Теория и практика осуществления оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент"

Размещено на http://www.allbest.ru/

54

Размещено на http://www.allbest.ru/

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Забайкальский государственный университет»

(ФГБОУ ВПО «ЗабГУ»)

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

Выпускная квалификационная работа

Теория и практика осуществления оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент»

Содержание

Введение

1. Оперативный эксперимент как особый вид оперативно-розыскных мероприятий

1.1 Понятие оперативного эксперимента

1.2 Правовая характеристика оперативного эксперимента: признаки, этапы производства, требования, условия проведения

2. Практические вопросы организации и проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент»

2.1 Соотношение оперативного эксперимента и провокации преступления

2.2 Проблемы организации и проведения оперативного эксперимента на примере дел коррупционной направленности

Заключение

Список использованных источников



Введение

Актуальность темы исследования. Правоприменительная практика свидетельствует, что успешное выявление, раскрытие и расследование многих преступлений, совершаемых в условиях неочевидности, могут быть организованы только при использовании наряду с процессуальными средствами, которые остаются основными и составляют содержание предварительного расследования, также специфических средств и методов оперативно-розыскной деятельности. Во многом именно эффективность осуществления оперативно-розыскной деятельности, использование ее результатов при производстве по уголовным делам влияет на показатели раскрываемости преступлений. Действительно, удельный вес преступлений, оставшихся нераскрытыми, ...составляет почти половину от общего числа. В 2014 г. более 1 млн. 800 тыс. не раскрыто, в том числе - каждое седьмое убийство Статистические данные ГИАЦ МВД России. Причин здесь много. В частности, это во многом объясняется недостатками оперативно-розыскной работы - она недостаточно результативна, уровень ее низок и не соответствует масштабам преступности. Оперативным путем раскрывается только треть преступлений Гаврилов Б.Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты. М.: Велби, Проспект, 2013.- С.36..

Значение оперативного эксперимента как эффективного средства выявления фактов и участников преступлений не подвергается сомнению ни в теории, ни в судебно-следственной практике. В то же время высказываются справедливые опасения по поводу того, что при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия могут допускаться нарушения закона, исключающие возможность использования полученных результатов в уголовно-процессуальном доказывании.

Действительно, процедура проведения этого оперативно-розыскного мероприятия не регламентирована законом. Отсутствует и закрепленное в нормах права понятие оперативного эксперимента. В связи с этим предлагаются различные определения анализируемого оперативно-розыскного мероприятия, с учетом которого формулируются критерии его допустимости. На первый взгляд понятие понятия оперативного эксперимента имеет чисто теоретическое значение. Однако некоторые далеко не бесспорные теоретические взгляды на сущность рассматриваемого действия воспринимаются судами при признании полученных результатов недопустимыми.

Целью настоящей работы является комплексный анализ оперативного эксперимента в качестве оперативно-розыскного мероприятия, выявление проблем его применения на практике.

Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач, а именно:

- Раскрыть понятие, выявить цели, задачи и сущность оперативного эксперимента как оперативно-розыскного мероприятия.

- Рассмотреть правовое регулирование оперативного эксперимента.

- Проанализировать условия проведения оперативного эксперимента.

- -Раскрыть проблемы соотношения оперативного эксперимента и провокации преступления.

- Рассмотреть законность проведения оперативного эксперимента на примере дел коррупционной направленности.

Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в результате проведения оперативного эксперимента.

Предметом исследования являются нормативно-правовые акты, которые определяют условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и оперативного эксперимента.

Методологическую основу настоящей работы составляют общенаучные и частно-научные методы исследования, такие как теоретический анализ, сравнительный и правовой анализ, систематизация сведений, обобщение, построение логических выводов и т.п.

Теоретическая основа исследования. Тема работы достаточно хорошо представлена в ряде научных изданий, такие авторы как Лапин Е.С., Шумилов А.Ю., Карагодин В.Н., Гаухман Л.Д., Максимов С.В., Фирсов О.В., Смирнов М.П. и др. определяют понятие оперативного эксперимента, анализируют условия его проведения и проблемы, которые возникают на практике у оперативных работников. Практически во всех научных трудах делается акцент на необходимость внесения изменений в Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее Закон об ОРД).

Теоретическая и практическая значимость работы заключается в комплексном анализе нормативно-правовых актов, которые определяют понятие и условия проведения оперативного эксперимента, его значимость в расследовании преступлений. Выводы, сделанные в работе, позволят будущим практикам заранее знать, с какими трудностями предстоит сталкиваться в работе и принимать верные решения.

Структура работы построена с учетом поставленных целей и задач и состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.



1. Оперативный эксперимент как особый вид оперативно-розыскных мероприятий

1.1 Понятие оперативного эксперимента

Статьей 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ, 14.08.1995, N 33, ст. 3349. установлен перечень оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативный эксперимент.

Несмотря на то, что в ряде научных работ уже затрагивались вопросы правового регулирования оперативного эксперимента как оперативно-розыскного мероприятия (В.В. Кальницкий, В.И. Михайлов, К.В. Сурков, А.Ю. Шумилов и др.) говорить о разрешении всех (или хотя бы большей части) проблем его правовой регламентации пока рано. Одно из важнейших оперативно-розыскных мероприятий, его юридическая природа и предназначение не подвергались должному научному осмыслению.

Для теории и практики оперативно-розыскной деятельности представляется весьма важным иметь четкое представление о содержании оперативного эксперимента и его месте в системе оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим на основе изучения ряда открытых источников, известных теоретических предпосылок хотелось бы рассмотреть понятие и некоторые вопросы юридической характеристики оперативного эксперимента.

Изучение вопросов, связанных с правовым регулированием оперативного эксперимента, весьма осложняется тем, что в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», а также в других законах законодатель не изложил развернутого определения оперативного эксперимента, не отразил должным образом процедурные элементы порядка его проведения Оперативный эксперимент предусмотрен п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ, отдельные признаки элементов его состава изложены в предписаниях ст. 5, 7 и 8, п. 1 ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 17 ФЗ об ОРД, ст. 36 ФЗ о наркотиках, а также в закрытых нормативных актах соответствующих оперативно-розыскных органов.. Это затрудняет на практике единообразное понимание оперативного эксперимента, а его правовое регулирование в ведомственных нормативных правовых актах различных государственных органов, как представляется, не отвечает задачам эффективной борьбы с преступностью.

Практические работники правоохранительных органов, наделенных законодателем правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, встречаются с рядом сложностей при планировании, организации и осуществлении оперативного эксперимента. Вполне естественно, что взгляды практиков устремляются к научной литературе, в частности, к научно-практическим комментариям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», где нашли свое отражение мнения различных научных коллективов и отдельных авторов См., напр.: Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий / Отв. ред. П.Г. Пономарев. М., 1997; Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под общей ред. И.Н. Зубова и ред. В.В. Николюка. 4-е изд., перераб. и доп. М., 1999; Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в схемах и таблицах: Постатейный комментарий / Ред. М.Н. Маршунов М., СПб., 1998.. Однако такое обращение к комментариям не всегда может внести ясность по существу вопроса. Причина при этом довольно проста - как не существует четкого законодательного определения оперативного эксперимента, также не имеется и единого мнения в понимании его юридической природы, и как следствие из этого - его юридической характеристики.

Различное понимание правовой природы оперативного эксперимента можно найти у разных авторов. Ряд ученых склонны рассматривать правовую природу оперативного эксперимента аналогично следственному эксперименту Зникин В.К., Кондратьев М.В. Некоторые рассуждения о понятии и содержании оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. - 2013. - №11. - С.14-15.. Авторы одного из комментариев к ФЗ об ОРД считают, что оперативный эксперимент - это способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для установления противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под общей ред. И.Н. Зубова и ред. В.В. Николюка. 4-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С.67.. В этом случае просматривается аналогия с таким следственным действием как следственный эксперимент, поскольку речь идет только о «воспроизведении условий и объектов» с той лишь разницей, что они контролируются негласно. Также, по мнению автора, в настоящем определении усматривается один немаловажный недостаток: цель данного оперативно-розыскного мероприятия неоправданно сведена только к «установлению противоправных намерений», что представляется неперспективным и мало согласуется с практическими задачами, которые решаются посредством данного мероприятия.

В комментарии М.Н. Маршунова к ст.6 ФЗ об ОРД вообще отсутствует определение оперативного эксперимента Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в схемах и таблицах: Постатейный комментарий / Ред. М.Н. Маршунов. М., СПб., 1998.. Однако понимание юридической природы оперативного эксперимента данным автором вытекает из всего текста комментария, где сказано, что «оперативный эксперимент используется для проверки возможностей совершения тех или иных действий при данных обстоятельствах путем воспроизводства отдельных действий, образующих объективную сторону состава преступления или (по возможности) всю ее в целом…», Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в схемах и таблицах: Постатейный комментарий / Ред. М.Н. Маршунов. М., СПб., 1998. что опять же не позволяет отличать оперативный эксперимент от схожих деяний, в частности от следственного эксперимента.

Другое понимание юридической природы оперативного эксперимента дает А.Ю. Шумилов. Он рассматривает такой эксперимент как разновидность сыскного деяния и заключается в активном наблюдении за поведением лица - объектом оперативной заинтересованности в управляемых или контролируемых условиях или проведением иных опытных действий, непосредственно не связанных с поведением лица, для получения оперативно значимой информации, которой проверяют и уточняют имеющиеся сведения о вероятной подготовке или совершения тяжкого (особо тяжкого) преступления Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С постатейным приложением нормативных актов и документов/ Авт.-сост. докт. юрид. наук, проф. А.Ю. Шумилов. 2-е изд., испр. и доп. М.: Изд-ль Шумилова И.И., 2000. С.84.. Как представляется, в данном случае рассмотрение оперативного эксперимента происходит через призму понятия состава оперативно-розыскного мероприятия, его основных и факультативных признаков Шумилов А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий: Учеб. пособие. М.: Изд-ль Шумилова И.И., 1999. С.16-24..

Если точки зрения ученых на правовую природу оперативного эксперимента значительно различаются, то в отношении процедурных моментов прослеживается некая общность взглядов, которая вытекает из норм формирующегося уголовно-розыскного права, выполняющих регулятивную функцию Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть: Учеб. пособие. М.: Изд-ль Шумилова И.И., 2000. С.15-16.. Отмечается, что достоверность результатов оперативного эксперимента достигается его проведением в наиболее приближенной к реальности обстановке, а также при условии отсутствия подстрекательства (провокации) к совершению преступления.

Полученные в результате проведения оперативного эксперимента данные могут способствовать: проверке выдвинутых оперативных (сыскных) версий; проверке и уточнению имеющиеся данных о причастности конкретного лица к тому или иному негативному событию (деянию, явлению, процессу); осуществлению захвата с поличным лица, совершившего тяжкое преступление, непосредственно при совершении преступного деяния (действия или бездействия); подготовке и осуществлению следственных и судебных действий; установлению причин и условий совершения тяжкого преступления; и др.

Более подробно рассмотрим юридически обязательное содержание оперативного эксперимента, называемое его составом.

Грошев С.Л. считает, что объектом оперативного эксперимента являются все общественные отношения и блага, защищаемые ФЗ об ОРД. Как правило, в составе этого ОРМ одним из значимых признаков выступает лицо -- носитель информации. В основном им является лицо -- объект оперативной заинтересованности и, прежде всего тот, чье деяние (действие или бездействие) фактически или с достаточной степенью вероятности связано с совершением тяжкого (особо тяжкого) преступления и чье поведение контролируется в ходе оперативного эксперимента (например, иные лица, связи проверяемого) Грошев С.Л. Некоторые аспекты правовой характеристики оперативного эксперимента: Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: Сборник научных трудов / Под ред. Горяинова К.К., Климова И.А. - М.: ВНИИ МВД России, 2002. - С.279..

С учетом материально-правового характера, по степени общественной значимости различают три вида состава оперативного эксперимента:1) простой, 2) ограничительный и 3) расширительный.

Особенным признаком простого состава сыскного эксперимента является то, что с учетом отнесения эксперимента к третьей категории ОРМ его проведение допустимо только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого и особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (см. ч. 6 ст. 8 ФЗ об ОРД). Причем это допустимо только на основании постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа (см. ч. 5 ст. 8).

Кроме того, оперативно-розыскная практика выработала еще ряд условий, характерных для проведения этого ОРМ. Так, в ходе оперативного эксперимента запрещается: искусственно создавать доказательства совершения преступления; подстрекать (провоцировать) лицо к совершению преступления; совершать действия, унижающие честь и достоинство граждан, угрожающие жизни и здоровью его участников или других лиц. Вместе с тем недопустимо проводить оперативный эксперимент, если он может повлечь наступление тяжких (особо тяжких) последствий правоохраняемым интересам, включая ущерб общественной безопасности или безопасности России.

В ограничительном составе оперативного эксперимента законодатель поставил специальные ужесточающие условия по сравнению с простым составом, т.е. в ходе эксперимента могут быть совершены действия, ограничивающие конституционные права человека и гражданина (например, воссоздание ситуации по негласному проникновению лица в жилище гражданина против его воли). В данном случае оперативный эксперимент допускается только на основании судебного решения и при наличии специальных оснований (см. ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД).

Для расширительного состава оперативного эксперимента характерно то, что законодатель разрешил использовать без лицензии наркотические средства или психотропные вещества (см. ст. 36 ФЗ о наркотиках). Еще одним признаком выступает допустимость изъятия соответствующих предметов, материалов и сообщений в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица или угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности России Захарцев С.И., Спиридонов П.Е., Шахматов А.В., Третьяков И.Л. Оперативно-розыскное мероприятие оперативный эксперимент как эффективный инструмент в борьбе с преступностью // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2005. - №2. - С.215-219..

Дмитриев П.С. считает, что оперативный эксперимент следует классифицировать в зависимости от задач его проведения. Различают эксперименты для установления возможности: наличия конкретного события (факта, явления, процесса) при определенных условиях; восприятия (слышимости, видимости и др.) конкретного события при соответствующих условиях; совершения лицом конкретного действия при определенных условиях. Кроме того, оперативный эксперимент проводится для установления механизма совершения преступления (как в целом, так и отдельных его стадий). Как показывает практика, оперативный эксперимент проводится в основном негласно Дмитриев П.С. О понятии оперативного эксперимента, его основных видах и отличии от понятия оперативной комбинации // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005. - С. 21..

Место (локальное) и время (сроки) проведения оперативного эксперимента законом не ограничены. Вместе с тем для эксперимента, связанного, например, с проникновением в жилище (его ограничительный состав), требуется соблюдение специальных условий. В отношении используемых средств при проведении оперативного эксперимента в ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД указано, что в ходе его проведения субъекты вправе использовать технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде.

Субъектом состава оперативного эксперимента выступают оперативный работник (основной субъект) или по его заданию (поручению) конфидент, иное лицо, содействующее проведению оперативно-розыскной деятельности (см. ст. 17 ФЗ об ОРД). Кроме того, в оперативном эксперименте могут участвовать специалисты и незаинтересованные лица, которые в дальнейшем могут быть допрошены как свидетели об условиях проведения эксперимента и полученных при этом сведениях.

Для юридической характеристики оперативного эксперимента крайне важно отличать его от схожих деяний, как от оперативно-розыскных (оперативного наблюдения и контролируемой поставки), от следственного эксперимента (см. ст. 69, 70 и 183 УПК), так и от провокации. В частности, под провокацией (в уголовно-правовом аспекте) понимают подстрекательство к совершению преступления. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (см. ч. 4 ст. 33 УК). Следовательно, в ходе оперативного эксперимента ни в коем случае нельзя: оперативному работнику давать провокационные задания другим участникам оперативно-розыскной деятельности либо непосредственно самому совершать подстрекательство; лицам. содействующим проведению ОРД, выполнять провокационные задания (при осознании им их провокационного характера) либо по собственной инициативе провоцировать кого-либо.

Таким образом, оперативный эксперимент - это проводимое оперативно-розыскным органом при наличии указанных в федеральном законе оснований и с соблюдением установленных процедур активное наблюдение за поведением изучаемого лица в управляемых или контролируемых условиях, или в проведении иных опытных действий, непосредственно не связанных с его поведением, для получения оперативно значимой информации, которой проверяют и уточняют имеющиеся сведения о вероятной подготовке или совершении преступления Грошев С.Л. Некоторые аспекты правовой характеристики оперативного эксперимента: Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: Сборник научных трудов / Под ред. Горяинова К.К., Климова И.А. - М.: ВНИИ МВД России, 2002. - С.280..

Дальнейшее научное исследование правовой природы оперативного эксперимента необходимо вести на основе юридического анализа обязательных признаков его содержания с целью выработки единообразного понимания оперативного эксперимента, практических рекомендаций по совершенствованию нормативно-правовой регламентации его осуществления. Главным итогом такого исследования должно стать закрепление в Федеральном законе понятия оперативного эксперимента, детального описания элементов его юридического состава, характерных для данного оперативно-розыскного мероприятия.



1.2 Правовая характеристика оперативного эксперимента: признаки, этапы производства, требования, условия проведения

Оперативный эксперимент - оперативно-розыскное мероприятие, проводимое оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности при наличии указанных в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» оснований и условий для решения указанных в этом законе задач и представляющее собой совокупность действий по созданию управляемых и контролируемых искусственных условий, а также изучению поведения объекта в этих условиях. Под условиями в данном случае понимается совокупность каких-либо обстоятельств, которые могут оказать влияние на поведение изучаемого лица.

Следует выделить следующие признаки оперативного эксперимента:

1) проводится оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» на осуществление оперативно-розыскной деятельности;

2) имеет правовое регулирование;

3) проводится при наличии оснований и при соблюдении условий, закрепленных в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности»;

4) заключается в создании управляемых и контролируемых условий оперативного эксперимента, а также изучении поведения, реакции изучаемого лица в этих управляемых искусственных условиях.

Как было сказано выше, при проведении оперативного эксперимента создаются условия, на которые субъект оперативного эксперимента может определенным образом влиять и наблюдать, что при этом получится. Непосредственный субъект не должен «командовать» объекту, что он должен делать в различных обстоятельствах. Необходимо отметить, что в процессе проведения оперативного эксперимента оперативным работником создаются определенные условия с целью выявления противоправных действий изучаемого лица, но они не должны вынуждать изучаемое лицо на совершение преступных действий.

Реакция объекта, его поведение зависят от тех условий, в которых находится объект экспериментирования, следовательно, любое изменение естественных условий жизни объекта приведет к тому, что могут измениться его свойства, и мы получим не то, что из себя представляет объект в действительности, а то, что из себя представляет объект в результате данного экспериментального воздействия, и результат данного эксперимента будет ошибочным.

Условия, которые создаются в процессе оперативного эксперимента, искусственны не потому, что они не могли сложиться в жизни, а потому, что они появились в конкретный момент и в конкретном месте из-за вмешательства субъектов эксперимента. Процесс создания искусственных условий, оказывающих влияние на объект эксперимента, состоит в том, что к естественным условиям добавляются какие-то новые, либо в том, что из этой совокупности условий какие-то ее элементы устраняются. Вместе с тем условия, являющиеся искусственными для субъекта оперативного эксперимента, должны восприниматься изучаемым лицом на стадии проведения эксперимента как естественные.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что условия, создаваемые при осуществлении оперативного эксперимента, должны способствовать выявлению действительных, а не мнимых свойств изучаемого лица.

Условия проведения оперативного эксперимента заключаются в следующем. Согласно ч. 7 и 8 ст. 8 Закона об ОРД проведение оперативного эксперимента проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Проведение данного ОРМ допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

По мнению В.А. Нетребы, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова, вынесение постановления и его утверждение у руководителя оперативно-розыскного органа необходимы только в том случае, если опытные действия предполагают активную форму поведения объекта оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) и их направленность на совершение преступления, а также проведение этого ОРМ с использованием предметов, средств и веществ, свободная реализация которых запрещена либо гражданский оборот которых ограничен. Проведение рассматриваемого по уже совершенному преступлению как непроцессуальное экспериментальное действие для его обоснования не требует вынесения Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова, А. Ю. Шумилова. М., 2004. С. 369..

Представляется, что с подобной трактовкой условия проведения данного ОРМ можно согласиться. В последнем случае объектом негласного изучения оперативным работником выступает не реакция конкретного человека (его поступки, поведение), а различные обстоятельства и возможность увидеть, услышать, зафиксировать те или иные конкретные действия, воспринятые и оцененные источниками их получения как преступные. Данная группа оперативных экспериментов получила название опосредованных, или модельных оперативных экспериментов. По своим целям и задачам, а также по своему механизму их проведения подобные оперативные эксперименты во многом схожи с аналогичными следственными экспериментами, проводимыми на стадии предварительного следствия для проверки аналогичных следственных версий.

С точки зрения П.С. Дмитриева, необходимость подобной экспериментальной проверки выдвинутых версий возникает в силу различных обстоятельств. Такими обстоятельствами могут быть сомнения оперативных работников:

- в возможности совершения тех или иных действий в тех конкретных условиях, о которых сообщалось в ранее полученной информации;

- в возможности зафиксировать их в этих условиях; - в надежности источников получения такой информации;

- по поводу возможной дезинформации со стороны источников получения таких сведений и т.п. Дмитриев П. С. О понятии оперативного эксперимента, его основных видах и отличии от понятия оперативной комбинации // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005. С. 21.

С учетом приведенных суждений представляется целесообразным уточнить редакцию ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД. Р.Х. Пардилов предлагает данную часть после слов «оперативный эксперимент» дополнить словами «в отношении проверяемого или изучаемого лица, которое может совершать действия противоправного характера, а также проведение этого мероприятия с использованием предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен», и далее по тексту Пардилов Р.Х. О законодательном регулировании условий проведения оперативного эксперимента // Российский следователь. - 2006. - №8. - С.56-61..

Другая правовая проблема применения оперативного эксперимента заключается в том, что законодатель допускает проведение данного ОРМ только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Ряд авторов Атмажитов В. М., Бобров В. Г. Оперативно-розыскные мероприятия: Актуальные вопросы теории и практики // Оперативно-розыскные мероприятия: Актуальные вопросы теории и практики. Материалы научно-практического семинара. М., 2013. С. 15; Маторин М. А. Сущность и правовое регулирование оперативного эксперимента // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2012. С. 27. считают оправданным названное ограничение проведения оперативного эксперимента, указывая, что данную оговорку закон делает, учитывая сложность и потенциальную опасность для охраняемых ценностей воспроизводства объективной стороны преступления (полностью или частично) и необходимость соблюсти баланс интересов охраны прав граждан, общества и государства. Поэтому по делам о преступлениях небольшой тяжести эта методика применяться не должна. Однако далее утверждается, что если оперативный эксперимент все-таки был проведен и результаты получены, то вряд ли целесообразно не признавать за ними доказательственного значения.

Доля истины в подобных суждениях есть, так как оперативный эксперимент - это очень сложное ОРМ, которое в любую минуту может закончиться причинением вреда объекту оперативной заинтересованности и (или) трансформироваться в провокацию. Успешность его проведения зависит от правильной оценки и применения множества факторов, касающихся состояния проверяемого лица, подготовленности оперативных работников, организационной и технической оснащенности оперативного подразделения и т.д. Все это объясняет позицию законодателя и ряда авторов о допустимости проведения оперативного эксперимента только в случаях, связанных со средними, тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Вместе с тем мы полностью разделяем позицию авторов, по мнению которых законодательное ограничение применения оперативного эксперимента борьбой только со средними, тяжкими и особо тяжкими преступлениями не позволяет эффективно бороться с другими опасными и распространенными посягательствами, например с коммерческим подкупом (ч. 1 ст. 204 УК РФ), незаконной выдачей и подделкой рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 233 УК РФ), незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта (ч.1 ст.234 УК РФ) и др. Поэтому было бы целесообразно снять указанное ограничение и предусмотреть в ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД возможность проведения оперативного эксперимента в целях борьбы с преступлениями, отнесенными к компетенции оперативных подразделений уполномоченных государственных органов.

Данное предложение объясняется, во-первых, тем, что при проведении ОРМ по выявлению преступления зачастую невозможно заранее оценить характер и степень его общественной опасности. В УК РФ имеется много статей, в которых основной состав содержит признаки преступления небольшой или средней тяжести, а квалифицированный и особо квалифицированный - тяжкого или даже особо тяжкого преступления. Грань между ними очень подвижна, а предугадать действия преступников не всегда представляется возможным. Во-вторых, нельзя не учитывать и того, что при оперативном эксперименте, который разработан для выявления и установления лиц, совершивших тяжкое или особо тяжкое преступление, могут быть выявлены лица, совершившие преступление небольшой или средней тяжести. Безусловно, к таким лицам должны быть приняты предусмотренные законом меры, с реализацией которых (например, при задержании лица) оперативный эксперимент завершается. В этом отношении оперативный эксперимент нельзя однозначно считать более «острым» ОРМ, требующим особого режима осуществления, чем, например, контролируемая поставка предметов, оборот которых запрещен или ограничен.

По мнению большинства опрошенных нами оперативных сотрудников органов внутренних дел, достаточным условием законности оперативного эксперимента можно считать постановление руководителя на его проведение.

Таким образом, оперативный эксперимент, на наш взгляд, следует применять в отношении любых преступлений (небольшой и средней тяжести, тяжких и особо тяжких), учитывая при этом целесообразность и ресурсную оправданность данного ОРМ. Оценка последних обстоятельств должна осуществляться должностным лицом оперативно-розыскного органа, утверждающим постановление о проведении оперативного эксперимента.

Во время производства оперативного эксперимента он проходит определенные этапы:

1) накопление информации;

2) планирование эксперимента;

3) создание экспериментальной ситуации;

4) наблюдение за объектом эксперимента и фиксация его результатов;

5) изучение полученных результатов и дальнейшее их использование.

Говоря об этапах оперативного эксперимента, нельзя не отметить, что в процессе проведения оперативного эксперимента они могут сопровождать друг друга (например, по ходу накопления информации, вносить коррективы к экспериментальную ситуацию или, наблюдая за объектом эксперимента, изучать полученные результаты).

Накопление информации. Начальный и необходимый этап оперативного эксперимента. На данном этапе происходит собирание материалов об объекте оперативного эксперимента.

Оперативный эксперимент проводится на основе какой-то накопленной информации и в целях проверки выдвинутых оперативных версий. Т.к. оперативный эксперимент связан с воздействием на объект исследования, субъект оперативного эксперимента должен иметь достаточные данные, чтобы предвидеть, к чему может привести данное воздействие и, соответственно, при необходимости своевременно его изменить или прекратить.

Это, однако, не исключает возможности проведения оперативного эксперимента на основе неполной и недостоверной информации, т.к. оперативный эксперимент как раз и направлен на то, чтобы получить более полную и достоверную информацию. При этом неточность исходной информации должна учитываться при выборе экспериментального воздействия во избежание провокации или расконспирации эксперимента.

На основе полученной информации оперативный работник принимает решение, проводить оперативный эксперимент или нет.

Планирование эксперимента. Планированием оперативного эксперимента является совокупность действий оперативного работника, направленных на разработку, определение стратегии экспериментирования от начального до заключительного этапа изучения объекта эксперимента.

При планировании оперативного эксперимента нужно предусмотреть существенные дополнительные моменты.

Оперативный эксперимент направлен на проверку как уже имеющихся данных, так и на получение новых данных. Следовательно, оперативный эксперимент позволяет судить о возможности или невозможности существования того или иного факта, явления, обстоятельства. Установленная возможность или невозможность существования факта является новым обстоятельством, в отношении которого имелось ранее либо субъективное утверждение, выраженное в сообщениях каких-либо лиц, либо предположение оперативного работника, не подтвержденное экспериментом.

На стадии планирования оперативный работник определяет цели и задачи оперативного эксперимента, какие участники и экспериментальные средства будут задействованы при проведении эксперимента. Выбираются способы проведения эксперимента, определяется, каким образом будут создаваться нужные условия.

В план оперативного эксперимента могут вноситься различного рода изменения, уточнения в процессе проведения эксперимента. Это связано с тем, что экспериментальная ситуация постоянно меняется, а чтобы она не вышла из-под контроля, нужно в связи со сложившейся обстановкой ее корректировать, во время внося в нее нужные нам изменения.

Создание экспериментальной ситуации. Экспериментальная ситуация представляет собой обстановку, положение, возникшие в результате создания искусственных условий при проведении оперативного эксперимента.

Создание экспериментальной ситуации включает в себя:

- создание управляемых и контролируемых условии, в которых изучается поведение объекта;

- помещение объекта оперативного эксперимента в эти условия;

- наличие экспериментальной установки, которая обеспечивала бы разделение всех происходящих изменений на задаваемые и изучаемые;

- получение реакций объекта оперативного эксперимента на заданные условия. Данная стадия оперативного эксперимента является самой важной и сложной. От того, как будет построена экспериментальная ситуация, будут зависеть результаты оперативного эксперимента. Именно на этой стадии при производстве оперативного эксперимента могут быть допущены ошибки, и оперативный эксперимент перерастет в провокацию.

Наблюдение за объектом эксперимента и фиксация его результатов. Под наблюдением следует понимать целенаправленное, организационное восприятие предметов и внешнего мира.

Указанный этап оперативного эксперимента даёт фактический материал, который позволяет укрепить или опровергнуть ту или иную гипотезу, оперативную версию об объекте оперативного эксперимента. Наблюдение помогает собрать данные об этом объекте, его поведении в заданных условиях. Наблюдение в оперативном эксперименте, как и любое другое наблюдение при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, имеет свою специфику, оно отличается от простого чувственного восприятия своей организованностью, планомерность и целенаправленностью.

Целенаправленность, планомерность, организованность наблюдения свидетельствуют о том, что в данном виде познания осуществляется определенного рода деятельность (постановка задача, определение объекта наблюдения, движение за объектом и т. д.). Субъект оперативного эксперимента наблюдает за объектом в естественных для этого объекта условиях, когда объект наблюдения не знает, что внесены определенные изменения в эти условия, и они уже фактически являются искусственными. Наблюдатель при осуществлении оперативного эксперимента должен организовать наблюдение так, чтобы он не был виден и слышен.

Наблюдение за объектом, а также фиксация его результатов могут осуществляться как с помощью технических средств, так и без них, как непосредственно субъектом оперативного эксперимента, так и опосредованно (например, участник оперативного эксперимента запомнил поведение изучаемого лица).

Изучение полученных результатов и дальнейшее их использование. Под изучением понимают исследование определенных фактов, ознакомление с ними. Данный этап заключается в детальном изучении, рассмотрении всех фактов, полученных в процессе оперативного эксперимента. Изучение - это завершающий этап оперативного эксперимента, когда все материалы, собранные при осуществлении оперативного эксперимента, систематизируются и анализируются. Выводы субъектов оперативного эксперимента о деятельности объекта оперативного эксперимента зависят от того, насколько они правильно смогли оценить собранные материалы.

Наблюдая за поведением, реакциями объекта на создаваемые условия, субъект оперативного эксперимента их изучает, анализирует и одновременно корректирует экспериментальную ситуацию в соответствии с ними. Субъектом оперативного эксперимента принимается и решение о дальнейшем использовании полученных результатов оперативного эксперимента.

Как уже говорилось, при проведении оперативного эксперимента правоохранительные органы в имеющиеся естественные условия вносят нужные им изменения, целью которых является изучение изучаемого лица, находящегося в этих условиях.

Эти вновь возникшие условия, по сути, являются искусственными. Они не могут сложиться естественно, т.к. их возникновение в конкретное время и в конкретном месте связано с волей субъекта, который проводит оперативный эксперимент (эти условия могли бы возникнуть совершенно в другом месте и в другое время без вмешательства правоохранительных органов). В соответствии со своими действительными намерениями и планами объект эксперимента реагирует на эти искусственно созданные условия, принимая их за подлинные.

Искусственно создаваемые условия в какой-то мере пробуждают к активности объект оперативного эксперимента, а он, как правило, принимает решение при наличии альтернатив, что свидетельствует о целеустремленности его действий, а следовательно, и категоричности выводов оперативных работников по результатам эксперимента.

Эксперимент тем надежнее приводит к полному достоверному знанию, чем больше имеется возможностей для его повторения с такими строго контролируемыми изменениями в экспериментальном воздействии, которые позволили бы в итоге выявить свойства объекта исследования. Если оперативный эксперимент проводится как одноразовый и нет возможности его повторить, то он должен готовиться с особой тщательностью и ответственностью. Это относится прежде всего к оперативным экспериментам, влекущим необратимые изменения в свойствах обстановки.

Оперативный эксперимент можно разделить в соответствии с задачами на:

1) оперативный эксперимент, направленный на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие тяжких преступлений;

2) оперативный эксперимент, направленный на выявление и установление лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших тяжкие преступления;

3) оперативный эксперимент, направленный на осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

4) оперативный эксперимент, направленный на добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В оперативно-розыскной деятельности может достаточно эффективно применяться такой вид эксперимента, как модельный (так называемое оперативное моделирование).

Моделирование используется тогда, когда прямое исследование фактов невозможно и/или нецелесообразно. В оперативно-розыскной деятельности оперативное моделирование может применяться перед проведением оперативного эксперимента (или других оперативно-розыскных мероприятий) в качестве его «репетиции». Преимущество данного метода состоит в том, что можно заранее определить экспериментальные средства и психологические методы, а также отработать линию поведения непосредственного субъекта и реакцию объекта оперативного эксперимента. Конечно, моделирование возможно и после совершения преступления или неудачно проведенного оперативного эксперимента - тогда оно поможет выявить допущенные ранее ошибки или восстановит механизм совершения преступления.

Следует отметить, что в качестве объекта будет выступать не непосредственно изучаемое лицо, а, например, какой-либо оперативный работник, который исполняет соответствующую роль. При этом оперативное моделирование может проходить те же этапы, что и оперативный эксперимент. Мы согласны с И.М. Лузгиным, который утверждал, что моделирование является «одним из методов накопления и обработки криминалистической информации, которая концентрируется в различных учетах, используемых в целях розыска и установления преступника». В нашем случае к термину «криминалистическая информация» следует добавить термин «оперативная информация».

Необходимо отметить, что оперативное моделирование позволяет формировать представление оперативного работника, его руководителя о перспективах проведения того или иного оперативно-розыскного мероприятия, оперативной разработки, т.к. данные лица могут построить и отработать модели своих будущих действий.

Существуют следующие требования, предъявляемые к проведению оперативного эксперимента:

- проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в ред. ФЗ от 24.07.2007 №211-ФЗ);

- в ходе проведения оперативного эксперимента допускается использование только таких технических и иных средств, которые не наносят ущерба жизни и здоровью людей и не причиняют вреда окружающей среде (ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»);

- результаты оперативного эксперимента подлежат фиксации, т.е. отражению в документах, виды и форма которых определяется ведомственными нормативными актами (Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд Приказ МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (Зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 N 30544) // Российская газета, N 282, 13.12.2013.);

- оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, или решения суда в случае, если в процессе его проведение могут быть ограничены права человека и гражданина.

Заканчивая первую главу исследования, можно сделать следующий вывод.

Оперативный эксперимент является одним из самых распространенных оперативно-розыскных мероприятий, предполагающее моделирование определенных условий, благоприятствующих решению конкретных задач оперативно-розыскной деятельности.

Оперативный эксперимент - это оперативно-розыскное мероприятие, проводимое оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности, при наличии указанных в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» оснований и условий для решения указанных в этом законе задач, и представляющее собой совокупность действий по созданию управляемых и контролируемых искусственных условий, а также изучению поведения объекта в этих условиях.

При этом объектом оперативного эксперимента будет являться изучаемое лицо. Под условиями в данном случае понимают совокупность каких-либо обстоятельств, которые могут оказать влияние на поведение изучаемого лица.



2. Практические вопросы организации и проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент»

2.1 Соотношение оперативного эксперимента и провокации преступления

Особый характер проведения оперативного эксперимента - на грани провокационных действий - усматривается уже из смысла его определений, данных в разных учебниках по оперативно-розыскной деятельности («благоприятствующих решению конкретных задач оперативно-розыскной деятельности», «определение намерений и действий граждан», «за счет создания условий»).

Оперативный эксперимент по своей сути напоминает следственный эксперимент как уголовно-процессуальное действие. Однако следственный эксперимент всегда направлен в прошлое и имеет своей целью проверку уже произошедшего события. Оперативный эксперимент по времени довольно часто проводится одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий.

Согласно данным исследования А.Д. Назарова, примерно в 96% уголовных дел, связанных со взятками, в 48% уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков и оружия, присутствуют материалы оперативных экспериментов Назаров АД. Провокации в оперативно-розыскной деятельности. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 152 с..

Оперативный эксперимент -- одно из самых распространенных оперативно-розыскных мероприятий, предполагающий «моделирование определенных условий, благоприятствующих решению конкретных задач оперативно-розыскной деятельности. Речь идет об:

-- установлении лиц, неизвестных оперативным подразделениям, тайно, с элементами маскировки, совершающих опасные противоправные деяния, оставаясь при этом нераспознанными;

-- определении намерений и действий граждан -- объектов оперативной проверки или производства по делам оперативного учета на счет создания условий, позволяющих выявить эти намерения и действия» Основы оперативно-розыскной деятельности: учебник для юридических вузов / под общ. ред. В.Б. Рушайло. СПб. МВД России. Санкт-Петербургский ун-т: Фонд «Университет», 2000. С. 382..

Как видно из приведенного выше, для проведения эксперимента нужно создать хоть и управляемые, но все же условия для совершения преступления. В связи с этим особо важным и принципиальным становится вопрос о соблюдении границ между законными и провокационными действиями. Во избежание подобной ситуации следует разграничить эти действия по конкретным признакам.

Под признаки оперативного эксперимента нельзя подвести провокацию в качестве метода оперативно-розыскной деятельности. Как отмечает Б.В. Волженкин, оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимент а стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. - 2001.- № 5. - С. 45.. Иначе говоря, проведение оперативного эксперимента должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Пресечение незаконного оборота наркотиков с использованием оперативного эксперимента должно проводиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. В иных случаях имеет место провокация преступления. Однако от провокации следует отличать предоставление возможности совершить преступление без элементов подстрекательства к нему. Сложность выявления провокации при проведении оперативного эксперимента заключается в том, что сотрудники правоохранительных органов научились умело вуалировать свои действия.