Правове регулювання ринків фінансових послуг

Статті 91-92 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) розглядають поняття цивільної правоздатності та цивільної дієздатності окремо, надаючи їм чіткі визначення. Так, виходячи з норми ч.1 ст. 91 ЦКУ, цивільну правоздатність юридичної особи загалом можна визначити як здатність юридичної особи мати цивільні права та обов'язки. При цьому ці права та обов'язки є такими ж, що має у складі своєї правоздатністю, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Цивільною дієздатністю, за статтею 92 ЦКУ є здатність юридичної особи набувати цивільних прав та обов'язків та здійснювати їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Стаття 91 ЦКУ містить норму (частина 3 вказаної статті) про те, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Проте суть правоздатності за ЦКУ полягає у здатності мати права, а здатність реалізувати або здійснювати ці права є дієздатністю. Цивільна правоздатність фінансової установи, як і цивільна правоздатність інших юридичних осіб, виникає з моменту її створення (ч.4 ст. 91 ЦКУ), а виникнення дієздатності, особливо, коли мова йде про ліцензування певної діяльності фінансових установ, може суттєво розбігатися у часі з виникненням правоздатності. Наявність права на здійснення фінансових операцій без його реалізації для фінансової установи може мати негативні наслідки. У зв'язку з цим доречно навести такий приклад: Національний банк України має право відкликати банківську ліцензію у банка, що протягом року з дня одержання банківської ліцензії не здійснив жодної банківської операції. Рішення Національного банку України про відкликання банківської ліцензії є підставою для звернення до суду з позовом про ліквідацію банка (ст.20 Закону України “Про банки і банківську діяльність”).

Тепер за аналогією закону застосуємо згадані норми до процедури виникнення та діяльності фінансових установ. З моменту державної реєстрації дієздатність фінансової установи є обмеженою. Маючи предметом своєї діяльності здійснення фінансових операцій, одразу після створення та реєстрації жодна з фінансових установ не набуватиме цивільних прав та обов'язків, пов'язаних безпосередньо з предметом та метою діяльності, а фактично - з цілями створення фінансової установи. Крім того, зважаючи, що фінансовим установам законодавчо заборонено займатися окремими видами діяльності (матеріальне виробництво, торгівля; страхування - для банків), то, будучи внесеною до єдиного державного реєстру, фінансова установа може набути цивільних прав та обов'язків лише, наприклад, за договорами купівлі-продажу майна для здійснення майбутньої діяльності, міни, оренди та деяких інших. Реалізувати права та набувати обов'язків, пов'язаних з основною діяльністю, через свої органи фінансова установа може лише після отримання відповідного дозволу (ліцензії).

Таким чином, реєстрацію фінансової установи можна назвати узаконенням, визнанням державою в особі уповноважених державних органів самого факту створення та існування конкретної юридичної особи в якості фінансової установи. В цьому виявляється непряме юридичне підтвердження можливості цієї юридичної особи мати права і обов'язки фінансової установи.

Інший бік легітимації фінансової установи полягатиме у наданні державою юридичній особі, зареєстрованій у якості фінансової установи, права на вчинення дій, що становлять предмет діяльності фінансової установи (здійснення фінансових операцій), шляхом видачі ліцензій та (або) дозволів.

Таким чином, розглянувши теоретико-правові засади створення фінансових установ в Україні, дослідивши процедуру державної реєстрації фінансових установ та ліцензування їх операцій окремо та в їх єдності, пропонуємо застосувати поняття легітимації фінансових установ, яке, нашого погляду, допоможе усунути розбіжності у використанні та неоднозначність розуміння ключових понять у сфері ліцензування на ринках фінансових послуг.

З метою вирішення зазначених проблемних аспектів, наведемо визначення легітимації фінансових установ, що пропонується для застосування в науці адміністративного та фінансового права.

Легітимація фінансових установ - це процедура надання державою в особі відповідних державних органів властивостей законного існування юридичної особи в якості фінансової установи та надання їй права на провадження діяльності зі здійснення визначених законом операцій.

Наведемо також і вузьке поняття легітимації фінансових установ.

Легітимація фінансових установ може також бути визначена як система впорядкованих законодавством дій державних органів зі здійснення процедури державної реєстрації фінансових установ та видачі їм ліцензій на здійснення фінансових операцій.

1.3 Система органів, що здійснюють державне регулювання створення фінансових установ, та їх повноваження у цій сфері

В адміністративному праві існує поняття адміністративно-правового регулювання, під яким розуміють систему адміністративно-правових засобів, що опосередковують регулювання суспільних відносин, які виникають з приводу реалізації виконавчої влади. Акопов Л.В., Смоленский М.Б. Административное право: Учебник. - М.: Издательско-торговая корпорация “Дашков и К”; Ростов-н /Д: “Наука-Пресс”, 2007. - (352 с.) С. - 26 Відносини з приводу реалізації виконавчої влади виникають у різних сферах суспільного буття, вони є різними за змістом і характером, але при виникненні таких відносин обов'язково є необхідність їх адміністративно-правового або державного регулювання.

Подібного роду відносини виникають при створенні фінансових установ, коли є необхідність проведення їх державної реєстрації та ліцензування їх операцій.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” державним регулюванням ринків фінансових послуг є здійснення державою комплексу заходів щодо регулювання та нагляду за ринками фінансових послуг з метою захисту інтересів споживачів фінансових послуг та запобігання кризовим явищам. Однією з форм державного регулювання ринків фінансових послуг згідно зі ст. 20 Закону виступають ведення державних реєстрів фінансових установ та ліцензування діяльності з надання фінансових послуг. Проте зважаючи на проведене нами дослідження понять державної реєстрації та ліцензування на ринках фінансових послуг, вважаємо за доцільне пункт 1 частини 1 ст. 20 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” викласти в наступній редакції: “Державне регулювання діяльності на ринках фінансових послуг здійснюється шляхом:

1) державної реєстрації фінансових установ та ліцензування їх операцій;”

У банківському праві існує поняття регулювання банківської діяльності Розділ IV Закону України “Про банки і банківську діяльність” або банківського регулювання, що відповідно до ст. 1 Закону України “Про Національний банк України” полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальності за порушення банківського законодавства. Однак регулювання банківської діяльності або банківське регулювання не було б помилкою назвати державним регулюванням банківської діяльності. В цьому разі воно охоплювало б, з нашого погляду, не лише порядок проведення банківського нагляду, а і сам банківський нагляд. Тому відповідну норму ст. 1 Закону України “Про Національний банк України” пропонуємо викласти у наступній редакції: “Державне регулювання банківської діяльності - здійснення державою комплексу заходів щодо упорядкування відносин на ринку банківських послуг, контролю та нагляду за учасниками ринку банківських послуг та профілактики зловживань і порушень у цій сфері”.

Регулювання банківської діяльності втілюється у формах адміністративного та індикативного регулювання. Державна реєстрація банків та ліцензування їх операції відносяться до адміністративного регулювання (ст. 66 Закону України “Про банки і банківську діяльність”).

В дисертаційній роботі розглядається питання, пов'язані з інвестиційними фондами і компаніями, що є учасниками ринку цінних паперів, тому доцільно проаналізувати поняття державного регулювання ринку цінних паперів.

Державне регулювання ринку цінних паперів - здійснення державою комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком цінних паперів та їх похідних та запобігання зловживанням і порушенням у цій сфері (ст. 1 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”). Формою державного регулювання ринку цінних паперів, відповідно до ст.3 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів”, зокрема, є видача ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.

Як вбачається з проаналізованого, державне регулювання, зокрема державна реєстрація фінансових установ та ліцензування їх діяльності як форми державного регулювання здійснюється державою в особі державних органів, наділених владними повноваженнями.

З органів, що здійснюють державне регулювання ринків фінансових послуг, у ст. 21 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” складено систему. Державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється:

щодо ринку банківських послуг - Національним банком України;

щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів - Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

щодо інших ринків фінансових послуг - спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг - Державною комісією з регулювання фінансових послуг (Держфінпослуг).

Державних реєстраторів, які являють собою, так би мовити, завершальну ланку з державної реєстрації юридичних осіб, в тому числі банків та інших фінансових установ, також необхідно зазначити у цьому списку, однак державні реєстратори є посадовими особами, які відповідно до ст. 6 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, підпорядковуються міському голові міста обласного значення, або голові районної, районної в м місті Києві та Севастополі державної адміністрації.

Проте слід особливо наголосити, що вказана вище послідовність випливає суто із законодавства України, а на практиці вона має особливості щодо кожного з видів фінансових установ в Україні, про що йтиметься у кожному спеціальному розділі даного дисертаційного дослідження.

Повноваження Національного банку України з державної реєстрації банків регулюються Законом України „Про Національний банк України” та окремими нормативно-правовими актами Національного банку, базовим з яких є Положення про порядок створення та державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затверджене постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375 (далі - „Положення № 375”). При цьому Закон України „Про Національний банк України” лише декларує право Національного банку здійснювати реєстрацію банків, а суть його повноважень з проведення реєстрації банків розкривається Законом України „Про банки і банківську діяльність” та Положенням про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375.

Відповідно до Закону України „Про банки і банківську діяльність” Національний банк України здійснює державну реєстрацію банку, після проходження якої, згідно із ст. 2 Закону банк мав би набути статусу юридичної особи, а Національний банк України видав би банку свідоцтво про його державну реєстрацію за встановленою НБУ формою (ст. 17 Закону). Незважаючи на те, що ці норми збереглись у Законі України „Про банки і банківську діяльність”, на сьогоднішній день всі фінансові установи України, включаючи банки набувають статусу юридичних осіб тільки після реєстрації відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”. У Законі, проте, вказано (ч. 2 ст. 3), що спеціальними законами можуть бути встановлені особливості державної реєстрації, зокрема, банків, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок). Однак, на нашу думку, ці особливості стосуються лише порядку проведення державної реєстрації установчих документів у відповідних структурах - Національному банку України, Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України - та порядку перевірки в межах цієї процедури комплектності та правильності оформлення інших документів, що необхідно перевірити з метою подальшої державної реєстрації фінансових установ в якості юридичних осіб. Тобто якщо розглядати державну реєстрацію фінансових установ як кінцевий етап їх створення, після проведення якого фінансова установа набуває статусу юридичної особи, то Національний банк України та Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України виконують у схемі державної реєстрації банків та інших фінансових установ роль органів, що перевіряють комплектність та зміст документів, які подаються для державної реєстрації банку (фінансової установи), а також реєструють не саму фінансову установу як юридичну особу, а лише погоджують її установчі документи у відповідності до ч. 4 ст. 8 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”. Зважаючи на це, в подальшому, при використанні поняття „державна реєстрація банку” у застосуванні до функції Національного банку України, а „державна реєстрація фінансової установи” у застосуванні до Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг, буде матися на увазі „державна реєстрація установчих документів банку та іншої фінансової установи” відповідно, що виглядатиме більш коректно з точки зору чинного нині законодавства.

З метою здійснення державної реєстрації банку, Національний банк України має такі повноваження:

1) установлювати плату за проведення реєстрації банків та видачу ліцензій;

2) приймати за заявою засновників банку та розглядати документи, необхідні для здійснення державної реєстрації банку згідно з переліком, встановленим ст. 17 Закону України „Про банки і банківську діяльність” та п. 3.1. Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375;

3) відкривати тимчасовий рахунок для накопичення підписних внесків засновників банку та інших учасників банку; З частини 3 статті 17 Закону України “Про банки і банківську діяльність” пропонуємо виключити слова “та інших учасників банку”, оскільки ми вважаємо, що на етапі заснування банку його учасники одночасно є засновниками.

4) встановлювати вимоги до розмірів та порядку формування статутного капіталу майбутнього банку;

5) відмовляти банку у використанні запропонованого ним найменування за умов, наведених у ст. 15 Закону України „Про банки і банківську діяльність”;

6) приймати рішення про державну реєстрацію банку;

7) видавати банку свідоцтво про державну реєстрацію за встановленою Національним банком України формою;

8) вести Державний реєстр банків.

Передумови для виникнення Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України з'явились у 2001 році відповідно до Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, в якому вона не мала конкретної назви, а називалась умовно - уповноважений орган. Створено Комісію наприкінці 2002 року Указом Президента України від 11.12.2002 № 1153/2002 „Про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України” в якості центрального орану виконавчої влади зі спеціальним статусом. З цього часу Комісія стає уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг України.

Правовий статус Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України поки що не врегульований законодавчо, а регулюється Положенням про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України, затвердженим Указом Президента України від 04.04.2003 № 292/2003. Одним з основних завдань Комісії, визначеним Указом, є здійснення державного регулювання та нагляду за наданням фінансових послуг і додержанням законодавства у цій сфері. Однак, державну реєстрацію фінансових установ не визначено формою державного регулювання ринків фінансових послуг. Відповідно до ст. 20 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” формами державного регулювання ринків фінансових послуг названо ведення державних реєстрів фінансових установ та ліцензування діяльності з надання фінансових послуг, а пункт 4 Указу Президента України від 04.04.2003 № 292/2003 дещо уточнює вказане повноваження, формулюючи його як повноваження здійснювати реєстрацію фінансових установ та вести Державний реєстр фінансових установ. При аналізі вказаних контекстів виходить, що здійснення, так би мовити, первинної реєстрації фінансових установ (зважаючи, що остаточна реєстрація здійснюється системою державних реєстраторів) логічно продовжує ведення Державного реєстру фінансових установ і, ці два повноваження у синтезі, є формою державного регулювання ринків фінансових послуг. Зважаючи на це, а також враховуючи пункт 3 вказаного Указу Президента України, перелік фінансових установ, реєстрація яких здійснюється Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України, включає наступні фінансові установи: страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, довірчі товариства, кредитні спілки, лізингові та факторингові компанії, кредитно-гарантійні установи, ломбарди, інші учасники ринків фінансових послуг (крім банків, професійних учасників фондового ринку, інститутів спільного інвестування в частині їх діяльності на фондовому ринку, фінансових установ, які мають статус міжурядових, міжнародних організацій, Державного казначейства України та державних цільових фондів).

Особливості та деталі повноважень Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України з реєстрації кожного з видів фінансових установ буде розглянуто у главі ІІІ дисертаційного дослідження, а узагальнюючи їх, можна вказати, що Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України має, зокрема, наступні повноваження у сфері реєстрації фінансових установ:

1) установлює плату за реєстрацію документів та видачу ліцензій Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 29.12.2003 № 188 “Про встановлення плати за видачу ліцензій”;

2) установлює обмеження на суміщення надання певних видів фінансових послуг (при реєстрації це повноваження втілюється у недопущенні відтворення такого суміщення в установчих документах фінансової установи);

3) установлює критерії та нормативи щодо ліквідності, капіталу та платоспроможності, прибутковості, якості активів та ризиковості операцій, якості систем управління та управлінського персоналу, додержання правил надання фінансових послуг (при реєстрації це повноваження може відтворюватись у правильності відповідних розрахунків в установчих документах та планах (бізнес-планах) майбутньої діяльності фінансової установи);

4) визначає у передбачених законом випадках порядок створення, формування і використання резервних та інших фондів фінансових установ (перевіряються розміри та порядок формування відповідних фондах, вказані в установчих документах);

5) установлює вимоги щодо програмного забезпечення та спеціального технічного обладнання фінансових установ, пов'язаних з наданням фінансових послуг (при реєстрації, як правило, може вимагатись, щоб у статуті відповідної фінансової установи було вказано, що остання забезпечена таким обладнанням, а фактично ця вимога перевіряється при здійсненні ліцензування операцій з надання фінансових послуг);

6) визначає професійні вимоги до керівників, головних бухгалтерів фінансових установ та може вимагати звільнення з посад осіб, які не відповідають установленим вимогам для зайняття цих посад (до речі, ці вимоги є більш детальними, ніж вимоги до керівників банків в Україні та регламентуються окремим актом Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України - розпорядженням від 13.07.2004 № 1590 „Про затвердження Професійних вимог до керівників та головних бухгалтерів фінансових установ”);

7) визначає перелік внутрішніх положень та процедур, які мають розробити визначені законодавством види фінансових установ.

Отже, повноваження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України є доволі простими та доступними з окремими особливостями, про які йтиметься нижче.

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку має повноваження з легітимації інститутів спільного інвестування (про які йтиме мова у главі ІІІ дисертації). Ці повноваження ДКЦПФР, регулюються, зокрема Законом України “Про державне регулювання ринків цінних паперів в Україні”, однак детально на цьому питанні зупинятись не будемо, оскільки вказані повноваження є ідентичними до розглянутих, а інвестиційні фонди та компанії є єдиними з переліку фінансових установ, що легітимуються не Держфінпослуг.

Останньою „інстанцією” з державної реєстрації всіх без винятку фінансових установ в Україні є державні реєстратори. Саме після проходження цієї стадії з державної реєстрації будь-яка фінансова установа вноситься до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та набуває статусу юридичної особи.

Поняття державного реєстратора та повноваження державних реєстраторів в Україні регулюються Законом України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003, що набув чинності з 01.07.2004.

Державний реєстратор, відповідно до ст. 1 Закону, - це посадова особа, яка від імені держави здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за процедурою, що виписана у Законі. Державний реєстратор призначається на посаду та звільняється з посади міським головою міста обласного значення або головою районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації за погодженням із спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації. Державний реєстратор підпорядковується міському голові міста обласного значення або голові районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації.

Згідно зі ст. 6 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” державний реєстратор має такі повноваження з державної реєстрації в широкому сенсі останнього поняття (оскільки Закон визначає під державною реєстрацією взагалі і державну реєстрацію юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, і державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців, і державну реєстрацію припинення юридичних осіб та припинення підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, і державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб або зміни імені або місця проживання фізичних осіб-підприємців):

- проводить державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- проводить резервування найменувань юридичних осіб;

- передає органам державної статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування повідомлення та відомості з реєстраційних карток про вчинення реєстраційних дій, які передбачені Законом, у тому числі щодо створення та ліквідації відокремлених підрозділів юридичних осіб;

- формує, веде та забезпечує зберігання реєстраційних справ;

- здійснює оформлення та видачу свідоцтв про державну реєстрацію, а також їх заміну;

- оформлює та видає виписки, довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- проводить державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб та державну реєстрацію зміни імені або місця проживання фізичних осіб-підприємців;

- проводить державну реєстрацію припинення юридичних осіб підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями;

- звертається до суду із заявою про зміну мети установи у встановленому законом порядку.

Окрім державних реєстраторів Закон (ст. 7) передбачає існування спеціально уповноваженого органу з питань державної реєстрації не створено. Окремі його функції виконує Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва., який також має певні повноваження, проте не з реєстрації, а з забезпечення процесу її проведення.

Так, спеціально уповноважений орган затверджує форми реєстраційних карток, довідки, витягу та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; організовує навчальну підготовку та підвищення кваліфікації державних реєстраторів, погоджує кандидатури на зайняття посади державного реєстратора; видає посвідчення та печатку державного реєстратора; забезпечує замовлення, постачання, облік та звітність щодо витрачання бланків свідоцтв про державну реєстрацію та бланків виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; і, нарешті, функція формування та ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців покладена саме на спеціально уповноважений орган, а не на державних реєстраторів.

Спільним повноваженням для всіх органів, що розглядались вище, є повноваження відмови у проведенні державної реєстрації.

Національний банк України, згідно зі ст. 18 Закону України „Про банки і банківську діяльність”, може відмовити в державній реєстрації банку у разі, якщо:

1) порушено порядок створення банку;

2) установчі документи банку не відповідають законодавству України;

3) подано неповний пакет документів, необхідних для державної реєстрації банку або ці документи не відповідають вимогам Закону „Про банки і банківську діяльність” чи нормативно-правових актів Національного банку України;

4) у Національного банку України є докази, що підтверджують відсутність бездоганної ділової репутації чи відсутність задовільного фінансового стану принаймні одного із засновників, що мають істотну участь у банку;

5) професійна придатність та ділова репутація голови виконавчого органу і головного бухгалтера банку, а також членів виконавчого органу банку не відповідають вимогам Національного банку України.

Про неповноту поданого пакета документів та/або про невідповідність професійної придатності та ділової репутації голови правління (ради директорів) та головного бухгалтера Національний банк України зобов'язаний повідомити уповноваженим особам банку не пізніше місячного строку з дати подання документів.

Про відмову у державній реєстрації банку Національний банк України приймає мотивоване рішення. Засвідчена Національним банком копія цього рішення надсилається уповноваженій особі банку рекомендованим листом або вручається під розпис.

Повноваження відмови Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України у здійсненні державної реєстрації фінансової установи мають деякі особливості, в залежності від виду фінансової установи. Проте в узагальненому вигляді вони мало чим відрізняються від підстав, за наявності яких Національний банк України має право відмовити у здійсненні державної реєстрації банку: це, по-перше подання неповної або недостовірної інформації, що потрібна для реєстрації конкретної фінансової установи; по-друге, невідповідність поданих документів вимогам чинного законодавства; по - третє, - невідповідність фінансової установи меті, згідно з якою вона створюється. Основною відмінністю між розглянутими повноваженнями відмови є те, що Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг у своїх нормативних актах, що стосуються реєстрації більшості з видів фінансових установ, не вбачає необхідності відмовляти у проведенні реєстрації фінансової установи за умов невідповідності ділової репутації та професійної придатності керівників фінансової установи вимогам власного розпорядження від 13.07.2004 № 1590 „Про затвердження професійних вимог до керівників та головних бухгалтерів фінансових установ”. Цей недолік має бути виправлений з метою запобігання залучення до керівництва фінансовими установами непрофесійних та недосвідчених осіб та непорядних осіб з незадовільною діловою репутацією.

Підстави відмови у проведенні державної реєстрації юридичних осіб державними реєстраторами вказано у ст. 27 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, вони є подібними тим підставам, що вже були розглянуті.

Підводячи підсумки, слід наголосити на тому, що станом на сьогодні система, так би мовити, подвійної державної реєстрації банків та інших фінансових установ не є ефективною, оскільки мета започаткування такої системи - спрощення процедури державної реєстрації юридичних осіб взагалі та фінансових установ окремо - є на даний момент недосяжною. Фінансові установи у всьому світі, є досить вагомими суб'єктами у сфері сукупного грошового обігу, в організації платіжно-розрахункових відносин, є посередниками у сфері фінансів, і тому, з нашого погляду є доречним здійснення реєстрації фінансової установи саме тим органом, що здійснює подальший нагляд за діяльністю фінансової установи (державна реєстрація фінансової установи є складовою частиною нагляду за її діяльністю). Функція державних реєстраторів повинна полягати лише у тому, щоб включити будь-яку фінансову установу до Єдиного державного реєстру, що існує в державі, для спрощення отримання інформації будь-якими суб'єктами, які мають на це право, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Крім того, нагромадження переліку документів та інформації, необхідної для подання з метою проходження процедури реєстрації установчих документів (1 етап) в Національному банку України, Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, а потім проходження процедури державної реєстрації як юридичної особи відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” (2 етап) не тільки не спрощує, а заплутує і суттєво утруднює розуміння суті державної реєстрації фінансових установ в Україні, через що проходження цієї процедури затягується на досить тривалий строк. Проблемним також є і питання оплати „за послуги” державних органів з проведення державної реєстрації. Так, статтею 10 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” передбачено право справляти реєстраційний збір за державну реєстрацію юридичних осіб, нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено право Національного банку України справляти плату за державну реєстрацію банків, Указ Президента України від 11.12.2002 № 1153/2002 „Про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України”, в свою чергу, надає право Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України справляти плату за державну реєстрацію фінансових установ. Вказана плата є суттєвою. Наприклад, постановою Правління Національного банку України від 12.08.2003 № 333, що затвердила „Перелік і тарифи послуг з реєстрації установ банків, надання ліцензій (дозволів) на здійснення банківських операцій, операцій з валютними цінностями та інших послуг, що надаються Національним банком України та його територіальними управліннями” (зі змінами) передбачено, що плата за державну реєстрацію банку складає п'ять тисяч сто гривень та тисячу двадцять гривень податку на додану вартість, що разом становить шість тисяч сто двадцять гривень.

Система подвійної оплати також не може бути врахована як фактор спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ.

Останнім вагомим проблемним питанням є доволі широкі повноваження кожного з державних органів, задіяних у процедурі державної реєстрації фінансових установ, відмовляти заявникам у проведенні державної реєстрації фінансової установи. Підстави відмови у здійсненні державної реєстрації засновницьких (установчих) документів фінансової установи дещо відрізняються від підстав відмови у проведенні державної реєстрації фінансової установи як юридичної особи, а розмаїття цих підстав взагалі ставить під сумнів, що фінансова установа може бути зареєстрована. Вказаний фактор теж не сприяє спрощенню процедури державної реєстрації фінансових установ в Україні.

Отже, за таких умов, процедура, яка існувала до створення системи державних реєстраторів була більш ефективною та доволі простою для фінансових установ. На нашу думку, передчасно вести мову про спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ шляхом відмови від їх реєстрації в державних органах, що здійснюють за ними нагляд. Більшість з фінансових установ працюють насамперед не з власними, а з залученими коштами, ці кошти можуть бути залучені від найменш захищеної категорії суспільних відносин - фізичних осіб, і законодавець не вправі ставити питання повернення коштів громадян під загрозу через спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ як одного зі складових елементів нагляду за ними. Тому, на даному етапі розвитку ринку фінансових послуг України спрощувати процедуру державної реєстрації фінансових установ слід лише в межах законодавства, що регулює власне цю процедуру (без урахування Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”).

Розділ 2. Правові основи створення банків в Україні та ліцензування їх операцій

2.1 Порядок створення банків в Україні

Мабуть, сьогодні важко заперечити той факт, що банки є ключовою ланкою системи фінансових установ в Україні. Банки наділені правом здійснювати найширший спектр операцій, вони також посідають чільне місце у рейтингу довіри населення до діяльності фінансових установ.

Контролю та нагляду за діяльністю цих фінансових установ приділяється найбільше уваги як на практиці, так і в науковій літературі саме з метою захисту інтересів населення від зловживань у сфері надання банківських послуг, а банківський нагляд розпочинається з державної реєстрації банку. Тому ми детально розглянемо порядок легітимації банків в Україні.

З 2001 року можна виділити три, так би мовити, етапи розвитку процедури створення банків в Україні.

Перший етап, на нашу думку, розпочинається з моменту набуття чинності Законом України „Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000. Законом введено якісно нову процедуру створення та реєстрації банку, яка була більш детально розписана у порівнянні з колишнім законодавством та деталізована у Положенні про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 за номером 375. Як Закон, так і вказана постанова зазнавали чисельних змін та були неодноразово доповнені.

Другий етап, який дещо змінив підходи до аналізованої процедури, а саме встановив нові вимоги до видів установчих документів господарських товариств, в тому числі і банків, до їх змісту, до кількості учасників господарських товариств, ввів окремі інші новели, розпочинається з набуттям чинності з 01.01.2004 Цивільним та Господарським кодексами України.

Третій етап, що розпочався з набуттям чинності 01.07.2004 року Законом України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003 кардинально змінив процедуру реєстрації юридичних осіб в Україні, зокрема банків та інших фінансових установ.

Розглядаючи процес створення банків, слід вказати на те, що стаття 6 Закону України „Про банки і банківську діяльність” дозволяє створення банків у формі акціонерного товариства або кооперативного банку.

На практиці переважна більшість банків, що створюється, обирає організаційно-правову форму акціонерного товариства.

Відповідно до ст. 153 Цивільного кодексу України акціонерне товариство може бути створене, зокрема, однією юридичною або однією фізичною особою, тому першим з документів, який повинен бути підготовлений при створенні банку є оформлене належним чином рішення про створення банку.

Згідно з вимогами чинного законодавства України, що регулює діяльність банків, у випадку створення банку декількома особами оформлюється протокол зборів засновників банку про заснування цієї юридичної особи - протокол установчих зборів.

У випадку, якщо рішення про створення банку приймається однією особою, вважаємо, що воно також може оформлюватись протоколом: законодавство України не містить ні конкретних вимог до оформлення та змісту протоколу, ні обмежень щодо кількості осіб, які можуть брати участь у зборах та засіданнях, які оформлюються протоколом. Проте не суперечитиме вимогам чинного законодавства і варіант, якщо одна особа прийме рішення щодо створення банку і оформить документ з аналогічною назвою. Єдине питання при цьому може ставитись до порядку підписання такого документу. Відповідаючи на нього, можна стверджувати, що від імені фізичної особи таке рішення підписує вона власноручно або її представник, уповноважений на вчинення такої дії відповідно до норм цивільного законодавства. Від імені юридичної особи - засновника банку рішення про створення банку можуть підписуватися з використанням різних шляхів, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

За наявності такого формулювання спектр осіб, які потенційно мають право на підписання вказаного рішення, є надто широким, і точно визначити конкретну уповноважену особу можна лише з установчих документів. Такою особою може бути особа, визначена загальними зборами учасників товариства, або всі її учасники у сукупності, може бути особа, що очолює виконавчий орган господарського товариства, або особа, якій юридичною особою видано довіреність.

По-друге, необхідно, скласти установчі документи майбутнього банку, якими, за вимогою ст.17 Закону про банки Постанови № 375, є установчий договір та статут.

Однак для акціонерних товариств відповідно до ч. 2 ст. 153 ЦК установчий договір (засновницький договір) не є установчим документом.

Господарський кодекс України (ст. 57) встановлює, що установчими документами суб'єкта господарювання, якими, зокрема, також виступають і банки, є рішення про його (суб'єкта господарювання) утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб'єкта господарювання.

Розв'язуючи цю колізію та пристосовуючи її до відносин зі створення банків, необхідно врахувати вимоги обох Кодексів та Закону “Про банки і банківську діяльність” і зробити висновок, що установчими документами, які вимагатимуться при реєстрації банку, виступатимуть і засновницький договір, і статут, і рішення про створення банку. Така вимога законодавства з питань регулювання діяльності банків може бути зумовлена, наприклад, функцією НБУ щодо захисту інтересів вкладників та інших кредиторів банку Воротіна Н.В. параграфи 1,2,4 розділ 10 у монографії Органи державної влади України/ за ред.В.Ф.Погорілка/ К.: Інститут держави і права ім. В.М.Корецького, 2002, (592 с.) С. 437, оскільки в засновницькому договорі може бути досягнена домовленість про стратегію кредитної та інвестиційної політики банку, яка не враховується в статуті. Розміщувані банком кошти не є його власними, а є залученими від вкладників та інших кредиторів, тому важливо зрозуміти правильність та безпеку політики розміщення коштів вже на етапі будь-яких попередніх домовленостей.

Інші документи, що необхідно подати для реєстрацій майбутнього банку, є суто економічними, тому, на наш погляд, слід навести їх перелік, а більшу увагу приділити саме сучасній процедурі державної реєстрації банку.

Отже, стаття 17 Закону про банки надає перелік документів (крім установчих), необхідних для здійснення реєстрації банку:

- бізнес-план, що визначає види діяльності, які банк планує здійснювати на найближчий рік, та стратегію діяльності банку на найближчі три роки згідно із встановленими Національним банком України вимогами;

- інформацію про фінансовий стан учасників, які матимуть істотну участь у банку. У разі коли засновником банку є юридична особа, надається інформація про членів ради директорів і осіб, які мають істотну участь у цій юридичній особі;

- бухгалтерську і фінансову звітність за останні чотири звітних періоди (квартали) - для учасників - юридичних осіб, які матимуть істотну участь у банку, довідку Державної податкової адміністрації України про доходи за останній звітний період (рік) - для учасників - фізичних осіб, які матимуть істотну участь у банку;

- відомості про кількісний склад спостережної ради, правління (ради директорів), ревізійної комісії;

- копію платіжного документа про внесення плати за реєстрацію банку, що встановлюється Національним банком України Постанова Правління Національного банку України від 19.03.2004 № 120 „Про затвердження Змін до деяких переліків і тарифів операцій (послуг), що здійснюються Національним банком України, його територіальними управліннями та установами за операціями (послугами), пов'язаними з діяльністю клієнтів і банків-кореспондентів Національного банку України”. ;

- нотаріально завірені копії установчих документів учасників, які є юридичними особами та матимуть істотну участь у банку;

- копії звіту про проведення відкритої підписки на акції - для банку, який створюється у формі відкритого акціонерного товариства;

- відомості про професійну придатність та ділову репутацію голови та членів правління (ради директорів) і головного бухгалтера банку. Вважаємо за доцільне більш детально зупинитись на питаннях професійної придатності та ділової репутації осіб, які входять до виконавчого органу банку та його головного бухгалтера. Якщо з категорією професійної придатності можна визначитись, застосовуючи загальноправові та звичаєві принципи, включивши до цього поняття освіту, кваліфікацію, спеціальність, спеціалізацію, досвід роботи за спеціальністю у сфері саме банківської діяльності, то поняття ділової репутації є хоч і не новим, але зовсім незрозумілим не тільки для науки банківського права, але і для практичної банківської діяльності, і от за яких причин. Закон про банки, як вказано вище, вимагає надання відомостей про ділову репутацію голови та членів правління (ради директорів) і головного бухгалтера банку, а у підпункті „з” пункту 3.1. Постанови № 375 міститься вимога про надання відомостей про бездоганну ділову репутацію голови, його заступників інших членів виконавчого органу банку, головного бухгалтера та його заступників. Закон про банки визначає поняття ділової репутації як сукупність підтвердженої інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності такої особи, її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону.

Норми ж Постанови надають окремі критерії, які можуть бути включені до поняття бездоганної ділової репутації. Слід зауважити, що вимога щодо репутації та ділових якостей майбутніх членів виконавчого органу банку відома банківській системі незалежної України з часів її відокремлення від банківської системи СРСР та становлення у самостійну систему. Вимоги щодо надання відомостей, які могли б дати уявлення про професійні здібності та ділові якості особи містились і в найпершій редакції Закону УРСР „Про банки і банківську діяльність” від 20.03.91 і у Тимчасовому положенні про порядок створення, реєстрації комерційних банків і здійснення нагляду за їх діяльністю, затвердженому Правлінням Національного банку України (протокол 16 від 17.07.92) і в практичній діяльності Національного банку України ніколи не виникало проблем щодо формування висновків стосовно професійної придатності та ділової репутації керівників та членів виконавчого органу майбутнього банку.

Однак, на наш погляд, аналізоване питання складає неабияку теоретичну цінність для науки банківського права, оскільки в повсякденному житті особи є ситуації та моменти, які можуть ставити під сумнів ознаку бездоганності її ділової репутації, тому вважаємо за доцільне більш детально зупинитись на теоретико-правових аспектах питання професійної придатності та ділової репутації осіб, які входять до виконавчого органу банку та його головного бухгалтера.

Незважаючи на те, що банківське законодавство під поняттям ділової репутації особи завжди визначало позитивні сторони ділових якостей конкретної фізичної особи, то галузь цивільного права (до набрання чинності новим Цивільним кодексом України) розповсюджувала це поняття і на фізичних, і на юридичних осіб (ст. 7 Цивільного кодексу Української РСР). Сучасне цивільне право відносить поняття ділової репутації до властивостей фізичних осіб, включаючи ділову репутацію до інституту особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи.

Отже, за змістом законодавства України, поняття ділової репутації включає в себе значну частку моральних якостей фізичної особи. А звідси випливає, що загальне поняття, надане Законом дозволяє дійти висновку, що ділова репутація особи, що претендує увійти до складу виконавчого органу банку може бути як порочною (у випадку, якщо є достатні підстави для доказів непрофесійності або непорядності такої особи), так і бездоганною (у випадку, якщо за весь час кар'єри такої особи не було нарікань щодо жодного зі складових її професійних та особистих якостей).

Норми Постанови № 375 надають окремі критерії, які можуть бути включені до поняття бездоганної ділової репутації, однак перелік документів, за якими можна зробити висновок про ділову репутацію особи, що має намір зайняти керівну посаду в банку, носить чітко обмежений характер.

З вказаного випливає висновок про те, що поняття ділової репутації в банківському праві України є не досить розробленим теоретиками науки банківського права. Воно є доволі широким і включає в себе як вимоги до освітнього рівня особи, до професійних якостей (від стажу роботи до управлінських здібностей), так і до моральних якостей особи, як то: порядність, відсутність судимості та застосування інших видів кримінальної відповідальності. Основною проблемою у наданні відточеного наукового визначення поняттю ділової репутації є відсутність будь-яких наукових визначень складових цього поняття у банківському праві, тому при практичному вирішенні проблемних питань, пов'язаних із визначенням бездоганності ділової репутації конкретної особи при погодженні її на посаду голови правління (іншого члена правління) (ради директорів) банку, головного бухгалтера (його заступника) слід виходити, крім зазначеного вище, з понять освіти, кваліфікації, спеціальності, спеціалізації, стажу роботи, які даються трудовим правом України, з відомостей самої особи, вказаних в її анкеті та інформації інших осіб про особу, яка погоджується територіальним управлінням Національного банку України на керівну посаду в банку (рекомендації).

Постанова № 375 деталізує і конкретизує вимоги Закону “Про банки і банківську діяльність”: в ній міститься інформація про зміст відомостей в документах, які подаються для державної реєстрації банку. Крім того, Постанова містить норму, яка дозволяє Національному банку України в разі потреби вимагати від засновників банку подання додаткових документів, зокрема установчих документів засновників (акціонерів), учасників - власників істотної участі банку (оригінали або копії, засвідчені в нотаріальному порядку), фінансову звітність юридичних осіб за визначеними законодавством формами, а також інформацію про відсутність заборгованості за платежами до бюджету. При цьому при формулюванні „зокрема” вказана норма допускає розширення наданого нею переліку, хоч стаття 17 Закону про банки дає всі підстави вважати, що перелік документів, вказаних в ній, є вичерпним.

З 1 липня 2004 року набув чинності Закон України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” (далі - „Закон про державну реєстрацію”) від 15.05.2003 Закон України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003 // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003, . Від цього часу процедура реєстрації юридичних осіб в Україні, зокрема банків, дещо змінилась. Частина 1 статті 3 Закону про державну реєстрацію зазначає, що його дія поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб, незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, проте у частині 2 цієї статті йдеться про можливість встановлення Законом особливостей державної реєстрації окремих суб'єктів, зокрема банків. Однак частина 3 аналізованої статті дає підстави вважати, що вказані особливості стосуються лише окремих аспектів процедури державної реєстрації банків, оскільки норма цієї частини наголошує, що банки набувають статусу юридичної особи тільки з моменту їх державної реєстрації у порядку, встановленому Законом про державну реєстрацію.

Особливостями і новелами Закону про державну реєстрацію є наступні положення.

По-перше, даний Закон дає визначення державній реєстрації як процедури: державною реєстрацією юридичних осіб відповідно до вимог Закону про державну реєстрацію є засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру (ст.4). В той же час поняття державної реєстрації банку закріплене статтею 2 Закону України „Про банки і банківську діяльність”: „Державна реєстрація банку - надання банку статусу юридичної особи відповідно до вимог глави 3 цього Закону.” Враховуючи норми обох законів, ми розуміємо поняття державної реєстрації банку наступним чином: „Державна реєстрація банку - це процедура розгляду документів, поданих засновниками з метою засвідчення Національним банком України факту створення банку, за результатом якої банку надається статус юридичної особи.”

По-друге, Закон про державну реєстрацію описує саму процедуру (порядок) державної реєстрації, яка, зокрема, включає:

перевірку комплектності документів, які подаються державному реєстратору, та повноти відомостей, що вказані в реєстраційній картці;