Теория и практика осуществления оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент"

В Железнодорожном районном суде г. Читы было рассмотрено с вынесением обвинительного приговора по ч. 2 ст. 228 УК РФ уголовное дело Б. Из материалов уголовного дела видно, что наркотики обвиняемому предложил приобрести мужчина, которого он ранее не видел и не знал. Как только Б. приобрел наркотик, прошел всего 20 метров по улице, его окликнул человек в штатском, который впоследствии оказался сотрудником полиции. Б. незаметно для окликнувшего выбросил пакетик с наркотиком. Но навстречу Б. шел еще один незнакомый ему человек. Оба незнакомых ему человека задержали его, и в отделении Б. сразу же признался, что пакетик с наркотиком принадлежит ему. Неизвестное лицо, у которого Б. приобрел наркотик, естественно, установлено не было Уголовное дело № 16031883 // Архив Железнодорожного районного суда г. Читы. 2013 г..

В показаниях подсудимого В., осужденного все тем же Железнодорожным судом г.Читы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, указано: «Я стоял на остановке. Ко мне подошел парень, которого я раньше никогда не видел, и предложил купить у него наркотик. Я приобрел у него наркотик на 3000 рублей. Затем поехал на машине на деловую встречу, а когда стал выходить из машины, то ко мне подошли два сотрудника милиции, которые обыскали автомобиль и под сиденьем нашли сверток. Я сказал сотрудникам, что сверток принадлежит мне, а вещество, находящееся в нем, является наркотиком» Уголовное дело № 14034552 // Архив Железнодорожного районного суда г. Читы. 2012 г.. Таких дел, где наркотик предлагает приобрести «неизвестный человек», большое количество. В этих делах настораживает та быстрота, с которой сотрудники правоохранительных органов выявили и раскрыли данные преступления. Вполне вероятным представляется вывод, что «неизвестное лицо» является подставным и по договоренности с оперативными сотрудниками выполняет действия, провоцирующие к совершению преступления. Подобные мероприятия правоохранительных органов в служебно-оперативной документации оформляются как оперативный эксперимент.

Поскольку эффективных способов защиты от подобных действий ни на законодательном уровне, ни в практике пока не выработано, то обвиняемые, подчас -- и не без подсказки «адвокатов», как правило, соглашаются на особый порядок судебного разбирательства, чтобы максимально сократить себе срок лишения свободы.

Ю.В. Астафьев, говоря о сложном характере оперативного эксперимента, требует конкретизации его правового понятия. Развивая эту мысль, он считает, что «нормы оперативно-розыскного и уголовно- процессуального права вообще не рассматривают сущность данного мероприятия и особую значимость его результатов для всей последующей судьбы уголовного дела» Астафьев Ю.В. Оперативный эксперимент и провокация: критерии разграничения // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): материалы международ, науч.-практич. конференции. Ч. 1. Екатеринбург, 2005. С. 53.. Несомненно, что законодатель принял многочисленные пожелания и критику в адрес оперативных мероприятий, которые могут продуцировать преступление, и весьма однозначно обозначил, что органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (ч.5 ФЗ об ОРД).

Большинство авторов полагают, что разграничение правомерных оперативных мероприятий и провокации преступления лежит в характере сведений, на основании которых осуществляются оперативно-розыскные мероприятия. Так, В.П. Котин полагает, что «важным критерием разграничения провокации и правомерных действий является характер полученной информации, содержание которой и определяет правовые рамки и на правление дальнейших действий спецслужб» Котин В.П. Прово-кация взятки (к проблеме совершенства законодательства) // Государство и право. - 2012. - № 2. - С. 82--87.. Оперативный эксперимент должен проводиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 4. С. 10--12.. Некоторые сведения недостаточны для проведения оперативного эксперимента, поскольку не конкретизированы, но свидетельствуют о том, что определенный чиновник замечен в коррупции. При анализе вопроса о том, какие сведения (информацию) следует считать достаточными для проведения оперативного эксперимента, выявилось две противоположные позиции. Так, В. Капканов, рассуждая над этим вопросом, приходит к выводу, что даже при наличии сведений о том, что чиновник систематически берет взятки, вопрос о проведении оперативного эксперимента не может быть поставлен до тех пор, пока не будет получена достоверная информация, свидетельствующая о приготовлении этого чиновника к конкретному преступлению Капканов В. Провокация или изобличение преступника // Законность. - 2013. - № 3.- С. 48..

На подобной позиции стоит Ю.В. Астафьев, который считает, что основанием для проведения оперативного эксперимента должны стать лишь обоснованные предположения о наличии в действиях лица признаков реального противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступление Астафьев Ю.В. Оперативный эксперимент и провокация: критерии разграничения // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): материалы международ, науч.-практич. конференции. Ч. 1. Екатеринбург, 2005. С. 54.. Для того чтобы основания приобрели статус конкретности, Ю.В. Астафьев предлагает проверять их с использованием иных оперативно-розыскных мероприятий (наблюдения, контроля телефонных и иных переговоров, опроса заявителей). Разделяя указанную позицию, В. Капканов указывает, что «для законного проведения оперативных мероприятий необходим источник получения информации. Сведения об источнике должны содержаться в материалах оперативной проверки. В противном случае будет всегда иметься возможность для произвола со стороны правоохранительных органов» Капканов В. Провокация или изобличение преступника // Законность. - 2013. - № 3.- С. 49.. В частности, А.Г. Маркушин вполне уместно акцентирует внимание на том, что «сведения о подготавливаемом или совершаемом преступлении в любом случае должны присутствовать в материалах уголовного дела в виде заявления потерпевшего, рапорта оперативного работника или иных предусмотренных нормативными актами формах. При этом данные документы должны быть зарегистрированы в установленном нормативном порядке до проведения оперативно-розыскных мероприятии» Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность -- необходимость и законность. - Н.Новгород, 1997. - С. 160-161.. Противоположную позицию занимает П.С. Яни, который полагает, что возможно проведение оперативного мероприятия в отношении чиновника в отсутствии сведений о совершении этим чиновником коррупционных преступлений, так как, «предположим, никакой информацией о том, что чиновник берет взятки, уполномоченные на проведение оперативных мероприятий сотрудники правоохранительных органов не располагают, но допустим, они получают задание руководства «проверить на честность» работника некоего ведомства» Яни П.С. «Проверка на честность» или уголовно правовые основания выявления взяточничества. - Законность. - 2007.- № 1. - С. 18..

Более законной и обоснованной представляется первая позиция, так как указанные оперативные сотрудники, «проверяя на честность», сами совершают должностное преступление, поскольку нарушают требования ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Исходя из закона возможны два варианта получения указанных сведений -- из заявления гражданина и иных источников (ст. 140 УПК РФ). Заявление может быть сделано как в устном, так и письменном виде. Согласно инструкции «О едином учете преступлений», утвержденной совместным приказом № 39/1070 от 29 декабря 2005 г., в правоохранительных органах организован круглосуточный прием заявлений и сообщений о происшествиях. «Граждане, желающие обратиться с заявлением о фактах коррупции, принимаются соответствующими оперативными работниками отделов собственной безопасности, по борьбе с коррупцией, контрольно-профилактических отделов. Если в заявлении содержатся достаточные данные, свидетельствующие о факте приготовления должностного лица к совершению коррупционного преступления, выносится постановление о проведении оперативного эксперимента, утверждаемое руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. К проведению оперативного эксперимента привлекаются «представители общественности» (по сути дела -- понятые), денежные средства помечаются, переговоры с коррупционером фиксируются с помощью аудио- или видеозаписи» Капканов В. Провокация или изобличение преступника // Законность. - 2013. - № 3.- С. 50-51.. Наряду с этими подготовительными действиями получается согласие на участие в оперативном мероприятии заявителя, либо это делает один из оперативных сотрудников. Большинство ученых и практикующих юристов характерной чертой законного проведения оперативного эксперимента признают невмешательство сотрудников правоохранительных органов (несовершение ими каких-либо активных действий) в развитие и протекание образующейся или сложившейся преступной обстановки.

Безусловно, что определенные этапы преступной деятельности благодаря профессионализму сотрудников спецслужб государства идут под их пассивным контролем и в нужный момент они или пресекают преступление, или получают неопровержимый доказательственный материал как продукт законно проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

В.Д. Иванов полагает, что проведение оперативного эксперимента возможно лишь в случаях, когда сотрудникам оперативных аппаратов стало известно о подготовке либо уже о начале совершения преступления, при этом у разрабатываемых лиц при проведении оперативного эксперимента должна оставаться свобода выбора между противоправным и законопослушным поведением. В связи с этим проведение инициативных действий со стороны сотрудников оперативных аппаратов, а также сотрудничающих с ними граждан, не допускается Иванов В. Провокация или правомерная деятельность // Уголовное право. - 2011. - № 3. - С. 3.. Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы. К примеру, B. Курченко, отграничивая провокацию от действий при пресечении преступлений, отмечает: «Главный вопрос здесь - от кого исходит инициатива. Например, если заподозренное лицо само требует, тем более вымогает взятку без какого-либо провоцирующего вмешательства, совершает действия, направленные на ее получение, то последующая деятельность оперативных работников правомерна. Совсем другое дело, когда в ходе оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами предлагают либо даже навязывают взятку, создают условия, способствующие ее вручению, даже если лицо само никаких действий, направленных на получение взятки, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие проводится, так сказать, на грани преступления, и добытые с его помощью доказательства могут рассматриваться как полученные с нарушением закона» Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 4. С. 10--12..

Б.В. Волженкин указывает, что оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. - 2001.- № 5. - С. 46..

A. С. Горелик, А. Истомин, Д. Лопаткин, В. Капканов в своих работах решающим критерием разграничения провокации и правомерного оперативного эксперимента называли то, от кого исходила инициатива в совершении преступления. Они полагали, что если инициатором был преступник, то проведение оперативных мер по его изобличению представляет собой нормальный способ борьбы с преступностью. Если же инициатива исходит от работников правоприменительных органов, то налицо незаконная провокация, создатели которой подлежат ответственности. Н. Егорова, явно защищая интересы оперативных работников, вообще не видит каких-либо серьезных преград для проведения оперативного эксперимента и полагает, что такого рода действия могут совершаться в ситуации крайней необходимости, оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательства в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда Егорова Н.В. К вопросу о провокации в оперативно-розыскной деятельности как правовой категории / / Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: сб. материалов научно-практической конференции с международным участием (14--15 февраля 2008 г.). Ч. 2. С. 226.. B. И. Михайлов полагает, что «оперативная и судебно-следственная практика, научные исследования свидетельствуют, что в борьбе с преступностью вред как крайняя вынужденная мера правомерно причиняется в ходе освобождения заложников, прослушивания телефонных переговоров, проведения проверочной закупки, контролируемой поставки, оперативного эксперимента и других оперативно-розыскных мероприятий» Михайлов В.И. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном законодательстве государств СНГ /'/ Законодательство. - 2003. - № 7. - С. 75..

Получается, что если оперативный эксперимент признать обстоятельством, исключающим преступность деяния, то окончательно потеряется та грань между правомерными действиями при проведении оперативного эксперимента и провокацией преступления, которую желает обнаружить и в конечном счете установить ученая общественность и практикующие юристы. Если рассуждать еще дальше, то получится, что все мероприятия, проводимые в рамках оперативного эксперимента, будут признаны законным и обоснованным устранением возможной угрозы общественной безопасности якобы ликвидированного преступного намерения лица.

Ю.П. Гармаев и В.А. Фалеев ратуют за проведение того же самого оперативного эксперимента, только без ожидания стороннего заявителя, а по инициативе, но без провокации самих органов -- субъектов оперативно-розыскной деятельности. В рамках такого оперативно-розыскного мероприятия передача предмета взятки осуществляется «легендированным» оперативным сотрудником или лицом, оказывающим негласное содействие. Но все же инициативность в деятельности оперативных работников данными учеными не приветствуется Гармаев Ю.П., Фалилев В.А. Оперативный эксперимент по делам о получении взятки: правила проведения, исключающие провокацию / / СПС «КонсультантПлюс».. Следует признать, что апологеты «контролируемого предложения взятки должностному лицу» сотрудниками правоохранительных органов, иначе говоря, провокации получения взятки нередко ссылаются на зарубежную практику. Здесь не все так просто. «Например, уголовные кодексы ряда штатов США, с одной стороны, запрещают так называемое «вовлечение в ловушку», когда с целью получения доказательств совершения преступления публичное должностное лицо или лицо, действующее совместно с ним, побуждает или поощряет другое лицо к совершению преступления, но в то же время разрешают подобную деятельность в отношении тех, кто уже был «готов», «склонен» совершить соответствующее преступление. Поведение, которым лицу просто предоставляется возможность совершить посягательство, не рассматривается как «вовлечение в ловушку» Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. - 2001.- № 5. - С. 48..

Вряд ли столь неопределенные, «резиновые» понятия -- «готовность», «склонность» и т.п., не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования чего-то подобного в отечественном законодательстве. Известно, что значительная часть оперативных работников весьма своеобразно относится к соблюдению принципов законности и прав человека и нередко готова пожертвовать законностью ради субъективно понимаемой целесообразности. Можно представить, как широко будут толковаться этими работниками понятия «готовности» и «склонности» к совершению преступления, появись они в законодательстве. Почему бы не использовать провокацию для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества и т.д., подстрекая их к этим действиям? Назаров АД. Провокации в оперативно-розыскной деятельности. - М.: Юрлитинформ, 2010. - С.52.

Таким образом, в теории и практике сложились неоднозначные подходы при разграничении оперативного эксперимента как законного оперативно-розыскного мероприятия и оперативного эксперимента, основанного на провокации. Провокацию следует отличить от оперативного эксперимента по следующим признакам:

1) при провокации нет оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»;

2) при провокации инициатива преступления (например, получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом) исходит от самих сотрудников, а при оперативном эксперименте она должна исходить от должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, то есть лица, могущего быть субъектом преступлений, предусмотренных ст. 204 или ст. 290 УК РФ;

3) целью провокации (например, взятки либо коммерческого подкупа) может быть искусственное создание доказательств либо шантаж, а при оперативном эксперименте - выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

4) основанием проведения оперативного эксперимента должны стать лишь обоснованные предположения о наличии в действиях лица признаков реального противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступления, в обратном случае налицо провокация преступления.

2.2 Проблемы организации и проведения оперативного эксперимента на примере дел коррупционной направленности

Общеизвестно, что коррупция превратилась в угрозу национальной безопасности России. Наиболее распространенным и общественно опасным проявлением коррупции является взяточничество. Несмотря на определенные успехи в борьбе со взяточничеством, остается, с одной стороны, его высокая латентность, а с другой - существенные просчеты в осуществлении уголовного преследования. Одно из наиболее действенных средств изобличения взяточников - оперативно-розыскная деятельность.

Следует помнить, что Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», рассматривая проблему провокации взятки либо коммерческого подкупа, признал результаты оперативного эксперимента допустимыми для доказывания вины подсудимого, когда из них усматриваются: предварительное согласие этого лица на получение взятки и согласие на принятие предмета этой взятки или коммерческого подкупа.

В связи с этим можно выделить универсальные правила, при которых проведение оперативного эксперимента является законным:

- если до момента передачи между «взяткодателем» и взяткополучателем была предварительная договоренность по поводу дачи-получения незаконного вознаграждения;

- если оперативный эксперимент проводился в соответствии с требованиями Закона об ОРД в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки Илюшин А.А. Оценка доказательств, полученных в результате ОРМ при выявлении взяточничества // Законность. - 2013. - № 7. - С.44-45..

И в том, и в другом случае сторона обвинения должна в дальнейшем представить суду не просто сведения оперативно-розыскного характера, а именно допустимые доказательства предварительной договоренности либо заявление о вымогательстве. Если в суде встанет вопрос о провокации, то отсутствие этих доказательств может повлечь вынесение оправдательного приговора со всеми вытекающими последствиями.

Порядок документирования негласных ОРМ в Законе «Об ОРД» не регламентируется, поэтому органы, уполномоченные на осуществление ОРД, руководствуются в этом случае ведомственными нормативными актами.

Практика показывает, что издаваемые органами, уполномоченными на осуществление ОРД, ведомственные акты зачастую при негласных ОРМ предусматривают составление именно актов, а не протоколов.

Требует внимания тот факт, что ФЗ «Об ОРД» в ст. 15 введен термин «протокол», в связи с чем должностным лицам оперативных подразделений целесообразно составлять именно протокол согласно уголовно-процессуальному законодательству, а не акт, как это было ранее.

Однако неясно, когда оперативный эксперимент по выявлению факта получения взятки перерастает из негласного мероприятия в гласное, так как сначала при его подготовке, пометке предмета взятки, прослушивании переговоров со взяткодателем и другими лицами он считается негласным. Вместе с тем при непосредственной фиксации факта передачи предмета взятки и его изъятии это мероприятие становится гласным, поскольку происходит непосредственно в присутствии лица, получившего взятку.

Все указанное вызывает много вопросов у прокуроров и следователей, поэтому к оценке действий оперативных сотрудников они подходят неоднозначно, что не может не сказываться на решениях судов, выносящих приговоры по уголовным делам, по которым доказательства строятся на основании полученных в ходе ОРМ материалов.

Основное здесь заключается в четком составлении каждого документа, отражающего ход и результаты ОРМ, и обязательно со ссылками на соответствующие нормы указанного Закона (при необходимости - ведомственные приказы, регламентирующие ОРД). В УПК РФ, в отличие от законодательства об ОРД, закреплены требования к составлению протоколов следственных действий. Отсутствие этого в законодательстве об ОРД в некоторых случаях существенно осложняет работу следователя, а в дальнейшем - прокурора и суда, дает «пищу для размышления» адвокатам обвиняемых Никитин Е.Л., Ларинков А.А. Теоретические и правоприменительные проблемы порядка представления результатов ОРД органам предварительного расследования // Общество и право. - 2008. - № 3. - С.80..

Порядок представления результатов ОРД регламентирован Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее - Инструкцией). Однако она не в полной мере урегулировала спорные процессуальные моменты. В частности, в ней не прописано, как должен оформляться оперативный эксперимент. В практической деятельности документы оформляются по-разному. В одних случаях - лишь постановлением о его производстве и актом, в котором последовательно, по мере проведения, фиксируются результаты всех мероприятий по прослушиванию бесед, телефонных и других переговоров, наблюдения, передачи соответствующей аудио - или видеозаписывающей аппаратуры лицам, участвующим во всех этих мероприятиях, расшифровка и результат этих записей, факт передачи предмета взятки, осмотр, изъятие и т. д. В других - при производстве каждого из перечисленных мероприятий составляется отдельное постановление и документ (акт или протокол) с результатами его проведения. Что здесь правильно, а что нет? На этот вопрос трудно ответить, в том числе и прокурору, и суду, так как ФЗ «Об ОРД» не дает понятия «оперативного эксперимента». При первом варианте оформления к этому понятию, видимо, следует отнести весь комплекс оперативных мероприятий, хотя это не совсем правильно, поскольку каждое из них самостоятельно, причем некоторые из ОРМ, включаемых в оперативный эксперимент, требуют определенной разрешительной процедуры.

Представляется, что второй вариант более предпочтителен в связи с тем, что в суде могут возникнуть различные непредвиденные ситуации. В случае, если все оформлено одним постановлением и актом, при выявлении определенных процессуальных нарушений судья будет вынужден признавать все собранные следователем материалы на основании оперативного эксперимента недопустимыми доказательствами по делу. Если же каждое ОРМ оформлено отдельно, то суд должен оценивать каждое доказательство, входящее в «общий пакет» документов, представленных следователю, как самостоятельно, так и в совокупности со всеми остальными.

Инструкцией определено, какие документы и за чьей подписью должны направляться следователю или дознавателю при передаче материалов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

С одной стороны, это дисциплинирует должностных лиц, но с другой - в некоторых случаях может служить препятствием для вынесения судом справедливого решения по уголовному делу. В этом смысле Инструкция не в полной мере соответствует смыслу закона. В случае формального его нарушения (например, подписания документа о передаче материалов ОРД следователю и дознавателю ненадлежащим лицом) сводятся на нет, по сути, все результаты проведенных ОРМ или ставятся под сомнение даже при том, что они проведены согласно закону, представлены соответствующие аудио - и видеозаписи с фиксацией факта передачи и получения взятки, подтвержденные в том числе понятыми или другими незаинтересованными лицами, присутствующими при фиксации самого факта получения взятки. Такой подход к оценке всей работы по выявлению подобных и других преступлений неправомерен Илюшин А.А. Оценка доказательств, полученных в результате ОРМ при выявлении взяточничества // Законность. - 2013. - № 7. - С.46..

Сейчас, в свете решения Европейского суда по правам человека по делу «Быков против Российской Федерации», актуальным стал вопрос получения органами, уполномоченными на осуществление ОРД, санкции суда при использовании негласной аудио - или видеозаписи в рамках проведения ОРМ, в том числе оперативного эксперимента (информационное письмо заместителя Генерального прокурора РФ Гриня В. Я. от 4 февраля 2010 г. N 69-11-2010 «О применении отдельных положений Закона «Об ОРД» в связи с Постановлением Европейского суда по правам человека по жалобе N 4378/02 «Быков против Российской Федерации»). В этом решении Европейского суда констатировано нарушение властями Российской Федерации положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, выразившееся в проведении без разрешения суда негласного ОРМ «оперативный эксперимент» с использованием скрытого радиопередатчика. Судом отмечено, что принцип обеспечения адекватной защиты лицу от произвольного вмешательства в равной степени применим к использованию радиопередающего устройства, которое с учетом природы и степени вмешательства фактически идентично прослушиванию телефонных переговоров. Европейский суд также указал, что в вопросах использования компетентными органами скрытого слежения национальное законодательство должно предусматривать защиту от произвольного вмешательства в право на личную жизнь, предусмотренное ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Несмотря на то, что нормами российского законодательства об ОРД до настоящего времени этот вопрос не определен, прокуратура РФ ориентировала правоохранительные органы страны, осуществляющие ОРД, на необходимость соблюдения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), а также названного решения Европейского суда по правам человека.

Еще один дискуссионный вопрос - нужны ли «понятые»? К участию в оперативном эксперименте на разных его этапах привлекаются лица, которых называют понятыми. Однако законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц, поименованных таким образом, а также не предоставляет лицам, осуществляющим ОРД, полномочий по разъяснению им прав и обязанностей, предусмотренных нормами УПК.

Часто присутствие так называемых понятых становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебном следствии они не являются по вызову, меняют показания или забывают их; устанавливается их заинтересованность. Часто недальновидные оперативные работники используют своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, неаттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т. д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. Вместе с тем оптимальный подход к их участию в ОРМ иногда дает ценные дополнительные доказательства Карагодин В.Н. Оперативный эксперимент как средство проверки информации о готовящейся передаче взятки // Российский следователь. - 2011. - № 8. - С.67-68..

И все же в отсутствие четкой регламентации этого вопроса действующим законодательством следует признать, что для легализации результатов ОРД в рамках расследования уголовных дел и рассмотрения их судом участие посторонних лиц в ОРМ необходимо. В научно-методической литературе высказывается мнение, что таких лиц не следует называть «понятыми», лучше - «незаинтересованные лица», «представители общественности», «присутствующие» и т.п. Малышев С.Я. К вопросу об оперативной информации в оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел // Вестник Уфимского юридического института МВД России. - 2014. - № 2. - С.90. Не следует разъяснять им их якобы права, обязанности, предупреждать их об ответственности и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК, ФЗ об ОРД и т.п. Таких правоустановлений в законодательстве нет. В ходе предварительного следствия такие лица должны быть допрошены в качестве свидетелей, посредством чего надо подтвердить достоверность полученных с их участием сведений. Сами протоколы, акты и т. п. в этом случае должны рассматриваться как иные документы (ст. 84 УПК).

Серьезно следует отнестись к подбору присутствующих граждан. Это должны быть благонадежные, но в то же время незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменить показания. Следователю, а затем государственному обвинителю необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымались помеченные деньги и т. д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы в исходе дела.

В документах, составляемых по результатам ОРМ, допускаются ошибки в названии ОРМ. Встречаются названия «следственный эксперимент», «комплекс ОРМ по изобличению вымогательства взятки» и т. п. Между тем в ФЗ об ОРД (п. 14 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «оперативный эксперимент». Использование иного названия является нарушением закона и может повлечь признание всех полученных доказательств недопустимыми.

Недопустимо смешение процедур: сначала проводится оперативный эксперимент, а по его результатам при изобличении взяткополучателя составляется протокол об административном правонарушении с изъятием денежных купюр и иных предметов.

Необходимо четко различать и разграничивать ОРД, которая проводится с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП. В рамках последней могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений, доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. ст. 27.1, 27.7, 27.10 и др. КоАП). Но вряд ли допустимо смешивать оперативно-розыскные и административные процедуры.

Нарушение особого порядка проведения некоторых действий также может повлечь за собой признание полученных доказательств недопустимыми. В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения. В связи с этим встречаются следующие типичные ошибки:

- прослушивание телефонных переговоров без судебного решения, в частности при наличии такого решения в отношении не того телефонного номера, который реально прослушивался;

- прослушивание телефонных переговоров за пределами сроков, установленных судебным решением;

- нарушение 24-часового срока уведомления суда и 48-часового срока получения судебного решения «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД);

- оперативное обследование жилого помещения проводится без судебного решения и (или) согласия проживающих в нем лиц. Часто недобросовестные оперативные работники сначала проникают в жилище без согласия проживающего, а позднее берут у него «подписку о согласии» Малышев С.Я. К вопросу об оперативной информации в оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел // Вестник Уфимского юридического института МВД России. - 2014. - № 2. - С.92..

В отношении лиц, указанных в ст. 447 УПК, должен соблюдаться особый порядок производства по уголовным делам, связанный с гарантией их неприкосновенности. Это относится и к адвокатам, например, при попытке изобличения их в покушении на дачу взятки. В соответствии с п. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. При этом не имеет значения, знали ли оперативные работники, что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус адвоката.

Органам, осуществляющим ОРД, а также следователям необходимо помнить, что оценку проведенной ими работы в итоге должен давать суд. Соответственно, проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в ходе судебного разбирательства, с которыми сталкиваются государственные обвинители, являются результатом именно их недостаточно профессиональной деятельности.

В свою очередь, государственные обвинители также должны принимать все возможные меры к устранению сомнений в допустимости доказательств, если при этом не было допущено нарушений требований действующего законодательства.

В отношении дел коррупционной направленности необходимо также отметить следующие спорные моменты.

В настоящее время сложилось устойчивое мнение, что законность проведения оперативного эксперимента напрямую зависит от того, придет ли в ОВД с заявлением гражданин, готовый выступить по ходу оперативного эксперимента в роли взяткодателя или нет, так как только «если оперативный эксперимент проводится в соответствии с требованиями закона об ОРД, в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки» Нетреба В.А., Овчинский В.С. Понятие оперативного эксперимента // Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М., 2009. - С.121., мы имеем дело именно с оперативно-розыскным мероприятием, а не с провокацией взятки.

Однако, о какой наступательности и инициативе правоохранительных органов тогда может идти речь? В этой связи достаточно привести примеры сложившейся ситуации в сферах строительства, государственных закупок (поставок), где налажена всем известная система «откатов». Совершенно очевидно, что «откатная» система устраивает и должностных лиц, получающих незаконные денежные вознаграждения за предоставление подрядов «своим» лицам, и предпринимателей, которые имеют возможность через своих покровителей ограничивать конкуренцию, а соответственно, завышать сметы, получая сверхдоходы. Аналогичная ситуация сложилась и в сфере внешнеэкономической деятельности (ВЭД), где должностные лица таможенных органов заинтересованы получать незаконные денежные вознаграждения от участников ВЭД, а последние, в свою очередь, заинтересованы в уменьшении таможенных сборов.

В подобной ситуации не приходится надеяться на поток сознательных предпринимателей, обращающихся в правоохранительные органы с заявлениями о вымогательстве у них взяток, об иных коррупционных проявлениях в сфере экономики.

Именно поэтому оперативный эксперимент, проводимый в целях выявления и фиксации преступлений коррупционной направленности, -- единственно возможный, по нашему мнению, способ выявить и пресечь подобные преступления. Данное ОРМ, особенно проводимое оперативными сотрудниками инициативно, бывает достаточно длительным и сопряженным с привлечением значительных финансовых средств. И при этом оперативники до начала рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции не могут быть до конца уверены, что его проведение будет признано законным.

Поэтому в настоящее время назрел вопрос о необходимости внесения изменений в статью 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части обязательности получения субъектами ОРД судебного решения на проведение оперативного эксперимента. Тогда судебное решение станет преюдиционным для последующего рассмотрения судом первой инстанции вопроса о законности проведения этого оперативно-розыскного мероприятия, после чего будут созданы реальные условия для наступательных и инициативных действий сотрудников полиции на системную коррупцию.

Вместе с тем, возникает вопрос -- в какой момент оперативный эксперимент перерастает из оперативно-розыскного мероприятия субъекта ОРД в процессуальную деятельность органа дознания по документированию факта получения взятки? По данному поводу существует две точки зрения. Одна из них сводится к тому, что как только состоялась подконтрольная субъекту ОРД передача взяткодателем денежного вознаграждения, сразу же должна начаться деятельность по процессуальному документированию преступной деятельности взяткополучателя. Ряд оперативных сотрудников придерживаются иного мнения -- и после контролируемой передачи вознаграждения, когда оперативные сотрудники входят в служебный кабинет взяткополучателя, под видеозапись просят его представиться, интересуются, не получил ли он только что денежные средства от гражданина «Н», после чего разъясняют присутствующим гражданам (фактически играющим роль понятых, но таковыми не являющимися) сущность происходящего, продолжается оперативная фиксация факта совершения преступления, но уже гласными оперативно-розыскными мероприятиями -- «опрос», «наведение справок», «наблюдение», «отождествление личности» и т. д.

Попытаемся разобраться в данном вопросе. Статья 7 ФЗ «Об ОРД» содержит исчерпывающий перечень оснований для проведения ОРМ, первый из которых -- наличие возбужденного уголовного дела. Как правило, в момент передачи вознаграждения и его обнаружения в кабинете коррупционера еще никакого уголовного дела нет. Сторонники точки зрения о возможности продолжения ОРМ и после фиксации момента получения взяткополучателем вознаграждения ссылаются на пункт 1 части 2 статьи 7 ФЗ «Об ОРД», разрешающий проведение ОРМ, если субъектам ОРД стали известны сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния (в нашем случае -- передача вознаграждения), если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (т.е. до тех пор, пока мы не обнаружим это самое вознаграждение).

Здесь возникает вопрос -- какими методами можно обнаруживать предмет взятки в кабинете коррупционера? Ни ФЗ «Об ОРД», ни приказ МВД России от 17 апреля 2007 года № 368 «Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» не дает ответа на этот вопрос. К тому же мы поддерживаем мысль К.М. Кожевникова Кожевников К.М. Организация прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью по делам коррупционной направленности // Законность и правопорядок: сборник научно-практических статей. - Н. Новгород, 2012. - С. 7. о недопущении смешения процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий и изобличения взяткополучателя административно-процессуальными средствами -- путем составления протокола об административном правонарушении с изъятием денежных купюр и иных предметов.

Данный вопрос становится тем более актуальным, когда для поиска этих самых «достаточных данных», то есть фактически предмета взятки, оперативному сотруднику приходится буквально перевернуть «вверх дном» все помещение, где произошла передача вознаграждения, либо вообще провести личный обыск будущего подозреваемого. Ссылка на упомянутый в тексте части 1 статьи 15 ФЗ «Об ОРД» протокол, составляемый оперативным сотрудником в случае изъятия им документов, предметов, материалов «в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства», здесь, по нашему мнению, является несостоятельной, так как этот протокол должен быть составлен по результатам проведения исключительно гласных оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в статье 6 ФЗ «Об ОРД». Но данный инструментарий оперативника не позволяет ему провести гласно ни обыск помещения, ни, тем более, личный обыск. Да и пункт 10 статьи 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» не содержит никакого разъяснения по поводу правил оформления этого самого «изъятия». А содержащийся в пункте 16 той же статьи 13 «личный досмотр граждан» возможен лишь при наличии у сотрудников полиции данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы и т. д. И нет ни слова о незаконно добытом имуществе и тем более о деньгах, полученных в результате коррупционного поведения.

Вот и получается, что единственным источником юридически грамотного оформления результатов оперативного эксперимента является Уголовно-процессуальный кодекс РФ. И здесь мы сталкиваемся с новой проблемой. Как известно, УПК РФ разрешает до возбуждения уголовного дела провести три следственных действия: осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ), осмотр трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ) и освидетельствование (ч. 1 ст. 179 УПК РФ). В этом перечне опять нет личного обыска. Правда, мы его находим в части 5 статьи 165 УПК РФ, регламентирующей порядок производства после возбуждения уголовного дела ряда следственных действий, требующих по общему правилу получение судебного решения: «В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска... не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия». Исходя из этого, у оперативника остается лишь один выход -- на все без исключения оперативные эксперименты брать с собой следователя Следственного комитета с заготовленным бланком о возбуждении уголовного дела. Но, во-первых, не каждый оперативный эксперимент дает положительные результаты (в нашем случае -- фиксация факта передачи предмета взятки), и, во-вторых, материалы ОРД, в том числе послужившие основанием для проведения оперативного эксперимента, содержат соответствующий гриф секретности. При этом далеко не все следователи имеют соответствующую форму допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, а значит, они изначально не могут быть ознакомлены с результатами оперативного эксперимента, пока его материалы не будут рассекречены в соответствии с требованиями приказа МВД России от 17 апреля 2007 года № 368. При этом возможность одномоментного рассекречивания материалов ОРД и их передачи следователю с одновременным вынесением им постановления о возбуждении уголовного дела вообще, по нашему мнению, из области пожеланий, чем реального положения дел.

Как же быть? Как нам кажется, сразу же после успешной фиксации факта передачи предмета взятки и проведения, при необходимости, гласных ОРМ, оперативные сотрудники должны прекратить свою деятельность в качестве субъекта оперативно-розыскной деятельности, начав уже уголовно-процессуальную деятельность в качестве органа дознания в полном соответствии с требованиями статей 40 и 157 УПК РФ.

Действительно, отсутствие следователя либо объективную невозможность его участия в уголовно-процессуальной деятельности не следует рассматривать как основание к тому, чтобы не реагировать на факт совершенного преступления, так как в этом случае могут быть утрачены следы преступления, а лицо, совершившее преступление, скорее всего скроется. Чтобы предотвратить это, орган дознания в соответствии со статьей 157 УПК РФ при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном статьей 146 УПК РФ, и в течение 10 суток произвести по нему неотложные следственные действия, то есть действия, осуществляемые органами дознания в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования (п. 19 ч. 5 УПК РФ). Десятисуточный срок полномочий органа дознания по преступлению, подследственному следователю, не подлежит продлению (ч. 3 ст. 157 УПК РФ), поэтому по его истечении орган дознания обязан направить уголовное дело руководителю следственного органа по признакам предметной подследственности.

Следует отметить, что в настоящее время законодатель, в отличие от УПК РСФСР, регулируя данное направление уголовно-процессуальной деятельности органа дознания, не установил четкого перечня следственных действий, которые орган дознания в течение 10 суток вправе производить по преступлению, подследственному следователю. Именно безотлагательный характер следственных действий, производимых органом дознания сразу же после возбуждения уголовного дела для закрепления следов преступления, придает им свойство неотложных. Фактически орган дознания вправе осуществлять любые следственные действия, перечисленные в главах 24--27 УПК РФ, в том числе обыск в помещении и личный обыск коррупционера, обнаруженного на месте преступления. Однако необходимо помнить, что неотложные следственные действия, являясь своеобразным механизмом защиты от утраты доказательственной информации и средством обеспечения раскрытия преступления «по горячим следам», вместе с тем, являются своеобразным временным отступлением от правил о подследственности. И, как каждое исключение, это отступление должно быть действительно обосновано невозможностью немедленно приступить к расследованию уголовного дела должным субъектом и необходимостью немедленно провести следственные действия.

оперативный эксперимент коррупционный преступление

Хотелось бы остановиться еще на одной проблеме, непосредственно касающейся правомерности проведения оперативного эксперимента, а именно на проблеме провокации взятки. Дело в том, что в настоящий момент при решении вопроса о законности проведения оперативного эксперимента требуется наличие двух обязательных условий: предварительное согласие лица на получение взятки и согласие на принятие предмета данной взятки. Вместе с тем, анализ судебной практики по уголовным делам, которые были возбуждены на основании результатов оперативного эксперимента, проведенных инициативно сотрудниками правоохранительных органов в связи с наличием оперативной информации о фактах коррупции, показывает, что позиция судей, сотрудников органов прокуратуры и Следственного комитета по данному вопросу неоднозначна.

В ряде случаев указанными органами по результатам оперативно- розыскных мероприятий «оперативный эксперимент» и «оперативное внедрение» как провоцирование взятки (коммерческого подкупа) рассматриваются ситуации, при которых:

-- лицо, передающее взятку или предмет коммерческого подкупа (взяткодатель), в действительности не имело намерений решать вопросы, за которые передавало предмет взятки или коммерческого подкупа;

-- должностным лицом (лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях) намеренно создана ситуация, при которой потенциальному взяткодателю невозможно решить интересующие его вопросы законным путем, то есть искусственно созданы преграды, вынуждающие взяткодателя самому инициативно предложить передачу предмета взятки (коммерческого подкупа) с последующим обращением в органы внутренних дел. В подобной ситуации действия взяткодателя зачастую трактуются следственными органами, прокуратурой и судом как подстрекательство к совершению преступления.

Однако, на наш взгляд, приведенные ситуации не могут быть рассмотрены как провоцирование взятки. Диспозиция статьи 304 УК РФ содержит однозначную трактовку понятия «провокация взятки либо коммерческого подкупа», не подлежащего расширенному толкованию, а именно: «Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».

Ключевым признаком объективной стороны преступления здесь выступает понятие «без согласия взяткополучателя». Таким образом, провокацией можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета взятки (коммерческого подкупа) в кабинет, рабочий стол и т. п. должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях), либо иные действия (манипуляции), направленные на то, чтобы «вручить» (путем обмана, введения в заблуждение или насилия) ему предмет взятки (коммерческого подкупа) с целью осуществления непосредственно за этим «задержания с поличным», то есть лишение возможности «взяткополучателя» в избирательности поведения.

Поднятые нами проблемы, естественно, требуют более глубокого осмысления и анализа. В заключении параграфа считаем необходимым сделать следующие выводы:

- Законодателям необходимо признать допустимым проведение оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» оперативными подразделениями в отношении должностных лиц и лиц, наделенных распорядительно-организационными функциями в коммерческих организациях, если инициатор проведения данного оперативно-розыскного мероприятия располагает подтвержденной оперативной информацией о фактах коррупционных проявлений в отношении указанных лиц.