.: Ассоциация «Гуманитарное знание»; «ТЕИС», 2010.

23. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 2000. С. 370; Гражданское право. Обязательственное право: Учебник. Ч. 2 / Отв. ред. Залесский В.В., Павлодский Е.А.: М., 2009.

24. Осадченко И.В. К вопросу о государственном стимулировании развития в России жилищной ипотеки //Жилищное право, 2008, № 7.

25. Потяркин Д. Безналичные деньги - имущество? // Хозяйство и право. 2010. № 3.

26. Проскурин А.Г. Развитие законодательства об ипотеке //Правовые вопросы строительства, 2010, № 2.

27. Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 2007. № 9.

28. Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке //Право и экономика, 2009, № 1.

29. Русецкий А.Е.Договор об ипотеке //Право и экономика, 2006, № 12.

30. Смирнова К.В. Становление института ипотеки в России //История государства и права, 2009, № 12.

31. Гражданское право. Том 2. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2009. (автор главы - Шерстобитов А.Е.).

32. Травкин А.А., Арефьева Н.Н., Карабанова К.И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств: Учебное пособие. Волгоград: ВолГУ, 2010.

33. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М.: Статут, 2009.

34. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 2004.

35. Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2009.

36. Чубуков Г.В. Земельная недвижимость в системе российского права // Государство и право.2010.

37. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 2005.

38. Шичанин А.В., Гривков О.Д. Правовые проблемы доступного жилья // Законодательство и экономика. 2005. № 9.

39. Информация содержится на официальном сайте www.park.ru

40. Информация содержится на официальном сайте компании «ЮИТ Лентек». www.3363747.812.ru.

41. Информация содержится на официальном сайте МАИФ: www maif.ipoteka.ru.