Визнання та виконання рішень іноземних судів

Цікавим для процесуального аналізу є й положення Постанови ПВСУ відносно того випадку, коли трансформується право на захист боржника від неналежного користування своїми правами стягувачем. Так, передбачається, що виходячи з положень міжнародних договорів (наприклад, ст. 9 Київської Угоди, ст. V Нью-Йоркської конвенції, ст. 36 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж") про те, що відмова у визнанні й виконанні рішення іноземного суду чи арбітражу провадиться на прохання тієї сторони, проти якої це рішення спрямовано, не можна виключати можливості звернення останньої за наявності для цього підстав із таким проханням до компетентного суду в тому разі, коли сторона, на користь якої постановлено дане рішення, не порушує клопотання про його визнання й виконання, але поряд із цим використовує його на шкоду інтересам боржника. Це положення зумовлено наступним: у першу чергу, порушенням права боржника, по-друге, неможливістю іншим чином захистити своє право. Але предмет такого розгляду суду має зумовлюватися не борговими зобов'язаннями, які боржник вправі виконати у добровільному порядку й без визнання рішення арбітражного суду, а питаннями неможливості виконання або неправомірності постановленого рішення, наприклад, коли боржник не був вчасно повідомлений про розгляд справи арбітражним судом тощо.

Тому автор погоджується з концепцією ПВСУ відносно можливості застосування процедури визнання і приведення до виконання рішень іноземного арбітражного суду, яку ініціюватиме не стягувач, а боржник.

Проблема застосування іноземного законодавства у судах України зумовлена стрімким розвитком міжнародних відносин, міграції населення, господарської діяльності тощо, але ці положення не зовсім адекватно відтворюється в законодавстві України і проектах змін до нього. Якщо сучасний момент стосовно застосування іноземного законодавства в законодавстві України можна вважати більш менш чітко врегульованим, оскільки у розділі 8 чинного ЦК, у розділі 6 ЦПК та у ст. 98 Закону України «Про нотаріат» визначено, що судді і нотаріуси при здійсненні юрисдикційної діяльності можуть і, фактично, зобов'язані застосовувати норми іноземного права, то майбутні зміни в законодавстві викликають занепокоєння. Так, в новому ЦК зникли норми, що були в проекті ЦК і передбачали регламентацію міжнародного приватного права, а віднесення процесуальних норм, які регламентують права іноземних суб'єктів, до Закону України „Про міжнародне приватне право” свідчить про відсутність комплексного підходу до встановлення права іноземного громадянина не тільки на звернення до суду, а й на захист його права. Відомі ж вчені, зокрема, д.ю.н., проф. М.Й. Штефан говорять про нерозривну єдність права звернення до суду з правом на задоволення позову. Цим видатним вченим у його навчальному посібнику всі питання цивільного процесу об'єднані і комплексно вирішується право іноземних громадян на захист Штефан М.Й. Цивільний процес: Підруч. для юрид. спеціальностей вищих закладів освіти - К.: Ін Юре, 1997. - 608 с, хоча й без висвітлення конкретної процедури розгляду справ з участю іноземного елементу. Окрема ж регламентація цих питань у законодавстві призводить до ускладнення їх сприйняття, фрагментарності висвітлення прав та обов'язків суб'єктів цивільного процесу. Буквально, якщо Закон України має назву «Про міжнародне приватне право», то в ньому не може йти мова про обов'язки іноземного суб'єкта. Але при зверненні до суду заявник має не тільки права, а й обов'язки, зокрема, щодо законності його звернення тощо. Отже, обов'язок доведення правомірності вимог заявника при зверненні до суду має бути регламентований у ЦПК, а не у Законі України „Про міжнародне приватне право”(2005). Тому автор вважає, що доцільно було б всі норми пов'язані з правом на звернення та задоволенням заяви, регламентувати в одному нормативному акті.

Питання визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів викликає певні труднощі й в сучасній юридичній практиці, коли виникає необхідність застосування норм іноземного права, оскільки процедура отримання і витребування відповідних нормативних документів чітко не регламентована законодавством. Щодо цивільного судочинства, то у ЦПК передбачені іноземні елементи як суб'єкти цивільних процесуальних правовідносин.

Сучасна юридична практика „відірвана” від нормативної бази іноземних країн, оскільки придбати іноземні нормативні акти на українській або на російській мові в Україні практично неможливо, а в переважній більшості судді і нотаріуси не є поліглотами, для того щоб користуватись нормативною базою іноземних країн. Тому необхідно широко користуватися послугами Центру з перекладу іноземних нормативних актів на українську, а не тільки для забезпечення законотворчого процесу. Зокрема, офіційні переклади мають публікуватись, ними мають забезпечуватись всі зацікавлені особи, зокрема, судді та інші особи, які займаються юрисдикційною діяльністю.

Застосування норм іноземного або міжнародного права послідовно регламентоване новим ЦПК, а саме в статтях 8, 9 та у розділі Х нового ЦПК. Зокрема, у ст. 9 ЦПК (2005 року) йдеться про те, що суду необхідно застосовувати норми права інших держав і передбачається, що суддя встановлює зміст цих норм відповідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування у відповідній державі. При цьому, поняття «офіційне тлумачення норми права» можна зрозуміти подібно до п. 4 ст. 13 Закону України „Про Конституційний Суду України”, у відповідності до якої він приймає рішення та дає висновки у справах щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України. Отже, норма права може надаватись з офіційним тлумаченням, якщо це було здійснено уповноваженим органом іноземної держави.

Відносно практики застосування, то це питання слід вважати більш складним та багатогранним, оскільки в нашій країні та інших пострадянських республіках відбувається узагальнення судової практики з вирішення тих чи інших питань Верховним Судом, а тому є можливість отримати не тільки саму норму права, а й відповідне її застосування судом. Тобто постанови Пленуму Верховного Суду слід вважати офіційним документом, в якому надається практика застосування і оцінка правильного застосування тих чи інших норм. Якщо ж суду України надавати окремі рішення іноземного суду, то вони можуть розходитись з іншими рішеннями суду, а тому з таких рішень не може складатись об'єктивна картина по застосуванню норм іноземного права. В той же час, в Англії існують рішення, які встановлюють прецеденти по вирішенню тих чи інших питань, які набувають загальноприйнятого характеру, а тому можуть застосовуватись в наступному й при вирішенні інших подібних правових ситуацій.

За ч. 2 ст. 9 ЦПК суддя наділяється правом, а не покладається на нього обов'язок, щодо встановлення змісту норм іноземного права, для чого він може звернутись до Мінюсту, іншого компетентного органу або залучити експерта. Але сам порядок такого звернення чітко не регламентується. При цьому, в законах повинен бути закріплений перелік компетентних органів України, які можуть встановлювати зміст норм права іноземних держав. Представляється також, що безадресна норма дозволяє залучати до участі в процесі широке коло суб'єктів, що може негативно відобразитись на об'єктивності майбутнього судового рішення. Тому вважається, що судді офіційну інформацію про законодавство іноземної держави можуть отримати й через консулів України в цій країні або консулів іноземної країни в Україні. Тобто автор надає переваги в офіційному отриманні нормативних документів, а не у збиранні інформації через неофіційні джерела. Так, при наданні документів адвокатом однієї із сторін про іноземні джерела права не існує гарантій достовірності таких документів, відповідності цих документів останнім вимогам законодавства іноземної країни або дії цих актів у часі, коли виникли спірні правовідносини. Тобто таке отримання інформації може стати підставою для винесення судом не відповідного іноземному законодавству рішення, але адвокат у такому випадку не нестиме будь-якої відповідальності через те, що він не має чіткого обов'язку та обумовленої законодавством відповідальності. Тому автор вважає, що питання отримання відповідної інформації про законодавство іноземної країни може здійснюватися через систему правової допомоги по цивільних, сімейних та кримінальних справах між країнами, обумовлену дво та багатосторонніми договорами. Такий порядок зносин для отримання певної інформації гарантуватиме суд від помилок при винесенні рішення по конкретній справі.

Але тут необхідно зазначити, що ці питання є дуже важливими як для захисту суб'єктів - іноземного елементу цих процесів, так й для суб'єктів України, оскільки приєднавшись до міжнародних договорів вона взяла на себе обов'язок щодо гарантування прав суб'єктів - іноземного елементу на своїй території.

Судді реалізуючи охорону та захист прав суб'єктів цивільних відносин з іноземним елементом (ст. 26 Конституції, ст. 2 Закону „Про правовий статус іноземців”, зобов'язані не тільки знати норми міжнародного права, ратифіковані Україною, але й вміти правильно застосовувати норми іноземного права, оскільки від вирішення цих питань залежить реальний захист і охорона прав суб'єктів - іноземних елементів в Україні. Уявляється, якщо колізійна норма міжнародного права, яку ратифіковано Україною, зобов'язує суддю застосовувати норму іноземного права, тому їх відмова без законних підстав застосувати таку норму буде порушувати обов'язки, взяті на себе Україною згідно міжнародних угод. Отже, можна говорити, що судді і нотаріуси не дотримуються вимог законів України, в нормах яких про це йдеться. Тому положення ЦПК щодо застосування норм іноземного права з метою встановлення їх змісту повинні мати імперативний характер, оскільки вказівки в колізійних нормах законодавства України на застосування норми іноземного права повинні для суддів (нотаріусів) мати обов'язковий характер.

У ч. 4 ст. 9 ЦПК ( 2005 року) зазначається, якщо суд в розумні строки не встановить зміст норми іноземного права, то застосовує відповідні норми законів та інших правових актів України. При цьому, в ЦПК не дається тлумачення поняттю „розумний строк”. У пересічного громадянина може виникнути питання, навіщо витрачати час, кошти, якщо одразу можна застосовувати норми права України.

Потребує тлумачення й питання відносно випадків обов'язкового застосування судом норми іноземного права, умов його застосування або незастосування. Перешкодами на шляху застосування норм іноземного права слід вважати певні юридичні обставини, а саме: порушення публічного порядку, загроза суверенітету, порушення основних прав та свобод, основ конституційного ладу, коли норми іноземного права суперечать імперативним нормам законодавства України, коли сторони при допомозі колізійних норм хочуть обійти імперативні норми законодавства України.

Зловживання колізійними нормами може мати місце при зміні правового режиму майна. Підставою для звернення до іноземних органів є норми міжнародного права, у відповідності до яких повноваженнями по такому зверненню наділяється Міністерство юстийії. Так, з аналізу статей 4, 15 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, підписаної у Мінську 22 січня 1993 року, правом звернення до договірної країни наділені органи юстиції, а у відповідь на таке звернення надаються відомості про чинний або такий, що діяв на їх території внутрішній законодавчий акт і дані про практику їх застосування установами юстиції.

Тут можна поставити й інші запитання стосовно оплати діяльності Мінюсту щодо встановлення змісту норми іноземного права. Так, у Мінській конвенції встановлено, що договірні сторони несуть всі витрати, що виникають при наданні правової допомоги, а тому для надання такої допомоги потребується акумулювати певні засоби на рахунках Мінюсту і встановлювати оплату за звернення за правовою допомогою.

Відносно осіб, які беруть участь у справі, то ч. 3 ст. 9 ЦПК передбачається, що вони вправі надавати відповідні документи, що підтверджують зміст норм права іншої держави, а також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту цих норм права. Але в ЦПК не зазначено, яким чином такі суб'єкти можуть отримати відповідну інформацію, які вимоги пред'являються до цих документів, хто їх видає в іноземній державі, яку форму вони повинні мати - висновок експерта, довідка компетентного органу іноземної держави, офіційно виданий нормативний акт, витяг із кодексу засвідчений компетентним органом, легалізований і перекладений. На ці питання новий ЦПК відповіді не дає

В ч. 3 ст. 9 ЦПК викликає зауваження те положення, що документи, які надаються особами, які беруть участь у справі, повинні підтверджувати зміст норм права іншої держави, але одночасно зазначається, що ці документи необхідні для підтвердження вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, тобто їх можна розцінювати як докази, оскільки за ст. 27 ЦПК доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Але документи, в яких буде йти мова про встановлення змісту норм іноземної держави ми не можемо порівнювати з простими доказами, наприклад, неофіційним письмовим доказом - листом, в якому йдеться про якийсь юридичний факт, оскільки фактично в цих документах мова буде йти про зміст норм іноземного права, відповідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування. У цій же частині даної норми йдеться про те, що особи можуть також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту норм іноземного права, але постає питання про конкретизацію таких засобів. Тому автором вважається, що в ч. 3 ст. 9 ЦПК (2005 року) мова за аналогією зі ст. 137 ЦПК ( 1963 року) повинна йти про обґрунтування заявлених вимог і заперечень на підставі норм закону.

Представляється, що розробники нового ЦПК вважали під особами, які мають надавати інформацію про іноземне законодавство, іноземців, а тому останні можуть офіційно просити у консула своєї держави надати їм таку інформацію, представляти їх інтереси в суді, а також суд України в таких випадках може за їх клопотанням допустити до участі в процесі іноземного адвоката. Залишається лише узгодити явні переваги іноземного громадянина перед суб'єктами України, оскільки іноземний адвокат, добре обізнаний в іноземному законодавстві, буде захищати права саме іноземця, а не давати об'єктивну інформацію про норму іноземного законодавства.

Загалом можна вважати, що особи, які беруть участь у справі, можуть надавати висновки науковців, практикуючих юристів, адвокатів іноземних країн, але при цьому вони повинні бути належним чином засвідчені і, на погляд автора, конкретизувати шлях отримання інформації та персоніфікувати особу, що її надала.

Що ж до залучення експертів до вирішення цього питання, то ні в чинному ЦПК, ні в ч. 2 ст. 9 ЦПК не встановлено, хто може бути експертом з правових питань щодо встановлення змісту норм іноземного права - науковець, атестований експерт, які вимоги пред'являються до висновку експерта, яке значення має такий висновок для суду та яку відповідальність має нести експерт саме з правових питань.

Виходячи від супротивного, при застосуванні норми іноземного права необхідно знати, перш за все, нормативні акти і практику їх реалізації в тій чи іншій країні, оскільки окремо взята норма не може дати остаточної відповіді щодо вирішення конкретної справи. Зокрема, за законодавством України певна уява про вирішення спірної ситуації може складатись не з окремої статті закону, а регламентуватись декількома нормативними актами і статтями закону. Характерними є справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення в порядку окремого провадження. У зв'язку з цим, для отримання висновку експерта (автор вважає, що таким експертом може бути й іноземний фахівець) доцільно надавати йому всі матеріали справи. Це надасть експерту можливість самостійно перевірити, які факти і правові питання мають значення для кваліфікації правовідносин за нормами іноземного права.

При цьому, суддя повинен виносити постанову про призначення правової експертизи, де чітко зазначати питання, на які експерт повинен дати відповіді. У разі необхідності експерт може звернутися до суду з клопотанням щодо надання йому додаткових доказів, необхідних для визначення норми іноземного права та практики її застосування. Але при цьому суд, за аналогією зі ст. 15 ЦПК ( в редакції 1963 року) повинен бути незалежним від висновку експерта та перевіряти його на обґрунтованість та самому приймати рішення по справі, оскільки відповідальність за законність такого рішення покладається на суд. На реалізацію запропонованої автором концепції стосовно залучення до участі в справі іноземних експертів, доцільно це здійснювати через Мінюст, оскільки іноземні суб'єкти, що здійснюватимуть експертизу за ухвалою суду України, не нестимуть кримінальної відповідальності за дачу неправдивого висновку, що зменшує довіру до такого доказу по справі.

3.2 Підготовка справ до судового розгляду і процедура їх розгляду

Включення до нового ЦПК розділу VІІІ „Про визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні”, матеріал якого запозичений із Закону України „Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів”, кардинально не змінило ситуацію стосовно процедури розгляду справ про визнання і виконання рішень іноземних судів. Одразу необхідно відмітити, що в законодавстві не розмежовані такі поняття як підготовка справ про визнання і приведення до виконання і поняття розгляд таких справ. Хоча за новим ЦПК існують поняття „провадження в справі до судового розгляду” та „судовий розгляд” (глави 3 та 4 розділу 3 ЦПК ). Проаналізуємо процесуальні строки, які встановлені у зазначеному нормативному акті.

У ч. 3 ст. 122 ЦПК ( 2005 року) строк для прийняття рішення про відкриття або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує не пізніше десяти днів з дня надходження її до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків про що постановлює ухвалу. Ухвалу про відмову у відкритті провадження у справі невідкладно надсилає позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами ( ч.5 ст.122 ЦПК ( 2005 року), оскільки саме у ст. 127 ЦПК (2005 року) говориться про обов'язок суду щодо невідкладного надіслання особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття провадження у справі. Буквально, може скластися враження, що відповідна ухвала має надсилатися навіть в порядку підготовки справи до судового розгляду, з чим важко погодитися, оскільки на нашу думку , хоча вона має завершувати рішення про відкриття провадження у справі.

Таким чином, пропонується ст. 127 ЦПК ( 2005 року) відокремити від стадії провадження у справі до судового розгляду та перенести її у Гл.3 нового ЦПК, де йдеться про відкриття провадження у справі.

У той же час, максимальний строк для подання боржником у письмовій формі заперечень встановлений місячний термін з часу його повідомлення про одержане судом клопотання, що відтворено й у ч. 2 ст. 395 ЦПК ( 2005 року). Аналізуючи судову практику можна прогнозувати, що останній строк доволі часто буде порушуватися через об'єктивні причини. Зокрема, доволі часто причинами порушення строків підготовки справ стають неналежна робота пошти, відсутність квитків на транспорт тощо. Тому положення ст. 395 ЦПК ( 2005 року) автором вважається більш виваженими.

Тобто лише після сплину місячного терміну, в який сторони і суд можуть підготуватися до розгляду справи, справа призначається до слухання, а виходячи із строків повідомлення сторін, можна стверджувати, що справа призначається не раніше ніж за двадцять днів, що зумовлюється завчасним повідомленням про розгляд справи, тобто стягувач і боржник повідомляються письмово не пізніше ніж за 10 днів до його розгляду.

ЦПК встановлено, що розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду провадиться суддею одноособово у відкритому судовому засіданні, але такий порядок вважається дещо необґрунтованим, оскільки такі справи автором вважаються складними. Тому колегіальність при прийнятті рішень по таких справах, особливо стосовно несуперечності рішення іноземного (арбітражного) суду публічному порядку, може надати більшої виваженості та ґрунтовності.

Неявка без поважних причин у судове засідання стягувача або боржника або їх представників, стосовно яких суду відомо про своєчасне вручення їм повістки про виклик до суду, не є перешкодою для розгляду клопотання. Зазначене положення ч.5 ст. 395 ЦПК, на наш погляд , має бути кваліфікованим у відповідності до процедури розгляду справ судом. Як зазначалося у попередньому підрозділі, у таких випадках може, на наш погляд , застосовуватися процедура винесення заочного рішення.

Спрощений порядок розгляду справ судом доволі чітко проявляється, у наступному положенні ч.6 ст. 395 нового ЦПК, а саме: “Розглянувши подані документи та вислухавши пояснення сторін, суд постановляє ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання”. Хоча у цьому положенні закладено спрощений порядок розгляду справи, але до останнього часу він не відповідав правилам цивільного судочинства, оскільки унеможливлював об'єктивний розгляд справи. Так, наявність протилежних позицій по справі має зумовлювати певний порядок дослідження пояснень сторін, можливість висловити додаткові пояснення тощо.

Для встановлення порядку надання пояснень необхідно виходити з положень ЦПК, а саме: першим пояснення надає позивач. При розгляді справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів першим має надавати пояснення стягувач, якого не вважається доцільним повідомляти про заперечення відповідача-боржника на його клопотання.

Тому можуть виникати випадки, коли стягувач буде повідомляти всім відомі речі - зміст свого клопотання і не очікуватиме відповіді на них з боку відповідача-боржника. Враховуючи те, що після виступу стягувача передбачається лише заслухати пояснення відповідача-боржника, а потім дослідити докази, то стягувач опиняється у „незручній” ситуації, коли він не в змозі відреагувати на заперечення відповідача. Те ж саме відбуватиметься й тоді, коли боржник-відповідач надішле свої письмові заперечення на клопотання стягувача, а останній не зможе з ними ознайомитися. Таким чином, спрощений порядок розгляду справи надає явні переваги відповідачу-боржнику, з чим важко погодитися, оскільки сучасний цивільний процес має гарантувати дотримання принципів об'єктивності і змагальності.

Так, автор вважає, що процедура попереднього судового засідання може бути використана для розгляду справи про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, коли справа буде розглядатися у повному обсязі. Необхідність розгляду справи у повному обсязі автором обґрунтовується наступними обставинами:

- коли стягувач звернувся за визнанням рішення іноземного суду у порядку наказного провадження і боржник висловив обґрунтовані заперечення проти видачі наказу;

- коли на захист публічного порядку і проти визнання рішення суду виступили державні установи або органи місцевого самоврядування.

Зокрема, автором раніше зазначалося про те, що для захисту публічного порядку мають залучатися державні органи та органи місцевого самоврядування, але вони не є суб'єктами спірних взаємовідносин за клопотанням про визнання та виконання в Україні рішення іноземного суду. Тому для залучення їх до участі має існувати відповідна ухвала суду, оскільки у спрощеному порядку учасниками процесу є тільки дві сторони: стягувач та боржник, а за відповідною ухвалою повинен здійснюватися перехід від спрощеного розгляду справи до звичайного із залученням зацікавлених осіб, коли виконання рішення суду вплине на права третіх осіб або необмеженого кола суб'єктів, інтереси яких вправі та зобов'язані захищати державні органи та органи місцевого самоврядування. Ухвала суду про перехід від спрощеного - наказного порядку розгляду заяви до позовного новим ЦПК не передбачена, оскільки наказне провадження закінчується скасуванням судового наказу (ч. 1. ст. 106 ЦПК( 2005 року).

Перелік тих питань, які суд має вирішити при розгляді справи про визнання та виконання в Україні рішення іноземного суду свідчить про вагомість і значимість судового рішення, а не про формальний характер судового розгляду. Хоча загальновизнаним вважається положення, що клопотання про визнання й виконання рішень іноземних судів (арбітражів) суд розглядає у визначених ними межах і не може входити в обговорення правильності цих рішень по суті, вносити до останніх будь-які зміни. Але за п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України”, міжнародні договори України про правову допомогу не виключають для суду, що має розглядати клопотання, можливості уточнити дані, необхідні для вирішення останнього. Більше того, міжнародні договори України з республіками Грузія, Молдова, Польща, Естонською, Латвійською республіками передбачають, що в тому разі, коли при дачі дозволу на виконання рішення у суду виникне сумнів у чомусь, він може зажадати пояснень від особи, яка порушує клопотання, а також опитати боржника по суті останнього і за наявності необхідності запитати роз'яснення суду, який постановив рішення.

В такому порядку суд може, наприклад, уточнити місце проживання боржника, з'ясувати, чи дійсно він викликався в судове засідання при розгляді справи по суті, як це зазначено у приєднаній до клопотання довідці, чи набрало рішення законної сили, чи виконувалось воно раніше, з якого часу має провадитися стягнення за ним, чи відбулося після постановлення рішення правонаступництво у зв'язку з реорганізацією юридичної особи або смертю фізичної особи, які були стороною у справі.

Зокрема, коли документ, поданий на підтвердження виклику сторони в судове засідання, не свідчить про те, яким чином та коли їй вручено цей виклик, або цей факт викликає сумнів і боржник оспорює даний факт, суд повинен з'ясувати дійсні обставини її виклику на підставі інших поданих сторонами доказів, а в необхідних випадках - зробити запит до суду, що постановив рішення, й оглянути документи про виклик сторони, встановлені процесуальним законодавством, за яким провадився розгляд справи. При цьому, вважається, що посилатися на неналежне повідомлення про розгляд справи можливо лише у тому випадку, коли рішення суду було винесене без участі у розгляді справи боржника.

Зміст повноважень державного суду, що встановлений у міжнародних договорах і про які йдеться у Постанові ПВСУ свідчить про те, що для реалізації наданих повноважень суду необхідно звертатися до перерахованих осіб, але вони можуть знаходитися у інших країнах. Зазначена обставина зумовлює необхідність визначити, яким чином має здійснюватися зворотній зв'язок між державним судом та арбітражним судом, що постановив рішення.

Вважається, що державний суд не може безпосередньо звертатися до арбітражного суду, а зворотній порядок звернення має відповідати передачі клопотання про визнання та виконання в Україні рішення іноземного арбітражного суду. Такої ж концепції дотримується ПВСУ, яким встановлено, якщо за міжнародним договором клопотання передаються тільки через центральні органи Договірних Сторін і він не передбачає можливості з'ясування питань, щодо яких виник сумнів, безпосередньо через суд, що постановив рішення, необхідні уточнення здійснюються через органи, визначені цим договором (через Міністерство юстиції або Верховний Суд України).

Проблемним можна вважати й положення Постанови ПВСУ відносно того випадку, коли за даними адресного обліку, органів ОВІР тощо боржник не проживає на території України (вибув із неї) і не має там майна, суд закриває провадження у справі на підставі п. 1 ст. 227 ЦПК ( в редакції 1963 року), оскільки за цих умов клопотання не може бути предметом розгляду компетентного суду України. Наприклад, на практиці існують випадки, коли іноземні громадяни прострочують час перебування на території України, але ця обставина не свідчить про їх виїзд. Ця обставина зумовлює адміністративне стягнення - сплату штрафу, а тому необхідно брати до уваги безспірні докази того, що іноземний громадянин, дійсно, не перебуває на території України. Більше того, при відповіді на це питання може виникнути наступне, до якої країни виїхав боржник? Тому вважається, що у такому випадку необхідно провадити розшук боржника.

Відносно положення про те, що на території України майно боржника не знаходиться, то однозначна відповідь на це питання, на наш погляд , не може бути встановлена під час підготовки і розгляду справи по суті. Винятком із такого висновку буде випадок, коли за дорученням іноземного суду на майно боржника мала бути накладена заборона відчуження, але цього зробити не вдалось, оскільки такого майна не було виявлено. В усіх інших випадках, навіть тоді, коли про це заявляє боржник, цю умову вважається недоцільним брати до уваги до її належної перевірки державною виконавчою службою.

Вважається не зовсім обґрунтованим й положення відносно повноважень державного суду, зазначених у ч. 7 ст.395 нового ЦПК. Зокрема, у разі коли рішення іноземного суду вже виконувалося раніше, відповідний суд України визначає, в якій частині чи з якого часу воно підлягає виконанню. Але у даному випадку державний суд має виконувати лише контрольну функцію, тобто виходить, що перед приведенням до виконання рішення іноземного суду державний суд встановлює, в якій частині це рішення вже виконане і все. Тому державний суд має не визначати, а лише перевіряти зміст того документу, який наданий стягувачем на підтвердження заборгованості боржника і на обґрунтування тієї частини рішення, що залишилась невиконаною. Повертаючись до раніше наведеного матеріалу, вважається доцільним акцентувати увагу й на тому, що часткове виконання рішення іноземного суду на території зарубіжної країни не повинно впливати на спрощення порядку визнання та приведення до виконання його в Україні.

Не зовсім відповідає сучасній процедурі виконання рішень й положення відносно того, коли в рішенні іноземного суду суму стягнення зазначено в іноземній валюті, суд, який розглядає це клопотання, визначає суму в національній валюті за курсом Національного банку України на день постановлення ухвали. Такий перевід вартості позову був би доцільним у тому випадку, коли перерахування і купівля валюти здійснювалися б лише Національним банком України. Якщо ж припустити те, що виконання рішення здійснюється державною виконавчою службою не тільки відносно державних установ, а й щодо недержавних та іноземних юридичних осіб, то такий перерахунок позбавить державного виконавця можливості реально встановити обсяги стягнення, оскільки, як правило, курс Національного банку України є нижчим від курсу комерційних банків. Крім того, при стягненні боргу з іноземної юридичної особи, яка, як правило, має на своєму розрахунковому рахунку кошти в іноземній валюті, буде потрібно здійснювати зворотній перерахунок: з гривні на валюту, зазначену у рішенні. Тобто, коли на розрахунковому рахунку юридичної особи існує певна сума в іноземній валюті, то здійснювати перерахунок в цьому випадку взагалі сумнівно. Тому вважається, що проти такого переводу вправі заперечувати стягувач, оскільки його право на повне відшкодування завданої шкоди може ставитися під сумнів і в тому випадку, коли тривале виконання рішення іноземного суду може призвести до знецінення гривні.

В усякому разі, такий перерахунок має здійснюватися перед винесенням ухвали про визнання рішення і приведенням його до виконання, оскільки у випадку відмови у визнанні рішення арбітражного суду така дія втрачатиме своє правове значення.

Всі наведені аргументи встановлюють необхідність відноситись до процедури визнання рішення і приведення його до виконання не з формального боку, а враховуючи реальні процесуальні аспекти розгляду справи арбітражним судом та правові наслідки визнання та виконання такого рішення на території України. Тому автор вважає, що у залежності від змісту заперечень боржника-відповідача й зумовлюватиметься перелік тих питань, які й має встановити державний суд перед тим, як визнати рішення арбітражного суду і привести його до виконання.

Оскільки у процедурі наказного провадження не передбачено можливості стягувачу висловити свого ставлення до заперечень боржника, то такий розгляд має здійснюватися у загальному позовному порядку. Позитивність же попереднього судового засідання для встановлення всіх необхідних для об'єктивного розгляду справи обставин безперечна, тому автором робиться лише акцент на тому, що принципом діяльності державного суду при розгляді таких справ має стати змагальність.

Тобто, якщо за ч. 3 ст. 130 ЦПК сподіватися на укладення мирової угоди у таких справах важко, то загальне спрямування попереднього судового засідання на термінове та правильне вирішення справи, вважається автором позитивним. Зокрема, суд у попередньому судовому засіданні:

1) уточнює позовні вимоги або заперечення проти позову;

2) вирішує питання про склад осіб, які братимуть участь у розгляді справи по суті;

3) визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню;

4) з'ясовує, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, та встановлює строки для їх надання;

5) вирішує питання про витребування доказів та виклик свідків, про проведення експертизи, залучення до участі в справі спеціаліста, перекладача або про судові доручення щодо збирання доказів;

6) вирішує питання про вжиття заходів до забезпечення позову;

7) у невідкладних випадках провадить огляд на місці, огляд письмових і речових доказів;

8) визначає розмір витрат, пов'язаних з розглядом справи, та строків їх оплати;

9) вчиняє інші дії, необхідні для розгляду справи по суті;

10) визначає час і місце розгляду справи по суті.

Тобто таким чином, формальний бік наступного судового розгляду має бути з'ясований у попередньому судовому засіданні. Навіть питання про вжиття заходів до забезпечення позову мають вирішуватися у попередньому судовому засіданні, якщо вони не були вжиті раніше.

Додаткові процесуальні заходи також мають дисциплінувати сторони. Зокрема, у разі неявки у попереднє судове засідання відповідача без поважних причин або неповідомлення ним причин неявки розгляд справи по суті проводиться на підставі доказів, про надання яких було заявлено в попередньому судовому засіданні, а також у поданих до цього засідання письмових запереченнях. У подальшому прийняття інших доказів залежить від суду, що розглядає справу по суті.

Тому автор погоджується з тим, що попереднє судове засідання є обов'язковим для кожної справи, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, оскільки це положення має позитивно відобразитися на об'єктивності і змагальності цивільного процесу. Тобто незалежно від характеру розглядуваних питань попереднє судове засідання буде застосовуватися перед розглядом справи по суті, у тому числі й при розгляді справ про визнання і виконання рішення іноземного суду.

В сучасній юридичній практиці виникають питання про приведення до виконання не тільки рішень міжнародного комерційного арбітражу, а й іноземних судів і арбітражів. Якщо формальний бік рішення міжнародного комерційного арбітражу має бути адаптований до чинного законодавства України, то іноземні рішення перед їх зверненням до виконання мають адаптуватись до особливостей українського законодавства. Загалом автор вважає, що формально правильне іноземне рішення суду або арбітражу може бути таким, що не відповідає вимогам чинного Закону „Про виконавче провадження”. Тому вважається доцільним встановити спеціальні вимоги до рішення іноземного суду, які мають бути зґясовані судом України, що буде вирішувати питання про приведення до виконання рішення іноземного суду Фурса С.Я., Щербак С.В. Законодавство України про виконавче провадження: Науково-практичний коментар. - К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. - 611. З цією позицією можна погодитися, оскільки ст. 18-1, 19 Законом України «Про виконавче провадження» встановлені чіткі вимоги до процесуальних документів, але не сказано, хто ж має ці процесуальні вимоги виконувати - іноземний суд перед надісланням документів до України чи суд України, який визнає і приводить до виконання рішення іноземного суду. Дії повноважного суду України залежатимуть від повноти та ґрунтовності рішення іноземного суду.

Дане дослідження зумовлене тим, що при виникненні у державного виконавця питань з приводу вчинення виконавчих дій, він за ст. 5 Закону «Про виконавче провадження» має право звертатись до органу, який видав виконавчий документ, за роз'ясненням рішення, порушувати клопотання про зміну порядку і способу виконання, відстрочку та розстрочку виконання рішення. В розглядуваній ситуації таким органом буде суд України, який допустив виконання рішення на території України і видав виконавчий лист. Тому при вирішенні питання про допуск до виконання рішення іноземного суду чи арбітражу уповноважений суд України вправі звертатись до іноземного суду чи арбітражу, який прийняв рішення, що підлягає виконанню. Більше того, якщо у державного виконавця виникнуть питання стосовно розґяснення відповідного рішення він має звертатись за розґясненнями в зворотному порядку - до суду України, який допустив, привів до виконання судове рішення іноземного суду, а той в свою чергу до іноземного суду чи арбітражу. Але суд України має бути наділений й повноваженнями відносно відповідей на запитання, які виникатимуть під час виконання рішення. Зокрема, може постати питання: в якій мірі він вправі впливати на порядок виконання рішення іноземного суду, яке законодавство має застосовуватися під час його виконання тощо?

Так, за ст. 19 Закону „Про виконавче провадження” встановлені вимоги до виконавчого документа, а саме у виконавчому документі мають зазначатись: 1) назва документа, дата видачі та найменування органу, посадової особи, що видали документ; 2) дата і номер рішення, за яким видано виконавчий документ; 3) найменування стягувача і боржника, їх адреси, дата і місце народження боржника та його місце роботи (для громадян), номери рахунків у кредитних установах (для юридичних осіб); 4) резолютивна частина рішення; 5) дата набрання чинності рішенням; 6) строк пред'явлення виконавчого документа до виконання. Виконавчий документ має бути підписаний уповноваженою посадовою особою і скріплений печаткою. Невиконання вимог даної норми призводить до наслідків, передбачених ст. 27 Закону „Про виконавче провадження”, але це положення має стосуватись уповноваженого суду України, який, у разі неможливості відобразити всі питання у виконавчому листі, має зґясувати всі ці обставини у іноземного суду, який постановив рішення, яке підлягає виконанню.

Стосовно процедури відкладення відкриття виконавчого провадження, що передбачена ст. 19 Закону „Про виконавче провадження”, існують суттєві правові та процесуальні зауваження. Так, в даній нормі встановлені умови і надані повноваження державному виконавцю, які порушують принципи субординації, а також закладено суперечність даної діяльності державного виконавця та інших уповноважених державою осіб, а також суперечність між окремими нормами законодавства. Так, за ст. 3 Закону встановлені уповноважені органи, яким надано державою та законодавством повноваження по захисту прав і обовґязків фізичних та юридичних осіб, а також інтересів держави. Тому в будь-якому випадку рішення таких осіб мають бути обовґязковими для державного виконавця. У той же час, постає питання про можливість державного виконавця „встановлювати строк для усунення порушень” повноважними органами (ч. 2 ст. 27 Закону). Тобто не Закон, а державний виконавець повертає загальнообовґязкове рішення на підставі власної постанови. При цьому, автором не пропонується фетишизувати рішення, що підлягають виконанню, але звертається увага на необхідність відноситись до них з певною повагою, хоча б тому, що вони володіють такою властивістю як загальнообовґязковість.

Аналізуючи вимоги ст. 19 Закону України „Про виконавче провадження”, можна встановити, що вони мають формальний зміст, а тому мова повинна йти не про порушення, а як максимум про виправлення описок і явних помилок, постановлення додаткового рішення, розґяснення рішення). Якщо ж відштовхуватись від порушень, то необхідно ставити питання про перегляд рішень, що можуть здійснювати лише суди вищої інстанції. На нашу думку, оскільки державному виконавцю необхідно виконувати рішення, саме тому йому надане особисте право на звернення до органів, які постановили рішення.

Але в зміст статті необхідно внести відповідні зміни і встановити, що державний виконавець може відкласти відкриття виконавчого провадження, якщо у рішенні відсутні відомості, які перешкоджають його виконанню або викликають сумнів в його достовірності, наприклад, відсутній підпис посадової особи або печатка установи, яка видала цей виконавчий лист. В такій ситуації державний виконавець може винести таку постанову для звернення до відповідної уповноваженої особи, але така постанова має затверджуватись начальником відділу Державної виконавчої служби. Строк же для усунення формальних недоліків має бути встановлений Законом, наприклад, 10 днів для звичайних рішень, 3 дні для рішень, що підлягають негайному виконанню. Вважається не зовсім коректним встановлювати строки і одночасно визначати можливість їх порушення, а тому доцільно імперативно встановлювати реальну межу строку, в який виконавчий документ обовґязково буде виправлений, наприклад, місяць, оскільки порушення зазначених коротких строків позбавлятиме стягувача права на задоволення його вимог.

Відносно права на оскарження постанови про відкладення відкриття виконавчого провадження, то будь-яка незаконна або необгрунтована дія, що призводить до затягування виконання рішення, може бути оскаржена. При цьому, в даній нормі використано термін заявник, оскільки формально ця особа стане стягувачем лише після відкриття виконавчого провадження.

Тому загалом державним виконавцям пропонується посилатись на ст. 28 Закону України „Про виконавче провадження”, а не на ст. 27 Закону „Про виконавче провадження” і звертатись до уповноважених органів із заявою про роз'яснення відповідного рішення чи змісту документа.

При цьому, у ст. 83 Закону „Про виконавче провадження” формально встановлюється, що виконавче провадження відносно іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб, які відповідно проживають чи зареєстровані на території України, застосовуються положення Закону без будь-яких особливостей, тобто за загальними правилами. Відносно конституційних принципів рівності прав громадян України і іноземців ця норма є справедливою, але вона не відповідає особливостям в правоздатності та дієздатності іноземних громадян. Отже, такий порядок не враховує певних особливостей, які повґязані із статусом іноземного громадянина.

В той же час, для юридично грамотного виконання рішення відносно іноземного громадянина, необхідно враховувати такі особливості, як його правоздатність і дієздатність. Так, правозданість іноземних громадян за ст. 565 ЦК прирівнена до правозданості громадян України, але це має стосуватись лише випадків, коли вони на законних підставах перебувають на території України. Так, це випливає із ст. 25 Закону „Про правовий статус іноземців”, а саме: іноземці можуть в'їжджати в Україну за дійсними національними паспортами або документами, які їх замінюють. Законність перебування іноземних громадян на території України встановлюється Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 року “Про Правила в'їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію” та Постановою Кабінету Міністрів України “Про запровадження нового порядку оформлення візових документів для в'їзду в Україну” від 20 лютого 1999 р. N 227. При цьому, іноземці повинні одержати у встановленому порядку в'їзну візу, якщо інше не передбачено законодавством України. Отже, виходить, що в разі незаконного перебування іноземця на території України, він має бути депортованим. Тому може постати питання про те, чи може виконуватись рішення суду, якщо особа незаконно знаходиться на території України? Фактично це положення в законодавстві не регламентоване. Тут можна встановити, що деякі виконавчі провадження будуть поглинатись депортацією іноземного громадянина, наприклад, про виселення, а тому вони не повинні виконуватись. Отже, апріорі можна вважати, що рішення не підлягає виконанню державною виконавчою службою України, якщо іноземець підлягає депортації. Але це положення повинно мати певні особливості, оскільки в разі існування певних зобов'язань, які чинні на території України, стягнення може звертатись на майно іноземця, що може бути підтверджено ч. 2 ст. 4 Закону „Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів”.

Стосовно дієздатності іноземних громадян, то за ст. 566-1 ЦК цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається за законом країни, громадянином якої він є. Тому для встановлення дієздатності іноземного громадянина у виконавчому провадженні, (тобто для встановлення можливості особи брати безпосередню участь у виконавчому провадженні, а не через представника) державний виконавець має зґясувати це питання у тих органів, які прийняли рішення, що підлягає виконанню, або через керівництво відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласне, Київське та Севастопольське міське управління юстиції до консульського відділу Міністерства закордонних справ України. Особливо це є доцільним, коли вік іноземного громадянина до 21 року. Якщо ж цю обставину не встановлювати, то вчинені державним виконавцем дії будуть неправомірними, якщо іноземний громадянин не володіє повною дієздатністю і не зможе користуватись наданими йому законодавством правами.

Це положення також стосується й осіб без громадянства, правовий статус яких регламентований Законами України «Про громадянство України» від 08.10.1991 р. і «Про правовий статус іноземців» від 04.02.1994 р. та біженців. Хоча у ст. 83 Закону „Про виконавче провадження” не встановлено такий статус як біженець, але на таку категорію осіб можуть поширюватись загальні правила виконавчого провадження, а тому в цій ситуації необхідно керуватись законами України „Про біженців” та „Про виконавче провадження”.

Крім того, Віденська конвенція про консульські зносини від 24 квітня 1963 року, учасницею якої є Україна, у статті 5 однією із основних консульських функцій, поряд із захистом фізичних та юридичних осіб, визначає представництво або забезпечення належного представництва громадян (фізичних та юридичних осіб) акредитованої держави в судових органах країни перебування. Тому при розгляді справ про визнання і приведення до виконання рішення, за яким передбачається звернення стягнення на майно іноземного громадянина, уповноважений суд має повідомляти консульство держави, про розгляд справи відносно прав та обов'язків громадянина, який знаходиться під юрисдикцією цієї держави.

Крім того, відносно участі консулів спочатку у розгляді справ про визнання і приведення до виконання рішення, за яким передбачається звернення стягнення на майно іноземного громадянина, та у виконавчому провадженні слід розрізняти такі випадки:

1. коли іноземний громадянин бере участь як стягувач, а боржником виступає громадянин України, то ніяких особливостей, крім зазначених раніше не буде;

2. коли ж іноземний громадянин виступатиме у виконавчому провадженні як боржник, то необхідно враховувати такі особливості:

· у відповідності до Віденської конвенції та інших міжнародних договорів встановлюються різні імунітети відносно майна, що знаходиться на території консульського або дипломатичного представництва. Зокрема, ст. 43 Віденської конвенції встановлено, що консульські посадові особи і консульські службовці не підлягають юрисдикції судових або адміністративних органів держави перебування у відношенні дій, здійснених ними при виконанні консульських функцій. Однак, положення цієї статті не застосовуються у відношенні цивільного позову: а) що випливає з договору, укладеного консульською посадовою особою або консульським службовцем, за яким вони прямо чи побічно не прийняли на себе обов'язків в якості агента держави, що представляє або b) третьої сторони за шкоду, спричинену нещасним випадком в державі перебування, що викликано дорожньо транспортним засобом, судном або літаком;

· майно іноземця може знаходитись як на території України, так і за її межами, а тому в першу чергу звертатиметься стягнення на майно, що знаходиться на території України, а у разі його недостатності державний виконавець має ініціювати виконання рішення на території країни, громадянином якої є іноземний громадянин. Стосовно можливості ініціювати розшук майна в третіх країнах, що є доцільним в сучасних умовах широкої міграції не тільки громадян, а й капіталів, то це питання ускладнено банківською таємницею. В міжнародній практиці поширені й випадки подвійного громадянства, а тому процес виконання рішення може стосуватись двох країн, громадянином яких є боржник. Але виконання рішення на територіях інших країн є можливим лише в тих випадках, коли вони є учасниками ратифікованих дво- або багатосторонніх угод, учасницею яких є й Україна.

Значний вплив на правильне сприйняття виконання рішень іноземних судів і арбітражів має Постанова Пленуму Верховного Суду України N 12 від 24.12.1999 р. «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України». Деякі положення цієї постанови стосуються діяльності як Державної виконавчої служби, так й повноважень судів, які приводять рішення до виконання. Так, якщо рішення іноземного суду (арбітражу), на виконання якого в Україні було дано дозвіл компетентним судом, не повністю виконано і повернено стягувачу (через вибуття боржника за межі України тощо), у разі звернення стягувача за продовженням його виконання останнє провадиться згідно з раніше даним дозволом. У тому ж разі, коли рішення іноземного суду (арбітражу) постановлено щодо кількох боржників, частина яких не проживає (не перебуває) в Україні і не має на її території майна, суд розглядає питання про визнання й виконання цього рішення лише щодо боржників, які проживають (перебувають) на території України або мають там майно.