Теорія держави і права

рухомі, емоційні

пізнавальні, передбачають самооцінку, тобто вміння критично оцінити свою поведінку з погляду її відповідності праву

нерухомі, стійкі, виступають як регулятори поведінки

Правова ідеологія -- це система правових принципів, ідей, теорій, концепцій, що відображають теоретичне (наукове) осмислення правової дійсності, усвідомлене проникнення в сутність правових явищ.

Це концептуально оформлена, логічно систематизована, теоретично і науково осмислена правосвідомість. Інтелект є провідним елементом правової ідеології. Сучасна правова ідеологія ґрунтується на системі теорій, ідей і принципів: теорії соціальної правової держави, принципу поділу влади, теорії народного суверенітету, визнання пріоритету загальнолюдських цінностей над класовими, принципу верховенства права, переваги загальновизнаних норм міжнародного права над нормами національного права та ін.

Правова ідеологія
правові ідеї, теорії, переконання	правові поняття, правові категорії	правові принципи

Правова ідеологія і правова психологія можуть містити в собі інтелектуальні та емоційні елементи, але в різних пропорціях, а також як істинні, так і помилкові (міфологізовані) знання про правову дійсність. Так, у СРСР офіційна марксистсько-ленінська ідеологія розглядала права людини як державні дарування, а не як продукт природного розвитку. Це була міфологізована державна ідеологія.

Було б невірним принижувати значення емоцій і почуттів (правову психологію) порівняно з інтелектом (правовою ідеологією). Емоції та почуття -- необхідне тло, на якому виявляються (складаються, реалізуються) правові погляди, ідеї, теорії. Емоції -- сліпі, поки вони не зливаються з об'єктивним підходом до дійсності, її раціональним освоєнням. На рівні правової ідеології це усвідомлення реальності виражається в мотивах, які формуються через цілі. Ціль вплітає усвідомлені інтереси в зміст свідомої діяльності (інтереси служать джерелом цілей), сприяє формуванню правової настанови на правову (правомірну, неправомірну) поведінку.

Правова поведінка -- вольовий бік правосвідомості, який являє собою процес переведення правових норм у реальну правову поведінку. Вона складається із елементів, що визначають її напрямок (характер), -- мотивів правової поведінки, правових настанов.

Правова настанова -- готовність особи проявити активність у сфері пізнання і реалізації права. Вона становить конкретну програму поведінки у певних умовах, яка формується з усіх належних суб'єкту правових (правомірних і протиправних) знань, оцінок, думок, настроїв, звичок, навичок, сподівань, ставлень до кого-небудь і до чого-небудь, котрі переходять в інтереси і прагнення.

Поведінковий елемент правосвідомості синтезує в собі раціональні та емоційні моменти. Через нього відбувається реалізація психологічного та ідеологічного елементів.

Правова поведінка проявляється у формі дій (вчинків), які впливають на стосунки суб'єктів, або у формі бездіяльності, яка, навпаки, ніяких змін у стані суспільних відносин не спричиняє. Перш ніж правова поведінка зовні виразиться у вигляді правового вчинку, повинна виникнути правова настанова, мотив правової поведінки у правосвідомості суб'єкта.

Виникнення правової установки припускає: 1) поінформованість про норму права; 2) розуміння її змісту; 3) оцінку, тобто ступінь схвалення, норми права; 4) ставлення до прав інших осіб; 5) емоційне переживання з приводу функціонування норми права; 6) готовність до дії. Правова настанова -- суб'єктивний регулятор поведінки.

Отже, від поведінкового елемента правосвідомості залежить ступінь її якісного стану (правомірна поведінка, правова активність, правове порушення та ін.).

Правова поведінка
мотиви правової поведінки - всебічне осмислення ситуації, невидимий процес розщеплення свідомості на правомірну і протиправну	правові настанови - відображають готовність до певної правової поведінки в результаті оцінки правових явищ, впливають на всі основні функції правосвідомості

16. Поняття та види функцій права. Поняття та види принципів права

Принципи права -- об'єктивно властиві праву відправні начала, незаперечні вимоги (позитивні зобов'язання), які ставляться до учасників суспільних відносин із метою гармонічного поєднання індивідуальних, групових і громадських інтересів. Іншими словами, це є своєрідна система координат, у рамках якої розвивається право, і одночасно вектор, який визначає напрямок його розвитку.

Принципи є підставою права, містяться у його змісті, виступають як орієнтири у формуванні права, відбивають сутність права та основні зв'язки, які реально існують у правовій системі. У принципах зосереджено світовий досвід розвитку права, досвід цивілізації. Тому принципи права можна назвати стрижнем правової матерії.

Принципи права слід відрізняти від норм-принципів, тобто принципів, які прямо закріплені у нормах права та являють собою внутрішній зміст цих норм .

Усі принципи права можна поділити на:

загальносоціальні

спеціально-соціальні (юридичні)

Загальносоціальні принципи права: економічні; соціальні; політичні; ідеологічні, морально-духовні та ін.

Спеціально-соціальні (юридичні) принципи права: * Загальні -- своєрідна система координат, у рамках якої розвивається національна правова система, і одночасно вектор, що визначає напрямок розвитку цієї правової системи. Належать до всіх галузей права.

* Галузеві -- своєрідна система координат, у рамках якої розвивається певна галузь права, і одночасно вектор, що визначає напрямок розвитку цієї галузі.

Властиві конкретній галузі права (наприклад, принцип рівності сторін у майнових відносинах -- у цивільному праві; рівності держав, поважання державного суверенітету, невтручання у внутрішні справи держави та ін. -- у міжнародному публічному праві).

* Міжгалузеві -- своєрідна система координат, у рамках якої розвиваються кілька відповідних галузей права, і одночасно вектор, що визначає напрямок розвитку цих галузей. Властиві кільком спорідненим галузям права (наприклад, принципи гласності та змагальності сторін судового розгляду -- в кримінально-процесуальному та цивільному процесуальному праві; принципи недоторканності власності, свободи економічної діяльності, свободи укладати договір, необхідності конкуренції та заборони монополізації -- у підприємницькому та банківському праві).

Принципи права мають історичний характер. Вони є плодом багатовікового розвитку людства, результатом осмислення закономірностей розвитку суспільства в цілому, втілення їхніх демократичної та гуманістичної традицій.

Призначення принципів права:

-- здійснювати узагальнене закріплення засад суспільного ладу;

-- забезпечувати однотипне формулювання норм права;

-- забезпечувати їх вплив на суспільні відносини шляхом правового регулювання та інших видів правового впливу.

Незважаючи на багатоманітність типів (сімей) правових систем світу (романо-германська, англо-американська, змішана, релігійно-традиційна) та різний їх підхід до проблеми принципів права (в одних склалося поняття «загальних принципів права», у інших -- ні), усі вони в демократичних суспільствах спираються на загальну основу принципів права. Принципи права згодом набули універсального значення, оформилися в галузі основних прав людини, одержали закріплення на міжнародному рівні. Так, у Договорі про створення Європейського Економічного Співтовариства (ЄЕС) загальні принципи, характерні для права держав -- членів Співтовариства, розглядаються як складова частина права ЄЕС, а їх порушення -- як підстава для скасування в судовому порядку актів Співтовариства. Сьогодні принципи права є актуальними насамперед у зв'язку із завданням забезпечення прав людини.

Дати вичерпний перелік загальних принципів права важко, тому що вони не мають достатньої чіткості та стабільності змісту. Одне є безсумнівним -- в них втілюються загальнолюдські цінності.

Загальні принципи права:

1. Принцип свободи означає, що право виступає як міра свободи -- політичної, економічної, ідеологічної. Принцип свободи реалізується через надання свободи вибору суспільного ладу та форми правління, забезпечення захисту прав людини та задоволення основних потреб її життя, формування органів державної влади шляхом народного волевиявлення, створення умов для утвердження в суспільстві норм гуманістичної моралі, користування різними соціальними послугами держави та приватних осіб та ін.

2. Принцип справедливості означає, що право виступає як міра справедливості, як морально-правова домірність вкладеного та отриманого в усіх сферах життєдіяльності людини та їхнього правового забезпечення. Принцип справедливості містить у собі вимогу відповідності між практичною роллю різних індивідів (соціальних груп) у житті суспільства та їхнім соціальним становищем, між їхніми правами та обов'язками, злочином і покаранням, заслугами людей та їхнім суспільним визнанням. Принцип справедливості є важливим при вирішенні конкретних юридичних справ (приміром, при визначенні міри кримінального покарання). Він конкретизується у принципі рівності.

3. Принцип рівності означає рівність усіх перед законом, рівність прав та обов'язків, незалежно від національної, релігійної та іншої належності, службового та іншого становища, рівну відповідальність перед законом, рівний захист у суді.

Важливими складовими елементами принципу рівності є: -- єдність (взаємозв'язок) прав і обов'язків, тому що говорити про реальність будь-якого права можна лише за наявності відповідного йому юридичного обов'язку (приміром, право громадянина на судовий захист реалізується через обов'язок судів здійснювати такий захист);

- взаємна відповідальність держави та особи, тому що вони пов'язані взаємними правами та обов'язками.

4. Принцип гуманізму, тобто людинолюбства, розкриває одну з найважливіших ціннісних характеристик права, домінування у формуванні та функціонуванні правової системи природних не-відчужуваних прав людини. Це -- право на життя, здоров'я, особисту свободу та безпеку, право на охорону своєї честі та репутації, недоторканність особи та ін.; створення всіх умов, необхідних для нормального існування та розвитку особи.

5. Принцип демократизму знаходить свій прояв у тому, що право та законодавство виражають волю народу, волю всіх і кожного, формуються через форми народовладдя: безпосередню та представницьку демократію.

6. Принцип законності виражається у вимогах:

а) якості нормативно-правових актів, несуперечності їх один одному (між ними має бути ієрархічна субординація залежно від юридичної сили);

б) суворого додержання та виконання юридичних норм, правових приписів усіма суб'єктами -- громадянами, їх громадськими та некомерційними організаціями, посадовими особами, державними органами. Передбачає також недопустимість зловживання суб'єктивним правом (див. § «Зловживання правом»);

в) невідворотної відповідальності за вину громадян і посадових осіб.

Принципи права слугують загальними орієнтирами у правотворчості та правозастосуванні.

Функції права -- основні напрямки правового впливу на суспільні відносини з метою їхнього упорядкування.

Термін «функціонування права» означає дію права в житті суспільства, втілення його функцій в суспільних відносинах.

Функції права можна класифікувати у такий спосіб:

Загальносоціальні	Спсціально-соціальні (юридичні)
Загальносоціальні
інформаційна	орієнтаційна	виховна
інформування громадян, тобто до-	-- орієнтування громадян на позитивні	-- загальноправовий вплив на духовну сфе-
ведення до відома адресата, про напрямки регулювання суспільних відносин, про їхні права, обов'язки та відповідальність	правові настанови, які пропонують оцінку права та готовність діяти відповідно до його норм	ру, виховання поважання права
(правова інформація)	(правомірна поведінка)	(правове навчання)
Спеціально-соціальні (юридичні)
Регулятивна	Охоронна
- функція упорядкування суспільних відносин, визначення лінії поведінки людей, наділення їх певними правами та обов'язками	- функція встановлення та гарантування державою заходів юридичного захисту та юридичної відповідальності, порядку їх покладання та виконання, яка має на меті витиснення шкідливих для суспільства відносин та охорону позитивних

Регулятивна функція права може бути поділена на статичну та динамічну:

Регулятивна статична	Регулятивна динамічна
- функція упорядкування суспільних відносин шляхом закріплення основних прав і свобод особи, компетенції державних органів і посадових осіб (наприклад, фіксування правомочностей власника щодо володіння, користування та розпорядження)	- функція забезпечення активної поведінки суб'єктів права (наприклад, покладання обов'язку сплачувати податки, відбувати військову повинність)
Здійснюється за допомогою дозвільних (таких, що надають правомочності) та заборонних норм, які спричиняють правовідносини пасивного типу	Здійснюється за допомогою зобо-в 'язуючих норм, які спричиняють правовідносини активного типу
Охоронна функція виражається у такому:
1) 2) 3)	визначення заборон на вчинення протиправних діянь;
	встановлення юридичних санкцій за вчинення таких діянь;
	безпосереднє застосування юридичних санкцій до особи, яка вчинила правопорушення.
Охоронний вплив права здійснюється за допомогою спеціальних охоронних норм, а також регулятивних норм, спрямованих на охорону суб'єктивних прав.

17. Поняття, ознаки та основні елементи системи права. Предмет та метод правового регулювання як підстави виділення галузей в системі права

Право є дуже складною цілісною системою. Як вже зазначалося, є два поняття: «система права» і «правова система», які не є тотожними, їх слід розрізняти. Правова система -- поняття ширше, ніж система права. Система права входить до правової системи, є засадною системою в системі.

На відміну від правової системи система права -- правова категорія, яка означає внутрішню будову, внутрішню структуру права будь-якої країни. Вона виражається через розподіл і побудову нормативного матеріалу, за допомогою якого її різні блоки (частини) постають у єдності.

Система права -- це об'єктивно обумовлена системою суспільних відносин внутрішня структура права, яка складається з взаємозалежних норм, логічно розподілених за галузями, підгалузями та інститутами.

Можна сказати інакше: система права -- це науково організована сукупність правових норм, розподілених за групами -- правовими інститутами, зведеними у підгалузі, які у свою чергу утворюють галузі -- цілісні нормативні утворення.

Ознаки (риси) системи права:

1. Обумовленість реально існуючою системою суспільних відносин. Вона не може створюватися на суб'єктивний розсуд людей існує об'єктивно;

2. Органічна цілісність, єдність і взаємозв'язок правових норм, а не їх випадковий набір. Норми права, з яких складається система права, не можуть функціонувати ізольовано. Вони взаємно узгоджені та цілеспрямовані;

3. Структурна багатоманітність. Це означає, що система права складається з неоднакових за змістом й обсягом структурних елементів, які логічно об'єднують, розташовують нормативний матеріал у певній функціональній спрямованості.

Дослідження системи права варто розпочинати з попереднього вирішення питання про структурні елементи і критерії побудови системи. Під структурою системи розуміється єдність елементного складу системи і взаємодія складових її елементів. Структура -- це засіб зв'язку елементів у системі, які забезпечують її спрямоване функціонування та усталеність (стабільність). Структурні елементи системи права:

- норми права;

- інститути права;

- під галузі права;

- галузі права.

Норма права -- «цеглинка» системи права, первинний компонент, із якого складаються інститути і галузі права. Не може існувати норма права, яка не входила б до певного інституту і галузі права. Галузь права є найбільшим елементом серед тих, з яких складається система права. Цивільне право, кримінальне право, трудове право, адміністративне право та ін. -- це галузі права.

Предмет і метод правового регулювання як підвалини формування системи права

Поділ системи права на галузі ґрунтується на певних критеріях. Такими критеріями є предмет (матеріальний критерій) і метод (юридичний критерій) правового регулювання.

Предмет правового регулювання -- сукупність якісно однорідних суспільних відносин, урегульованих правовими нормами (відповідає на запитання «що?»). Предмет правового регулювання вказує, на яку групу суспільних відносин спрямований вплив норм права.

Предмет правового регулювання є умовне виділення певного відокремленого кола (сукупності) суспільних відносин, що мають єдину якість. Це дозволяє узагальнити норми права, які регулюють коло (сукупність) суспільних відносин, у таку нормативну спільність, як галузь права.

Приміром, предметом екологічного права є відособлена група суспільних відносин у раціональному використанні природних ресурсів й охороні навколишнього середовища. Предмет аграрного права складають суспільні відносини у сфері організації і діяльності сільськогосподарських товаровиробників. Предмет земельного права -- суспільні відносини у сфері раціонального використання і охорони земель. Предмет адміністративного права -- управлінські відносини. Предмет трудового права -- трудові відносини і т.д. Кожна галузь права має свою, відносно відокремлену, сферу регулювання.

Відмежування предмета правового регулювання однієї галузі від іншої здійснюється на основі виявлення якісної однорідності складових його елементів:

-- суб'єктів,

-- об'єктів,

-- змісту,

- динамічних чинників.

Наприклад, у трудових суспільних відносинах суб'єктами виступають робітники та службовці, об'єктом -- предмети праці, змістом -- трудова діяльність, динамічними чинниками -- потреби у робочій силі, що змінюються. Інший склад елементів мають майнові відносини, управлінські тощо.

Предмет правового регулювання зазвичай розглядають як визначальний критерій системи права. Він -- головна, об'єктивна підстава для розподілу правових норм за галузями права. Його доповнює метод правового регулювання.

Метод правового регулювання -- сукупність прийомів і засобів правового впливу на суспільні відносини (відповідає на запитання «як?»). Він несе основне навантаження в динаміці, «роботі» права, показує, як регулюються суспільні відносини, якими прийомами та у які способи.

Кожна галузь права має свій специфічний метод правового впливу на суспільні відносини. Метод правового регулювання є багато в чому орієнтованим на способи правового регулювання: дозволяння, зобов'язування, заборони.

Загальними є два методи правового регулювання

імперативний (владно-авторитарний, директивний) -- суворо обов'язковий, побудований на засадах влади і підпорядкування, на відносинах субординації (метод «вертикалі»). Він припускає заборони, обов'язки, покарання.

диспозитивний -- автономний, побудований на засадах автономії, юридичної рівності суб'єктів, угоди сторін, їхній неспівпідлеглості між собою (метод «горизонталі»). Він припускає дозволяння.

Так, метод владних приписів (зобов'язування) є властивим, як правило, адміністративному праву метод рівності сторін і вільного волевиявлення (дозволяння) -- цивільному праву, метод справедливої винагороди І заохочення -- трудовому праву, метод заборони (заборона недозволених дій) -- кримінальному праву, метод дозволяння -- підприємницькому праву і т.д.

За допомогою методу правового регулювання можна легше орієнтуватися, до якої галузі права належать ті чи інші поняття й терміни. Термін «договір», скажімо, вживається в різних галузях права -- конституційному, міжнародному, трудовому, циві-. льному. Трудовий договір підпадає під дію методу регулювання трудового права -- методу супідрядності і тяжіє до зобов'язувань, а договір як підстава виникнення зобов'язань -- під дію методу цивільного права -- методу автономії і припускає дозволяння.

18. Поняття, ознаки та структура норми права

Норма права -- це загальнообов'язкове, формально-визначене правило поведінки (зразок, масштаб, еталон), встановлене або санкціоноване державою як регулятор суспільних відносин, яке офіційно закріплює міру свободи і справедливості відповідно до суспільних, групових та індивідуальних інтересів (волі) населення країни, забезпечується всіма заходами державного впливу, аж до примусу.

Ознаки норми права такі ж, що й права в цілому, але норма не має такої ознаки, як системність, оскільки вона регулює групу певних суспільних відносин і лише в сукупності з іншими, узгодженими з нею нормами складає систему права.

Оскільки ознаки права вже наводилися, перелічимо специфічні ознаки норми права:

1. Правило поведінки регулятивного характеру -- норма права вводить нове правило, фіксує найтиповіші соціальні процеси і зв'язки; впливає на суспільні відносини, поведінку людей; є модель (зразок, еталон, масштаб) регульованих суспільних відносин. Регулятивність норми права підкреслює її дія, «роботу», яка повинна призвести до певного результату.

2. Загальнообов'язкове правило поведінки -- норма права виходить від держави, повинна сприйматися як керівництво до дії, котре не підлягає обговоренню щодо доцільності.

3. Правило поведінки загального характеру -- норма права має загальний (без зазначення конкретного адресата -- неперсоніфікований) характер, тобто поширюється на усіх, хто стає учасником відносин, регульованих нормою. Як регулятор суспільних відносин, норма має багаторазовість застосування (наприклад, заборона хуліганства).

4. Формально-визначене правило поведінки представницько-зобов'язуючого характеру -- норма права закріплює права і обов'язки учасників суспільних відносин, а також юридичну відповідальність (санкції), яка застосовується у разі її порушення. Надаючи права одним, норма права покладає обов'язки на інших (наприклад, молоді люди мають право на навчання, обов'язок інших -- забезпечити це право). Формальну визначеність норма права отримує після викладення її в законах, інших писаних джерелах права.

5. Правило поведінки, прийняте в суворо встановленому порядку, -- норма права видається уповноваженими на те суб'єктами в межах їх компетенції з дотриманням певної процедури: розробка, обговорення, прийняття, набуття чинності, зміна або скасування чинності.

6. Правило поведінки, забезпечене всіма заходами державного впливу, аж до примусу, -- держава створює реальні умови для добровільного здійснення суб'єктами зразків поведінки, сформульованих у нормі права; застосовує способи переконання і примусу до бажаної поведінки, зокрема, ефективні санкції у разі невиконання вимог норми права.

Риси норми права як класичного розпорядження:

1) норма відтіняє, підкреслює кількісну і якісну сторони поведінки (вид і міру поведінки);

2) норма вбирає в себе всі основні властивості права (нормативність, формальну визначеність, стабільність, владність);

3) норма має чітко виражену структуру, складається з елементів (диспозиція, гіпотеза, санкція).

Поряд із цим норма права має внутрішній зміст:

- є мірою свободи і справедливості;

- є результатом владної діяльності держави, яка полягає в узагальненні і систематизації типових конкретних правовідносин, що виникають у громадянському суспільстві;

- має завжди загальний характер, тобто це таке розпорядження, що адресоване безлічі індивідуально не визначених суб'єктів і розраховано на багатократність застосування за певних життєвих обставин.

Структура норми права - це її внутрішня будова. До структурних елементів норми права ставляться:

гіпотеза - частина норми, що вказує на фактичні обставини, при настанні яких варто виконати встановлене правило;

диспозиція - частина норми, що містить саме правило поведінки, що вказує на права та обов'язки сторін у регульованому відношенні;

санкція - частина норми, що передбачає заходи примусового впливу, застосовувані до порушників даного правила поведінки.

19. Поняття та види джерел (форм) права, проблема джерел права в теорії держави та права

Ефективність функціонування державного механізму безпосередньо пов'язана з існуванням та дією правовиховних засобів регулювання суспільних відносин. Одним із правових засобів є джерела права, які у сукупності складають цілісну і взаємопов'язану систему. Перш ніж аналізувати різні джерела права, необхідно розглянути співвідношення понять «форма права» і «джерело права».

Під формою права треба розуміти організацію власного змісту, способи його існування, прояву, впорядкування та функціонування. Розрізняють внутрішню та зовнішню форми права. Під першою розуміють систему права, структуру змісту або систему права та його структуру, а під зовнішньою -- джерела права.

Сучасна юридична література поняття «джерело права» визначає у декількох аспектах.

1) Джерело права визначається як джерело виникнення права як соціальної категорії. У значенні джерел права характеризують пам'ятки історії, літописи, судові справи та звичаї, що існували історично, мають юридичний зміст та визначають основні напрями становлення права конкретної держави. Наприклад, Руська правда, Закони Ману.

2) Джерело права у генетичному розумінні характеризують як умови формування права, тобто фактори правотворчості та загальнолюдські цінності, що безпосередньо впливають на процес формування та функціонування права. Фактори, що обумовили появу права, поділяють на матеріальні (потреби суспільства, обумовлені соціально-економічними потребами його розвитку) і ідеологічні (система уявлень суб'єктів про те, яким має бути право).

3) Джерело права у юридичному значенні визначають як спосіб зовнішнього прояву права. Це текстуальні джерела права, які можна поділити на первинні (котрі є підставою для виникнення суб'єктивних прав і юридичних обов'язків: нормативно-правові акти, нормативно-правові договори, правові прецеденти, релігійні норми, правові звичаї) і похідні (уточнюють зміст первинних: судова та адміністративна практика).

4) Джерело права -- це діяльність суб'єктів суспільних відносин, в результаті якої реалізуються їх потреби і задовольняються інтереси.

У юридичній науці існують різноманітні підходи до визначення класифікації джерел права. Оскільки предметом нашого вивчення є джерела права у юридичному значенні, необхідно зазначити, що історично першим джерелом права був правовий звичай, процес виникнення якого безпосередньо пов'язаний з виникненням держави. У первісному суспільстві людина діяла певним чином в силу зовнішніх обставин, а періодичне повторення таких дій протягом тривалого часу призвело до виникнення звичаю діяти саме таким чином. З поступовим ускладненням суспільних відносин звичай набуває характеру правила поведінки, якого дотримуються всі члени певної соціальної групи в обов'язковому порядку.

Особливістю даних норм є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають в результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять в звичку, існуючі у вигляді соціальних норм. Дане джерело права з'явилося на ранніх етапах розвитку держави і права, у так званих полісах -- містах-державах і було спрямоване на регулювання сімейних, шлюбних, господарських, майнових відносин. Про важливу роль звичаїв у формуванні правових систем країн стародавнього світу свідчить те, що перші закони цих країн -- це зведення звичаєвих правил поведінки (Закони XII таблиць, Закони Ману, Руська правда).

Поява соціальної нерівності, протилежних інтересів призводить до порушення звичаєвих правил поведінки окремими індивідами. Тому досягти обов'язкового виконання звичаїв можна було лише надавши їм захист з боку держави шляхом санкціонування (визнання). Відповідно, на відміну від звичаїв, реалізація правових звичаїв забезпечується мірами державного примусу. Крім того, в результаті санкціонування державою звичай набуває загальнообов'язкового характеру щодо виконання, що означає можливість не лише його поширення на всіх суб'єктів, а й гарантування його виконання з боку держави.

Виділяють дві форми санкціонування звичаю: посилання на нього у статті закону (так, у п. 1 ст. 19 Цивільного кодексу Російської Федерації зазначається, що громадянин набуває і здійснює права та обов'язки під своїм іменем, що включає прізвище і особисте ім'я, а також по-батькові, якщо інше не випливає із закону або національного звичаю) або його визнання судовою, адміністративною практикою та використання як основи судового рішення. У таких випадках звичай набуває форми правового і забезпечується не тільки заходами суспільного впливу, а й можливістю примусу з боку держави.

Правовий звичай має такі ознаки:

-- природну основу виникнення;

-- визначеність, тобто наявність конкретних ознак правила поведінки;

-- неписаний характер;

-- загальність тобто поширеність серед всього населення або локальність -- поширеність серед невеликих соціальних груп чи у межах певної території;

-- тісний зв'язок з релігійними нормами, обрядами тощо;

-- безперервність дії протягом тривалого часу та одноманітність дотримання;

-- поступовість формування забезпечує врахування змін, що відбуваються в суспільних відносинах;

-- входить у звичку людини, що не дає можливості сумніватися у його необхідності;

-- юридична сила як визнання правила певною спільністю та його санкціонування державою.

В Україні ставлення до правового звичаю як джерела права у різні періоди її історії було неоднозначне. Беззаперечним є те, що державно-нормативне регулювання не охоплює всі суспільні відносини і тому звичай зберігає своє значення в окремих галузях приватного і публічного права. На сьогодні Конституція України не закріплює правовий звичай як джерело права, але окремі акти законодавства містять такі норми. У ст. 7 Цивільного кодексу України передбачається, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у певному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Звичай має велику роль у формуванні конституційного законодавства. Створення парламенту, відкриття першого його засідання, порядок голосування та деякі інші звичаї отримали закріплення у Регламенті Верховної Ради України та інших законодавчих актах. Таким чином, звичай виступає одним з факторів правотворчої діяльності.

У цілому ж використання правового звичаю як джерела права має обмежений характер в силу консерватизму і неможливості впорядкування всіх сфер суспільних відносин. З певними винятками сфера його використання може звужуватись відповідно до вдосконалення законодавства.

На сьогодні правовий звичай залишається провідним джерелом права в країнах із звичаєвою правовою системою, мусульманського права, одним з основних в країнах англосаксонської правової сім'ї.

Батьківщиною правового прецеденту традиційно вважається Англія, де на ранніх етапах формування державності основним джерелом права був правовий звичай. Розвиток суспільних відносин призвів до централізації влади, що в умовах відсутності законодавчих актів викликало потребу винесення судами подібних рішень при розгляді аналогічних справ. Так виник судовий прецедент як джерело права.

Правовий прецедент (від лат. praecedens -- той, що попереду) -- джерело права, виражене в об'єктивованому рішенні органу держави, містить юридичне положення або надає тлумачення спірному питанню, або ж вирішує не передбачене у законі питання, якому надається формальна обов'язковість при вирішенні всіх наступних аналогічних справ. При розгляді справи суддя повинен обов'язково враховувати обставини справи, у зв'язку з якими прийняте попереднє рішення. Дотримання такого рішення має на меті досягнення високого рівня одноманітності судової практики. Офіційно вважається, що суддя не створює право, а вирішує справи відповідно до існуючих (у законі або у раніше вирішеній справі) правових норм. З іншого боку, приймаючи рішення суддя формулює правило, для застосування якого в майбутньому обов'язковим є тлумачення, тому остаточно прецедент є результатом узагальнення судової практики з його застосування.

Структура правового прецеденту містить три елементи: встановлення конкретних обставин справи, правові принципи, які застосовуються при її розгляді і вирішенні, та висновок у справі. Особливістю правового прецеденту як джерела права є те, що не все рішення є обов'язковим, а лише його частина racio decidendi, що у перекладі означає сутність рішення, а на практиці -- це сформульоване судом правило. Racio decidendi містить правові принципи, які застосовуються для вирішення правових питань відповідно до конкретних обставин справи. Ішими словами це аргументація судді стосовно вирішення справи.

Судовий прецедент є обов'язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції при розв'язанні аналогічних справ, або є таким, що слугує прикладом тлумачення закону та не має обов'язкової сили. Ступінь обов'язковості прецеденту залежить від місця в судовій системі як суду, що вирішує справу, так і суду, чиє рішення береться за зразок.

Серед основних рис судового прецеденту визначають:

-- динамічність, тобто можливість при прийнятті рішення найповніше врахувати особливі й конкретні обставини справи та врахувати попередній судовий досвід;

-- гнучкість як можливість судді обирати відповідний прецедент та відхиляти той, що не відповідає суттєвим обставинам справи;

-- потреба високого рівня професіоналізму суддів, що виявляється у знаходженні відповідного прецеденту;

-- формальна визначеність та можливість реалізації забезпечується регулярною публікацією в офіційних засобах масової інформації;

-- можливість вільного тлумачення справи суддею та її вирішення відповідно до суб'єктивного розуміння ним норми.

Класифікація правових прецедентів відбувається за наступними критеріями:

-- залежно від змісту прецеденту: креативні, ті, що створюють нову норму права у випадку існування прогалини у праві, інтерпретаційні, ті, що тлумачать зміст існуючих норм права;

-- залежно від того, який орган постановив рішення, правові прецеденти поділяють на: судові та адміністративні.

У країнах англосаксонської правової системи прецедент тісно взаємодіє із законодавством, усуваючи його прогалини і визначаючи практику застосування. Останнім часом можна простежити наступну тенденцію: кількісне зростання законів призвело до більш активного застосування прецедентів. З іншого боку, прецедент має меншу юридичну силу ніж закон, оскільки може бути ним скасований. Як правило, правовий прецедент містить норму -- правило поведінки, яка регулює суспільні відносини, що не врегульовані ні законодавчими актами, ні іншими правовими актами. Велика кількість прецедентів стосовно подібних справ часто призводить до виникнення прецедентів протилежного змісту. Про певні труднощі у пошуках того чи іншого прецеденту йдеться у виданні у 1982 р. у штаті Нью-Йорк Сполучених Штатів Америки 900-томного збірника судових рішень з наступним щорічним поновленням в обсязі 12--15 томів.

У країнах романо-германської правової сім'ї, де прецеденти не визнаються джерелом права, існуюча практика (засоби, узвичаєння, прийоми) вирішення справ судовими і адміністративними органами державної влади і прийняття відповідних правових актів має характер з'ясування і роз'яснення змісту правових норм. Вищі судові інстанції узагальнюють таку практику, видаючі відповідні збірники (наприклад, Збірники постанов Пленуму Верховного Суду України).

Постанови Пленумів Верховного Суду України містять норми процесуального характеру, які регламентують порядок застосування чинного законодавства за наявності специфічних обставин, що потребують цього застосування. Акти судових органів влади приймаються на підставі узагальнення судової практики і статистики, мають на меті здійснення керівних роз'яснень судам у питаннях щодо застосування законодавства, що є обов'язковими для судів, інших суб'єктів правозастосування, чиї права у разі їх порушення, захищаються судом. На думку відомого правознавця Г. Кельзена, вільна законотворчість повністю виключається у судочинстві, оскільки на відміну від законодавця, діяльність правосуддя повністю детермінована і обмежена конституцією (законами) у напрямі відновлення порушеної законності. Невиконання правових приписів суду призводить до скасування рішень, які не відповідають рішенням вищих судових органів. Наприклад, постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про обман покупців».

Всупереч традиційному підходу до закону як основного, а іноді й єдиного джерела права в країнах романо-германської правової системи, сучасна юридична наука на підставі існуючої практики поступово досліджує і обґрунтовує договір нормативно-правового змісту як джерело права, яке у розвиненому громадянському суспільстві стає однією з головних юридичних форм існування правових норм. З'явившись у Стародавньому Римі у період республіки, договір нормативно-правового змісту був використаний юристами Західної Європи у середні віки. Основним положенням доктрини природного права було визнання договору як джерела права. В силу історичних обставин повернення до цієї доктрини відбулося лише в XX ст., коли в умовах формування громадянського суспільства договір стає однією з головних юридичних форм існування правових норм.

Нормативно-правовий договір -- це двостороння чи багатостороння угода між суб'єктами, що містить норми права.

Для нього характерні наступні риси:

1. Суб'єктом договору завжди є суб'єкт публічно-правових відносин, і перш за все той, що має владні повноваження. Держава, її органи, посадові особи, міжнародні організації -- такі найбільш типові суб'єкти нормативних договорів. Від місця суб'єкта у механізмі держави залежить юридична сила договору. Чим вище місце, тим більша сила.

2. Формальність та об'єктивація забезпечується прийняттям правового акта у формі нормативно-правового договору.

3. Змістом нормативно-правового договору є норми права (правила поведінки -- права і обов'язки сторін), що виникають в результаті згоди сторін та регулюють питання владування, управління та саморегулювання, але не всі, а лише ті, що допускають договірну форму регулювання. За харак- тером це норми-цілі, норми-наміри, норми-координатори, норми-узгодження, норми-утримання тощо.

4. Своєрідність зобов'язань сторін нормативно-правового договору та засобів їх забезпечення полягає у тому, що межі договору як засобу нормативно-правової саморегуляції сторін жорстко передбачені їх статусом, що не знижує обсяг їх інтересів та добровільності у визначенні предмета договору. Зміст договору не може суперечити конституції, в протилежному випадку укладання таких договорів може мати місце лише після внесення відповідних змін до конституції.

5. Тривалий термін дії.

6. Набуття чинності відбувається лише після проведення відповідної процедури: ратифікації парламентом (для міжнародних договорів), підписання керівником парламенту та президентом (для конституційних договорів) тощо.

7. Забезпечення виконання договірних зобов'язань державою та її органами включає багато різних засобів, у тому числі: організаційних, правових, економічних тощо. Відповідно норми, які містяться у договорах такого роду, є загальнообов'язковими для виконання, що забезпечується гарантіями держави шляхом застосування різних форм і методів, у тому числі й державного примусу.

8. Нормативно-правовий договір є частиною національного законодавства, може бути підставою для укладання інших правових актів, у тому числі й договорів з метою реалізації норм, що в ньому містяться.

Складність дослідження юридичної природи нормативно-правових договорів як джерела права обумовлена їх багатоманітністю. Відповідно їх можна класифікувати за різними критеріями. За сферами правового регулювання суспільних відносин: конституційні, у тому числі й федеративні; міжнародні; колективні; господарські. За змістом: договори компетенції та договори про взаємодію.

Незважаючи на зазначені властивості, нормативно-правовий договір не може бути застосованим у всіх сферах суспільних відносин, а також у процесі регулювання відносин між фізичними особами.

Нормативно-правовий акт -- письмовий документ, прийнятий компетентним органом держави або уповноваженим суб'єктом, встановлює, змінює, припиняє чи конкретизує норми права, містить розпорядження загального характеру і постійної дії, розрахований на багаторазове застосування. У роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 26 січня 2000 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» зазначено, що «нормативно-правовий акт це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово». Це правовий акт, що приймається органами державної влади у процесі правотворчості. У Конституції України визначено перелік форм нормативно-правових актів для кожного суб'єкта правотворчої діяльності, їх ієрархічне підпорядкування, межі повноважень зазначених суб'єктів та порядок дії в часі, просторі.

Основні ознаки нормативно-правового акта:

-- відображає державні інтереси та спрямований на регулювання широкого кола найважливіших сфер суспільних відносин;

-- має визначену структуру (може складатись із частин, розділів, статей, параграфів, пунктів, підпунктів) та зміст (назва, дата, місце і суб'єкт прийняття, підпис уповноваженої посадової особи, реєстраційний номер), визначену законом документальну форму закріплення; закон чи підзаконний нормативно-правовий акт;

-- змістом нормативно-правового акта є правила поведінки загального характеру, дія яких розповсюджується на невизначене коло суб'єктів;

-- приймається чітко визначеним колом правотворчих органів;

-- розробляється та приймається у чітко визначеному порядку;

-- є обов'язковим для виконання, забезпечується системою державних гарантій, у тому числі й примусовими засобами;

-- публікується у спеціальних виданнях (в Україні згідно з Указом Президента від 10 червня 1997 р. «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» офіційними друкованими виданнями є: «Офіційний вісник України», «Відомості Верховної Ради України», «Урядовий кур'єр»);

-- діє в часі, просторі і за колом осіб;

-- має юридичну силу, що дає можливість визначити принципи підпорядкування й ієрархічної побудови системи нормативно-правових актів.

Юридична сила -- основна властивість нормативно-правових актів діяти та породжувати правові наслідки: виникнення, зміну, припинення правовідносин. Має два аспекти: співвідношення правових актів між собою та обов'язковість виконання. З точки зору співвідношення встановлюється ієрархія, тобто чітка система підпорядкованості правових актів. Це означає, що кожний акт займає своє місце у загальній системі правових актів. Таке розташування останніх залежить від місця органів державної влади, які їх видали, у системі органів державної влади та наданих їм повноважень.

За юридичною силою нормативно-правові акти поділяють на: закони і підзаконні правові акти.

Сукупність нормативно-правових актів утворює систему нормативно-правових актів, яка має вертикальний та горизонтальний вимір. Вертикальний вимір характерний для федеративних держав, де існує загальнофедеративне законодавство і законодавство суб'єктів федерації. Горизонтальний вимір (поділ на інститути і галузі законодавства) характеризує системи нормативно-правових актів всіх країн.

Таким чином нормативно-правові акти як джерела права володіють рядом суттєвих специфічних ознак, які якісно відрізняють їх від інших джерел права. Зокрема, видання нормативно-правових актів є безпосереднім імперативним виразом волі державно-владних суб'єктів щодо регулювання найважливіших сфер суспільних відносин. Нормативно-правовий акт є консервативним за характером та має ускладнений порядок внесення змін та доповнень, а також підлягає тлумаченню у випадках нечіткості змісту, що не дає змоги уникнути його неправильного роз'яснення. Він найбільш поширений у країнах романо-германської правової сім'ї та є основним джерелом права в Україні.

20. Поняття та види правових актів, нормативно-правовий акт в системі правових актів

Правовий акт -- акт-волевиявлення (рішення) уповноваженого суб'єкта права, що регулює суспільні відносини за допомогою встановлення (зміни, скасування, зміни сфери дії) правових норм, а також визначення (зміни, припинення) на основі цих норм прав і обов'язків учасників конкретних правовідносин, міри відповідальності конкретних осіб за скоєне ними правопорушення. Він оформляється у встановлених законом випадках у вигляді письмового документа (акта-документа).

Ознаки правового акта:

1) виражає волю (волевиявлення) уповноваженого суб'єкта права, його владні веління;

2) має офіційний характер, обов'язковий для виконання;

3) спрямований на регулювання суспільних відносин;

4) встановлює правові норми, а також конкретні правовідносини; Поняття нормативно-правового акта і його відмінність від інших правових актів

Нормативно-правовий акт -- офіційний акт-волевиявлення (рішення) уповноважених суб'єктів права, що встановлює (змінює, скасовує) правові норми з метою регулювання суспільних відносин. Або інакше: акт правотворчості, який містить юридичні норми. Отже, нормативно-правовий акт становить рішення правотворчого органу, спрямоване на встановлення, зміну або скасування дії норм права.

Нормативно-правовий акт виконує дві рівнозначні функції: функцію юридичного джерела права і функцію форми права, тобто виступає як спосіб існування і вираження норм права.

Ознаки нормативно-правового акта:

1) приймається або санкціонується уповноваженими органами держави (правотворчими органами) або народом (через референдум);

2) завжди містить нові норми права або змінює (скасовує) чинні, чітко формулює зміст юридичних прав і обов'язків;

3) приймається з дотриманням певної процедури;

4) має форму письмового акта-документа і точно визначені реквізити:

а) вид акта (закон, указ, постанова);

б) найменування органу, який ухвалив акт (парламент, президент, уряд, місцевий орган влади);

в) заголовок (деякі акти, наприклад, розпорядження Кабінету Міністрів України приймаються без заголовка);

г) дата ухвалення акта; ґ) номер акта;

д) дані про посадову особу, яка підписала акт;

5) публікується в офіційних спеціальних виданнях з обов'язковою відповідністю автентичності тексту офіційного зразка (в Україні закони публікуються у «Відомостях Верховної Ради України», газетах «Голос України» та «Юридичний вісник України»; постанови Кабінету Міністрів -- у збірниках постанов уряду України та газеті «Урядовий кур'єр»; закони і підзаконні акти -- у часопису «Офіційний вісник України»).

Структура нормативно-правового акта залежить від його специфіки і виду, припускає поділ нормативного матеріалу на підрозділи.

Основні структурні елементи нормативно-правового акта:

1. Преамбула -- вступна частина, безстатейне (таке, що не містить норм права) загальне введення, у якому дається обгрунтування закону, визначаються цілі, завдання й іноді формулюються вихідні світоглядні положення. Зараз преамбули в законах зустрічаються рідко.

2. Пункти, статті -- містять вихідні одиниці нормативно-правового акта -- нормативні розпорядження. Через нормативне розпорядження стаття співвідноситься з нормами права.

Статті можуть поділятися на частини, а пункти -- на абзаци і підпункти. І статтю, і частини, із яких вона складається, прийнято позначати скорочено початковими буквами: статтю -- «ст.», а частини (абзаци) статей -- «ч.». Статті в законах нумеруються, нерідко нумеруються і частини (абзаци) статей, тоді вони, як правило, звуться пунктами.

3. Глави -- є у великих за обсягом нормативно-правових актах.

4. Розділи -- об'єднують глави у великих за обсягом нормативно-правових актах. Можлива й інша ситуація, коли статті, пункти об'єднуються в розділи, а розділи -- у глави.

5. Частини -- найбільші підрозділи закону, містяться, як правило, у кодексах. Так, Кримінальний кодекс, Цивільний кодекс поділяються на дві частини: Загальну і Особливу.

Розташування норм права в статтях нормативно-правового акта:

1) зазвичай правова норма міститься в одній статті, чим полегшується її ухвалення;

2) у ряді випадків для вираження складної норми права потрібні декілька статей;

3) іноді в одній статті містяться декілька норм права.

У чому полягає відмінність між нормативним актом та іншими правовими актами (зокрема, актом тлумачення норм права і актом застосування норм права) ?

По-перше, нормативно-правовий акт містить у собі правові норми, встановлює нові права і обов'язки, яких раніше не було, або змінює (скасовує) їх. Інші юридичні акти не встановлюють нових норм права. Акт тлумачення норм права, наприклад, лише пояснює чинні норми.

По-друге, нормативно-правовий акт містить норми права загального характеру, тоді як індивідуальний акт (акт застосування норм права) має індивідуальну спрямованість. Він стосується конкретної особи або вирішення конкретної юридичної справи (наприклад, пошкодження насаджень заборонене -- адресовано до всіх, а Указ Президента призначити «такого-то» головою обласної адміністрації -- це правовий, а не нормативно-правовий акт, тому що норм права в ньому немає, тобто немає прав і обов'язків, відтак, -- це акт застосування норм права).

5) може бути актом-документом, зміст якого фіксується у встановленій законом документальній формі, і актом-дією, за допомогою якого виникає юридичний результат (встановлення правових норм, їх застосування і т.д.);

6) становить юридичний факт, що спричиняє певні правові наслідки.

Види правових актів за формою вираження:

1) письмовий (акт -- документ);

2) усний (заяви, розпорядження, накази, вказівки);

3) конклюдентний (акт -- дія).

Види правових актів за юридичною субординацією:

* нормативні, що регулюють певну сферу суспільних відносин і є загальнообов'язковими;

* індивідуальні (ненормативні), що породжують права і обов'язки лише у тих конкретних суб'єктів, яким вони адресовані, у конкретному випадку;

* інтерпретаційні (акти тлумачення норм права), що мають допоміжний характер і, як правило, «обслуговують» нормативні акти.

Слід мати на увазі, що, крім зазначених класичних актів -нормативних, індивідуальних, інтерпретаційних -- є акти змішаного нормативно-конкретного змісту, тобто такі, що складаються з нормативних і індивідуальних норм. Вони притаманні ряду правових систем романо-германського типу.

Є нетипові (спеціалізовані) акти -- акти, що затверджують положення, правила статутів, або акти, що складаються з декларацій, закликів, звернень.

21. Поняття, функції, принципи та види правотворчості

Правотворчість -- це правова форма діяльності держави за участю громадянського суспільства (у передбачених законом випадках), пов'язана із встановленням (санкціонуванням), зміною, скасуванням юридичних норм. Правотворчість виражається у формуванні, систематизації, прийнятті та оприлюдненні нормативно-правових актів.