Особенности правового регулирования наружной рекламы в РФ

Еще один интересный пример точечного регулирования содержится в Федеральном законе от 01.12.2007 № 310-ФЗ. Статьей 6 закреплены особенности размещения рекламы в период проведения Олимпийских игр и Паралимпийских игр - наружная реклама может быть размещена только в том случае, если заключен соответствующий договор с особым субъектом - с Международным олимпийским или паралимпийским комитетами или уполномоченными ими организациями.

Подводя итог вышесказанному, необходимо подчеркнуть, что федеральное нормотворчество имеет главенствующее значение в сфере регулирования рекламных отношений. ФЗ «О рекламе» является центральным нормативным правовым актом, регламентирующим порядок распространения наружной рекламы.

Особую ценность для исследования представляет ст. 19 ФЗ «О рекламе», которая подробно описывает процесс распространения наружной рекламы, связанные с ним ограничения, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, очерчивает круг субъектов, которые могут быть вовлечены в указанный процесс, устанавливает необходимые условия для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче и многое другое. Тем не менее, данная статья не является эталоном нормотворчества и имеет множество недостатков.

Возвращаясь к содержанию параграфа, отметим, что нормативные правовые акты Президента РФ, нормативные правовые акты Правительства РФ также являются составляющей законодательства о рекламе. Довольно сложно привести примеры указанных актов ввиду их малочисленности - в частности, Указ Президента РФ от 17.02.1995 № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы», в редакции от 2007 года, Постановление Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508. Действующий ранее Указ Президента РФ от 10.06.1994 № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы», принятый в целях борьбы с финансовыми пирамидами и пресечения нарушений антимонопольного законодательства, ныне утратил силу.

Законодательству о рекламе свойственен признак системности и имплементации ряда норм, содержащихся в различных актах иной направленности. Этим подтверждается, в частности, наличие связи законодательства о рекламе и законодательства о защите прав потребителей. Так, ВАС РФ в определении от 08.07.2013 № ВАС-5732/13 прямо указывает на обусловленность указания в рекламе услуг медицинского характера оговорки «имеются противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом» соблюдением законных интересов потребителя при получении ими услуг.

В соответствии с ч. 5.1. ст. 19 ФЗ «О рекламе», форму проведения торгов для последующего заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований. Отсюда следует, что определенные полномочия передаются на муниципальный уровень.

Так, весьма детально регламентирован порядок проведения аукциона в решении Совета депутатов городского округа Балашиха МО от 17.02.2016 № 07/18. Им утверждено Положение, в котором прописаны этапы проведения аукциона, определены претенденты на участие и участники аукциона. Как правило, в рамках одного субъекта подобные положения идентичны (за исключением незначительных дополнений), обозначают порядок организации и проведения аукциона, условия участия в нем, а также порядок реализации итогов аукциона, содержат типовую форму договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Помимо указанных выше нормативных правовых актов, существуют сложившиеся и широко применяемые в сфере рекламы (в том числе наружной) правила поведения, не закрепленные на законодательном уровне - обычаи делового оборота. Подобный регулятор, не смотря на свою вспомогательную роль, является важной формой выражения правотворчества, исходящего от самих субъектов рекламных отношений. Нельзя забывать о значимости судебного правотворчества в сфере рекламы, результатом которого является обобщение судебной практики по определенным вопросам, а также толкование норм действующего законодательства (например, Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 № 37, Постановление Пленума ВАС РФ № 58, Постановление Конституционного Суда РФ от 04.03.1997 № 4-П). Также некоторые разъяснения по вопросам применения рекламного законодательства, не обладающие нормативным характером, закреплены в письмах Федеральной антимонопольной службы.

Нормативное регулирование института рекламы (в частности, наружной) в нашей стране непоследовательно, до сих пор находится на этапе формирования. Этот факт не может не сказаться на стабильности отношений в сфере наружной рекламы. На практике складываются ситуации, когда существует реальная необходимость в быстром реагировании на их прогрессирование. Однако законодатель не всегда успевает инспектировать такие изменения и вносить поправки и дополнения в законы.

ФЗ «О рекламе» стал теоретическим и практическим фундаментом для дальнейшего формирования рекламной сферы. Несмотря на критику, нынешний закон - это результат учета практики судов и мнения субъектов рекламных отношений. Он исключил многие пробелы в законодательстве, ушел от столкновения коллизионных норм, ввел новые понятия. Некоторые исследователи полагают, что нынешнему законодательству о рекламе не хватает кодифицированности, сосредоточения всего объема правовых норм в одном акте. Проанализировав нынешний уровень развития законодательства, можно отметить, что кодификация - та ступень, к которой постепенно нужно стремиться.

2. Частноправовые аспекты регулирования наружной рекламы в РФ

2.1 Правоотношения, возникающие в сфере наружной рекламы

рекламный частноправовой наружный

Для начала необходимо определиться с тем, что есть правоотношение. В процессе регулирования и упорядочивания нормами права общественных отношений в определенной сфере рождаются правоотношения. Однако они не могут возникнуть из пустоты, правоотношения всегда являются результатом кооперации субъектов, наделенных своими правами и обязанностями. Конечно, только ограничением присутствия субъектов полноценное описание данного понятия не заканчивается. Нельзя забывать об основаниях возникновения, изменения и прекращения правоотношений, содержании и объекте.

Из курса гражданского права следует вспомнить, что для возникновения правоотношений, их дальнейшего изменения, а в последующем и прекращения необходим юридический факт. В случае с наружной рекламой, требуется не просто юридический факт, а целый юридический состав.

На основе анализа положений ст. 19 ФЗ «О рекламе», можно условно выделить следующие элементы юридического состава: заключение договора с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция (может быть лицо, управомоченное собственником такого имущества) получение разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, которое выдается органом местного самоуправления; заключение договоров на дальнейшее распространение наружной рекламы.

В Постановлении Верховного Суда РФ от 30.11.2015 № 307-АД15-14919 по делу № А66-18678/2014, общество привлечено к ответственности по статье 14.37 КоАП РФ, так как срок действия разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданного Департаментом архитектуры и строительства Администрации города Твери, истек. В свою очередь, правонарушитель после окончания срока не демонтировал конструкции и не предпринял никаких действий по соблюдению законодательства о рекламе. В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа по делу № А39-233/2013 рассматривался случай, где ответчика обязали демонтировать рекламную конструкцию из-за прекращения действия договоров на ее установку. Арбитражным судом Московского округа отказано в удовлетворении требования о возмещении убытков, причиненных в связи с демонтажем конструкции. Основанием отказа послужила установка конструкции в отсутствие предусмотренного ст. 19 ФЗ «О рекламе» разрешения. Эти и многие другие примеры судебной практики могут служить доказательством сложности юридического состава, где каждому элементу, исполняющему определенную роль, отведено свое место.

В качестве начальной ступени следует считать заключение договора на установку и эксплуатацию конструкции, где участвуют с одной стороны собственник недвижимого имущества, с другой - владелец рекламной конструкции. Данный пункт предусматривает особенность - получение согласия собственников помещений в многоквартирном доме. В соответствии со ст. 36 Жилищного Кодекса РФ, только по результатам общего собрания собственников может быть решен вопрос о передаче в пользование объектов общего имущества. Иногда участники правоотношений в сфере наружной рекламы, испытывают затруднения в процессе определения и отнесения самого объекта, на котором планируется размещение конструкции, к общему имуществу. Интересно, что указанная статья упоминает объекты общего имущества. Помимо этого, имеется позиция Пленума ВАС РФ, содержащаяся в постановлении от 23.07.2009 № 64, где перечисляются такие объекты. Так Общество полагало, что для размещения рекламной конструкции на козырьке, который располагался над входом в подъезд жилого многоквартирного дома, получение согласия собственников не было необходимостью в силу нераспространения правового режима общего имущества собственников помещений на козырек. Позиция суда по данному казусу представляется обоснованной.

Положения ч. 5.1. ст. 19 ФЗ «О рекламе» регулируют ситуацию, когда имущество находится в государственной или муниципальной собственности. В таком случае проводятся торги, по результатам которых заключается договор. Законодатель закрепил за органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований право, на основе положений, содержащихся в ст. 447 - 449 ГК РФ устанавливать форму проведения торгов. При этом важно соблюдение положений ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», устанавливающие антимонопольные требования к торгам.

Проанализировав положения законодательства о рекламе, можно заметить, что ситуации, когда муниципальным органом не принимается локальный акт, содержащий порядок проведения торгов, не следует расценивать как нарушение антимонопольного законодательства. Собственник имущества вправе сам определять его дальнейшую судьбу, а обязанность проводить торги на право установки рекламной конструкции не установлена законодательно. Президиумом ВАС РФ рассмотрено дело № А56-79454/2012, участниками которого стали ООО Рекламное агентство «Точка опоры», Комитет по печати и взаимодействию со средствами массовой информации, Санкт-Петербургское государственное унитарное предприятие «Ленсвет».

Яблоком раздора стали опоры, входящие в систему наружного освещения Санкт-Петербурга, расположенные на тротуаре (на части земельного участка, принадлежащего городу). По результатам торгов, ГУП «Ленсвет» и рекламное агентство заключили договор, которым, последнему предоставлялось право установить конструкции на опорах. Ссылаясь на договор, рекламное агентство обратилось в комитет с целью получения разрешения на установку. Однако комитет отказал обществу по причине проведения торгов не уполномоченным субъектом. Представляется, что такой отказ не является законным, в силу того, что опоры принадлежат ГУП «Ленсвет» на праве хозяйственного ведения - предприятие (опираясь на ст. 294 ГК РФ) владеет, пользуется и распоряжается имуществом в пределах, определяемых гражданским законодательством. Никаких исключений относительно распоряжения опорами наружного освещения не предусмотрено. Следовательно, ГУП «Ленсвет» имело право распоряжаться имуществом, принадлежащем ему на праве хозяйственного ведения, путем заключения договора с рекламным агентством.

Второй этап можно охарактеризовать появлением публичного субъекта - органа местного самоуправления муниципального района, на территории которого предполагается осуществлять установку рекламной конструкции. На примере муниципальных районов Санкт-Петербурга, можно рассмотреть нормативные акты, содержащие правила установки и эксплуатации рекламной конструкции, а также порядок осуществления контроля над соблюдением данных правил. Постановлением администрации муниципального образования Киришский муниципальный район Ленинградской области от 30.03.2015 № 725 утверждены правила установки и эксплуатации рекламных конструкций. Они включают в себя положения о схеме размещения рекламных конструкций, типы, общие технические требования, порядок оформления разрешения, санкции за нарушение правил и другое. В рамках субъекта, как правило, такие акты идентичны, имеют схожее содержание и разрабатываются в целях сохранения историко-градостроительной среды, архитектурного облика районов и города в целом, ведения реестра рекламных конструкций.

В качестве отдельного этапа можно выделить заключение договора на изготовление рекламной продукции. Как правило, по заданию и макетам заказчика, сторона - исполнитель проводит закупку нужных материалов, с помощью дизайнеров разрабатывает необходимые макеты, образцы. В литературе выделяют также в качестве самостоятельного этапа заключение договора о размещении рекламных материалов на рекламной конструкции рекламораспространителя. Специфической чертой правоотношений в сфере наружной рекламы является возможность совмещения в одном субъекте сразу несколько статусов - крупные рекламно-производственные компании, сосредоточивают в себе практически все функции - дизайн, монтажные работы, согласование установки, предоставление услуг по экспертизе, проверке качества и прочности фасадов, сопровождение заключения договоров.

Перейдем непосредственно к характеристике основных субъектов правоотношений. Рекламодатель является рынкообразующим субъектом, его также называют субъектом-инициатором, что небезосновательно - на него возложены функции по рождению спроса на услуги рынка рекламы. ФЗ «О рекламе» содержит легальное определение понятия «рекламодатель». На основе анализа положений, содержащихся в п. 5 ст. 3 и п. 2 ст. 2, заметим, что в качестве рекламодателей выступают субъекты предпринимательской деятельности. В научной литературе существует несколько классификаций рекламодателей по различным критериям: по видам рекламы (коммерческие, политические, социальные); масштабу деятельности и территориальному охвату (глобальные, национальные, региональные, локальные). Судебная практика зачастую предъявляет к ним дополнительные требования (например, наличие заинтересованности в продвижении конкретного товара на рынке).

Следующий субъект рекламных отношений - потребители рекламы - лица, которым адресованы сообщения рекламного характера. Его поведение служит измерителем эффективности рекламных компаний. Существует большое количество классификаций данного субъекта, но в конечном счете, все они приходят к разделению на индивидуальных потребителей и организации. Например, в европейских странах выделяют: B2C-реклама - потребители-индивиды (от англ. словосочетания Business to Consumer); B2B-реклама (от англ. словосочетания Business to Business), где потребителями выступают субъекты сферы бизнеса.

Еще один субъект, заслуживающий рассмотрения - орган местного самоуправления. Некоторые исследователи называют данный субъект второстепенным, и в рамках модели «рекламодатель-потребитель» с этим можно согласиться, но это не умаляет его значимости. В соответствии со ст. 125 ГК РФ, от имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности, органы местного самоуправления в рамках их компетенции. По смыслу Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», к полномочиям муниципальных районов и городских округов относится выдача разрешении? на установку рекламных конструкции?, их аннулирование и выдача предписании? о демонтаже. Перечисленные функции характеризуют органы местного самоуправления как полноправных участников правоотношений. Нередко муниципальный орган выполняет иные, напрямую не закрепленные законом, действия. Так, после многократных случаев направления предпринимателю предписания о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции, орган местного самоуправления самостоятельно осуществил демонтаж рекламной конструкции. В обоснование таких действий была положена необходимость возведения сооружения, обусловленная муниципальным значением.

Наделение органов местного самоуправления достаточно обширным перечнем полномочий способствует рациональному регулированию и усовершенствованию отношений в сфере наружной рекламы на локальном уровне, что позволяет учитывать публичные и частные интересы, соблюдая при этом их баланс.

В исследовании мы не раз отмечали комплексный характер правоотношений в сфере наружной рекламы, что не может не отразиться на элементах правоотношений. Основным объектом отношений между первым звеном - рекламодателем и конечным - потребителем является информация, имеющая рекламный характер, направленная на привлечение внимания потребителя. Содержанием правоотношении? следует считать совокупность прав и обязанностей субъектов, принимающих участие в отношениях по производству и распространению наружной рекламы. Условно, конкретизировать содержание правоотношений можно через разделение их на стадии - создание, размещение и эксплуатация, потребление наружной рекламы. Каждый этап сопровождается заключением различных договоров, и зачастую довольно сложно определить используемую договорную конструкцию. Например, в доктрине существуют споры относительно природы договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Согласно позиции ФАС РФ, выраженном в письме № АК/7158, ГК РФ не выделяет такую конструкцию в автономный вид, что свидетельствует о том, что он может быть смешанным. Более детальное рассмотрение прав и обязанностей субъектов будет дано в следующем параграфе исследования.

Итак, правоотношения в сфере наружной рекламы можно определить следующим образом - совокупность общественных отношений по производству рекламной информации, распространяемой с помощью рекламных конструкций, в целях привлечения внимания к объекту рекламирования. Из-за многоступенчатой структуры и частно-публичного характера, наличия усложненного субъектного состава и определенной хронологии возникновения, надлежит направить силы на совершенствование нормативно-правового регулирования правоотношений.

2.2 Договорные отношения в сфере распространения наружной рекламы

Отношения, рождающиеся в процессе производства, размещения и распространения наружной рекламы, необходимо считать гражданско-правовыми, как указал Конституционный Суд РФ в одной из своих позиций. По смыслу содержания ст. 2 ГК РФ, только гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, в том числе лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а также основания возникновения, изменения и прекращения их прав и обязанностей.

В исследовании подчеркивались такие признаки, как многоэтапность и многосубъектность правовых отношений, которые формируются в данной сфере. Базисом, основным регулятором, а также гарантом прав и законных интересов субъектов служит договор. Однозначно судить о правовой природе договоров, заключаемых в процессе осуществления рекламной деятельности, довольно сложно. По мнению некоторых авторов, область наружной рекламы настолько специфична, что требует автономную систему гражданско-правовых обязательств.

В настоящем параграфе будут рассмотрены договорные конструкции, опосредующие различные ступени процесса распространения наружной рекламы. Опираясь на рекламное законодательство и доктринальные позиции, необходимо отметить, что ключевыми гражданско-правовыми договорами следует считать следующие: договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции; договор на создание продукта рекламы; договор на изготовление рекламных носителей, договор на размещение рекламных носителей.

Единственный договор, упоминаемый в законе - договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, который закреплен ч.5 ст.19 ФЗ «О рекламе». Вместе с тем, статья регламентирует лишь отдельные его положения. В.Л. Нечуй-Ветер обращает внимание на обслуживающий характер договора по установке и эксплуатации рекламной конструкции. Ряд авторов рассматривают заключение этого договора как конечный результат правоотношений, а другие считают предпосылкой их возникновения. Предполагаем, что каждая из указанных точек зрения имеет место быть, так как все зависит от того, что принимать за кульминацию процесса. Вопрос относительно природы данного договора давно является обсуждаемым, но единой позиции на этот счет не существует. Его часто называют смешанным, причисляют к договорам об оказании услуг, договорам подряда, а иногда определяют как арендные отношения.

Так, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении по делу № А27-22958/2014 квалифицировал в качестве договора подряда действия ООО РИА «Алекс» по изготовлению и монтажу рекламной конструкции на стене жилого дома, находящегося в федеральной собственности. В другом судебном акте, суд пришел к выводу, что договор от 17.04.2008 № 169.1 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по своей правовой природе, в соответствии со ст. 779 ГК РФ, является договором возмездного оказания услуг.

Исследуемый договор не упоминается в ГК РФ. Одним из фундаментальных признаков гражданского законодательства является принцип свободы договора, предполагающий, что у сторон есть возможность выбрать в качестве регулятора отношений договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами; содержащий элементы других договоров.

Для детального рассмотрения вопроса, необходимо выделить следующие позиции. Суть первой позиции состоит в наделении конструкции признаками договора о возмездном оказании услуг. Статья 779 ГК РФ содержит следующее понятие «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги». Результатом договора можно назвать сам процесс оказания услуг, совершенные действия (деятельность), что прямо следует из буквального толкования легального определения.

Ю.П. Свит и другие авторы не соглашаются с таким толкованием, так как до конца не ясно, каково содержание услуги, предоставляемой собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества. Хотя указанная позиция подвергается критике, в ее защиту можно выдвинуть предположение, что услуга, предоставляемая собственником имущества, заключается в предоставлении самой возможности эксплуатирования (собственник однократным действием предоставляет часть стены здания, более никаких действий не выполняя). В соответствии со второй позицией, договор, относится к арендным договорам. Согласно ст. 606 ГК РФ, имущество предоставляется арендатору во временное владение и пользование (или во временное пользование). Для анализа указанной точки зрения важно ответить на вопрос, который не раз становился объектом дискуссий. Какова природа договора, предметом которого является передача конструктивного элемента здания (то есть части) в пользование? Пленум ВАС РФ отметил, что при передаче конструктивного элемента здания в пользование, обременение устанавливается на весь объект недвижимости. Скажем, лицо хочет установить на части крыши многоэтажного жилого дома уникальную нестандартную рекламную конструкцию большого формата, с использованием разных эффектов. Сложно представить воплощение в жизнь такого проекта без использования электричества, подведенного к жилому дому, прохода на крышу через подъезды, возможного вторжения в системы вентиляции и других коммуникаций. С этого ракурса, позиция представляется обоснованной. Позже, Постановлением Пленума ВАС РФ № 13 подтверждается наличие возможности заключить договор аренды, по которому в пользование передастся часть имущества.

Перейдем непосредственно к правовой оценке договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Представляется, что данный договор является смешанным, с наличием элементов договора подряда и договора аренды. Такое умозаключение было сделано в силу следующих причин. Содержание данного договора состоит из последовательности действий - установка, эксплуатация, демонтаж (некоторыми исследователями демонтаж выносится за рамки договора).

Установка и демонтаж рекламных конструкций - есть ни что иное, как договор подряда. Данный договор относится к категории обязательств по выполнению работ и регулируется нормами, закрепленными главой 37 ГК РФ. В соответствии со ст.702 ГК РФ, «по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его». Предметом договора является результат работы (оконченное действие по установке и демонтажу, результатом которых в одном случае является факт нахождения конструкции в определенном месте, в другом - факт отсоединения рекламной конструкции). При этом законодательство о рекламе не раскрывает смысл понятия «демонтаж». Постановлением Правительства Москвы № 902-ПП определяется понятие демонтажа (вывески). Несмотря на то, что ФЗ «О рекламе» не распространяется на вывески, если они не содержат сведения рекламного характера, сам процесс разборки конструкции на составляющие элементы, в том числе с нанесением ущерба конструкции и другим объектам, с которыми демонтируемая вывеска конструктивно связана, ее снятие с внешних поверхностей зданий, строений, сооружений, на которых указанная вывеска размещена, можно считать аналогичными. Существенным условием договора подряда является срок (ст.708 ГК РФ). Часть 5 статьи 19 ФЗ «О рекламе» также упоминает об этом условии - срок действия договора, в зависимости от разных критериев, должен составлять не менее чем пять не более чем десять лет.

Толковый словарь В.И. Даля определяет понятие эксплуатации, как использование, извлечение полезных свойств Эксплуатация в различных сферах - это комплекс мероприятий по содержанию объекта в целях обеспечения безопасного использования. Предоставление в пользование без передачи одного из триады правомочий - владения, прямо предусмотрено конструкцией договора аренды. Как верно отмечено Е.А. Акатовой, пользование может включать в себя любые действия с целью извлечения выгоды из полезных свойств вещи. Конечно, нельзя однозначно утверждать об аренде в чистом виде. Полагаем, что в случае с эксплуатацией рекламной конструкции, следует говорить о непосессорной (иначе «пользовательской») аренде, где интерес арендатора удовлетворяется посредством позитивного поведения арендодателя. Опираясь на положения п. 1 ст. 606 ГК РФ, заметим, что право арендатора может быть исчерпано только лишь правомочием пользования.

При ознакомлении с типовыми формам договора на установку и эксплуатацию можно отметить интересную особенность. Предметом одного из договоров является место для установки и эксплуатации конструкции, а владелец наделяется правом контролировать его использование, на него возлагается обязанность не препятствовать осуществлению прав другой стороной. Согласно другому типовому договору, арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное пользование рекламную конструкцию, наделенную определенными характеристиками. Эти примеры подтверждает высказанный ранее тезис о непосессорной аренде.

В силу постоянного усовершенствования и усложнения гражданско-правовых отношений, договоры приобретают все новые формы и многогранность содержания, что не может не отразиться на их квалификации. Невозможно законодательно предусмотреть все варианты договорных связей. Таким образом, большую значимость имеют положения, ст. 421 ГК РФ, которые предоставляют сторонам свободу в выборе вида договора, возможность подобрать регуляторы для более гибких правовых отношений.

Сторонами должно быть согласовано недвижимое имущество, на котором планируется расположение конструкции, а также определен порядок доступа к нему, этапы проведения работ по установке. Нельзя забывать об указании на тип рекламной конструкции, ее технических характеристик, так как в дальнейшем суд может столкнуться с проблемой определения типа конструкций в отсутствие указания на него в договоре. Как указано выше, срок закреплен ФЗ «О рекламе», что характеризует его в качестве существенного условия. Ввиду того, что договор аренды является возмездным договором, логично обозначить еще одно необходимое условие договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций - размер платы, либо порядок ее определения. На практике в каждом конкретном случае требуется исходить из содержания договора, оценки прав и обязанностей сторон в процессе исполнения обязательств. Отмеченные выше особенности дают основание полагать, что неверная квалификация договора может повлечь негативные последствия.

Часть 5.1. ст. 19 ФЗ «О рекламе» содержит еще одну характерную для рассматриваемого договора черту - усложнение правоотношений публичным субъектом. В ситуациях, когда надвижимость является государственной или муниципальной собственностью, заключению договора предшествует проведение торгов, предметом которых будет считаться право заключить такой договор. О праве органов местного самоуправления принять локальный акт о процедуре проведения торгов было упомянуто выше.

Следующим этапом деятельности по распространению наружной рекламы является заключение договора на создание рекламного произведения (иногда в литературе встречается - создание продукта). Равно как и договор на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, данный договор не поименован в гражданском законодательстве. Для создания наиболее полного представления о его специфике, следует остановиться на юридической квалификации договорной конструкции. Для начала отметим универсальность договора на создание рекламного произведения. Признак универсальности не раз фигурировал в работах некоторых авторов.

По причине отсутствия законодательного понятия «рекламное произведение», обратимся к существующим на доктринальном уровне подходам. Мнения относительно природы делятся на восприятие рекламного произведения как нематериального (замысел, задумка, идея) и материального (конечный результат, воплощенный на определенном носителе) объектов. Дальнейшие выводы будут строиться исходя из понимания рекламного произведения как готового продукта, полученного в ходе интеллектуальной деятельности (к примеру, анимированное изображение, которое планируется разместить на медиа-фасаде, сохраненное на носитель). Творческий аспект деятельности не может не найти отклик в характеристике юридической природы договора на создание рекламного произведения.

Для заказчика важным является итог деятельности исполнителя, в связи с чем, по мнению некоторых авторов, договор необходимо отнести к числу договоров на выполнение работ. Но нельзя забывать о специфике предмета договора подряда - овеществленный результат работы. Более того, дальнейший переход исключительного права на произведение не может быть урегулирован нормами о подряде.

Любое рекламное обращение в современном обществе это красочный, уникальный, эмоционально наполненный призыв осуществить покупку товара. Соответственно, каждый отдельно взятый результат - это воплощение творческих задумок авторов в реальность. В силу нематериальности объекта, а также содержания отношений, прослеживается определенное сходство с договором авторского заказа. По смыслу ст.1288 ГК РФ, автор по заданию заказчика создает произведение на материальном носителе или в иной форме. Договор при этом содержит все характеристики произведения (способ выражения, форма, тематика, цветовые решения, иные параметры).В силу особенностей договора авторского заказа, автором (исполнителем) может быть только физическое лицо. В то время как в сфере распространения наружной рекламы участие принимают целые компании, оказывающие комплекс услуг. Конечно, автор произведения может быть сотрудником подобной организации, тогда его деятельность будет регулироваться положениями ст. 1295 ГК РФ. Логичным представляется вопрос о юридическом будущем исключительных прав на использование произведений, имеющихся в рекламном обращении. В случаях, когда произведение рождается в процессе исполнения трудовых обязанностей, то исключительное право на использование этого произведения принадлежит работодателю, а право авторства - работнику.

Интересным примером может служить отнесение рекламного слогана, (который также может являться составной частью рекламного обращения) помещаемого на рекламную конструкцию, к объекту авторских прав. Судебная практика по данному вопросу весьма противоречива. Арбитражные суды в каждом конкретном случае проверяют слоган на наличие определенных признаков, присущих авторскому произведению, строят решения на основе фактов, доказывающих автономность объекта авторского права. Статья 1259 ГК РФ перечисляет объекты авторских прав и прямо не называет среди них рекламный слоган. Однако перечень является открытым. Более того, п. 5 и п. 6 ст.1259 ГК РФ не содержат запрета распространения авторских прав на слоганы. Соответственно, пока в суде не доказано обратное, рекламный слоган, созданный творческой деятельностью, будет признаваться результатом интеллектуальной деятельности.

Возвращаясь к вопросу о природе договора на создание рекламного произведения, необходимо согласиться с позициями некоторых авторов, что данный договор является смешанным и содержит элементы - создание рекламного продукта, путем осуществления творческой деятельности (конструкция, схожая с договором подряда); обязательство по передаче имущественных прав на использование результатов творческой деятельности (конструкция, схожая с договором авторского заказа). При заключении таких договоров, стороны в основном полагаются на принцип свободы договора, комплектуют его определенной совокупностью существенных условий.

Бесспорно, одним из существенных условий договора является предмет. Договор должен содержать все необходимые характеристики предмета - креативные требования (к примеру, относительно текстовой части - стиль шрифт, размер, расположение; графической части - формат изображения, цветовая гамма, обтекание текстом, прозрачность). Также должны быть определены параметры рекламного носителя. Как правило, заказчику на рассмотрение сдается несколько образцов. Очень важно учитывать интересы исполнителя, поэтому во избежание конфликтных ситуаций, нужно закрепить в договоре обязанность заказчика воздержаться от использования не прошедших одобрение вариантов. В договоре должен быть прописан процесс передачи исключительного права на произведение, объем и порядок использования. В соответствии с положениями п. 2 ст. 708 ГК РФ, срок является существенным условием договора подряда. В силу тождества договорных конструкций, срок также будет являться существенным условием и для договора на создание рекламного произведения. Условие о вознаграждении следует считать существенным. Пункт 3 ст. 1234 ГК РФ содержит норму, согласно которой «приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное». В противном случае, при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения, договор будет считаться незаключенным.

Далее рассмотрению подлежит договор на производство рекламных носителей. Как и перечисленные выше, он не поименован в действующем законодательстве. При этом, не вызывает трудностей определенно заявить, что договор на производство рекламных носителей есть не что иное, как договор подряда. Подрядчик изготавливает по заданию определенные рекламные носители, после чего сдает их заказчику. Последний обязуется принять результат и оплатить его. В числе существенных условий договора на производство рекламных носителей - предмет и срок выполнения работ (по смыслу п. 1 ст.708 ГК РФ). Договором закрепляется вид рекламных носителей, технические характеристики, производимое количество. В основном, заказчиком направляется заявка, содержащая перечень технических параметров к материалам, из которых производится носитель, а также рекламное произведение. Обязательно указание количественного параметра (тираж). У судов, как правило, не возникает проблем при квалификации отношений, вытекающих договора на изготовление рекламных носителей.

Завершающим этапом процесса распространения наружной рекламы является заключение договора на размещение наружной рекламы. Участниками отношений выступают рекламодатель с одной стороны и владелец рекламной конструкции с другой. Среди множества позиций, имеющихся на сегодняшний момент в литературе, наиболее соответствующей содержанию отношений, возникающих между сторонами, считаем позицию, согласно которой договоры на размещение рекламной конструкции квалифицируется как договор аренды.

Рекламодатель, арендуя рекламную конструкцию, в дальнейшем размещает на ней рекламное сообщение. В силу общих положений об аренде, рекламодатель становится титульным владельцем конструкции, что влечет распространении на него мер ответственности, содержащихся в ФЗ «О рекламе» (ст. 38). Полагаем, что единственное, на чем следует заострить внимание, и что обладает своей спецификой, это предмет договора, в остальном, необходимо руководствоваться общими положениями об аренде, содержащихся в главе 34 ГК РФ. В каждом конкретном случае очень важно определить весь спектр характеристик рекламной конструкции. Как правило, приложение к договору содержит так называемый «паспорт рекламной конструкции». Данное понятие упоминается в проекте Федерального закона № 497703-4 «Технический регламент «О безопасности рекламных конструкций и их территориального размещения». Паспорт представляет собой «документ, идентифицирующий рекламную конструкцию и содержащий необходимые сведения о ее технических характеристиках». В сложившейся практике рекламных отношений, паспорт оформляется на все без исключения виды рекламных конструкций и помимо технических данных, содержит сборный чертеж, расчет различных параметров. Особенно жесткие требования устанавливаются для рекламных конструкций, которые могут представлять общественную опасность в случае нарушении правил разработки и установки из-за своих габаритов, использования электричества.

В отдельных случаях, отношения по размещению наружной рекламы можно расценивать как отношения, возникающие в процессе возмездного оказания услуг. К примеру, рекламное обращение облачено в анимационную форму, состоящую из видеоряда изображений. В таком случае необходима специальная рекламная конструкция, способная воспроизвести подобный формат, а значит и ее обслуживание, устранение поломок, очистка, поддержание функционирования освещения в любое время суток. Например, ФАС Западно-Сибирского округа в деле № А75-2574/2011квалифицировал сложившиеся между ООО «Альфа-Центр» и Грудиевым А.А отношения как договор возмездного оказания услуг по размещению светодиодного экрана с последующей демонстрацией видеорекламы с применением звукового сопровождения. Положениями договора был установлен комплекс мероприятий, которые должен был совершать исполнитель.

Итак, в настоящем параграфе были обозначены основные договорные конструкции, которые могут встретиться в процессе изготовления и распространения наружной рекламы. Большинство договоров следует охарактеризовать как смешанные, что является отражением принципа свободы договора и позволяет сторонам учитывать характерные особенности отношений, сочетать в рамках одного договора элементы, присущие различным договорам.

Следует согласиться с тем, что отношения, возникающие в области наружной рекламы, многогранны, отличаются от сходных присущими только им признаками. Соответственно, в целях повышения эффективности и результативности регулирования правоотношений, важным моментом является внесение изменений в некоторые положения действующего законодательства в части определения существенных условий ряда договоров. В завершение отметим, что проблема гражданско-правового регулирования отношений, складывающихся в процессе распространения наружной рекламы не утрачивает свое актуальности по сей день, ввиду все более частого возникновения трудностей разрешения судами вопросов о разграничении смежных договоров, определении предмета и содержания прав и обязанностей, ответственности сторон.

2.3 Роль саморегулируемых организаций в регулировании отношений в сфере наружной рекламы

Саморегулирование является социально значимым и необходимым институтом в жизни общества и государства, главной функцией которого является закрепление контрольных и надзорных функций за субъектами определенной отрасли. С помощью саморегулирования участие государства минимизируется, однако это не влияет на безопасность и качество предлагаемых товаров, работ и услуг, так как саморегулируемые организации (СРО) могут определять собственные дополнительные критерии и стандарты для средств повышения конкурентоспособности своих членов.

Ввиду недостаточной проработанности законодательства, наличия пробелов в правовом регулировании, отсутствия единого подхода к пониманию института саморегулирования и его сущности, многие организации с большой осторожностью и недоверием вступают в СРО. В связи с этим, очень важна поддержка со стороны государства, конструктивный диалог между субъектами предпринимательской сферы с одной стороны и государственными органами с другой по разрешению спорных моментов, которые могут быть преодолены только путем внесения изменений в законодательство, и дальнейшему развитию института саморегулирования в России.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», законодатель определяет саморегулирование, через понятие деятельности, наделенной признаками инициативности и самостоятельности. Субъекты разрабатывают и устанавливают стандарты и правила осуществления деятельности, а также контролируют их соблюдение. Анализируя положения ст. 3 закона, можно выделить следующие признаки саморегулируемых организаций: некоммерческая организация, соответственно, получение прибыли не является самоцелью такого юридического лица. Деятельность некоммерческой организации не должна противоречить положениям, содержащимся в ГК РФ и Федеральном законе от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». Организация состоит из членов, которые принимают участие в процессе разработки правил и стандартов, осуществляют контроль. При этом каждый участник СРО заинтересован в соблюдении правил. Саморегулируемые организации имеют особую цель создания, следующую из самого их названия, - самостоятельное, автономное от государства, регулирование собственной деятельности, проявление инициативы в ее модернизации, снятие с государства избыточных полномочий. Еще одним признаком, прямо вытекающим из легального определения, можно назвать осуществление деятельности в определенной сфере.

Регламентация деятельности саморегулируемых организаций в сфере рекламы, а в частности наружной, нашла отражение и в ФЗ «О рекламе». Законодатель определяет саморегулируемую организацию через перечисление следующих организационно-правовых форм - ассоциации, союзы или некоммерческие партнерства. В соответствии со ст. 123.8 ГК РФ, отличительной характеристикой ассоциаций и союзов является членство. Статья 31 ФЗ «О рекламе» также отмечает, что саморегулируемая организация в сфере рекламы создается в целях защиты своих членов (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей).

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод о смысловой идентичности содержания понятий в указанных выше законах, что, как верно отмечает А.В. Басова и другие авторы, свидетельствует о гармонизации законодательства в целом и рекламного законодательства в частности.

Важным катализирующим фактором на пути к институциализации и развитию института саморегулирования в сфере наружной рекламы следует признать изменение направленности контроля государства в сторону защиты интересов членов саморегулируемой организации. Ярким примером тому может служить первый Федеральный закон от 18.07.1995 108-ФЗ «О рекламе». Положения о саморегулировании можно было найти в главе под названием «Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы. После вступления в силу в 2006 г. ФЗ «О рекламе», нормы о саморегулировании обособились в самостоятельную главу «Саморегулирование в сфере рекламы», состоящую из двух статей. Статья 32 ФЗ «О рекламе» существенно расширяет перечень прав, предоставляемых организациям, что не может не свидетельствовать о повышении социального и общественного влияния саморегулирования в области наружной рекламы.

Как сопоставляются государственное регулирование и саморегулирование в области наружной рекламы на современном этапе развития рекламных отношений? Многолетний опыт всеобъемлющего государственного регулирования сфер жизнедеятельности общества в нашей стране нельзя назвать успешным. В то время как в европейских странах вопросы регулирования рекламного рынка передавались на локальный уровень - организациям, более приближенным к действительности, в России о существовании, а тем более об обособлении института саморегулирования не могло быть и речи.

В научной литературе существует ряд позиций о соотношении разных уровней регулирования. Ю.А. Тихомиров. утверждает, что в чистом виде саморегулирование существовать не может. В любом случае это будет кооперация предпринимательства и государства. Такое мнение обоснованно, так как разрешительное саморегулирование под присмотром власти и добровольное саморегулирование на инициативных началах - разные вещи. Однако очень важно понимать, что саморегулирование должно развиваться под эгидой государства, а не в противовес.

Интересной представляется позиция В.В. Похмелкина, согласно которой должен действовать принцип «разрешено все, что не запрещено законом». С одной стороны, если законом запрещено слишком много - то дискреция саморегулируемых организаций слишком мала, излишняя императивность в сфере наружной рекламы не может служить эффективным рычагом воздействия. С другой стороны, с появлением большей свободы может загореться «зеленый свет» для недобросовестных организаций. Самое главное - найти баланс, что, как показывает практика, довольно сложно.

На сегодняшний момент существует потребность в модернизации механизма саморегулирования в области наружной рекламы. Причиной тому является пробельность правового регулирования множества вопросов (например, характеристика содержания наружной рекламы с точки зрения этичности), частый характер злоупотреблений правами со стороны субъектов (недобросовестная конкуренция, недостоверная рекламная информация), опережающее регулирование (в ситуациях, когда нормативные правовые акты создаются на местном уровне в отсутствие компетенции, затянутость процедуры принятия изменений и поправок в действующее законодательство) и многие другие проблемы.

Какие варианты решения указанных проблем можно предложить? Переходя от общего к частному, во-первых, требуется усовершенствование законодательства о саморегулируемых организациях, далее - более детально проработать положения, содержащиеся в ФЗ «О рекламе». В частности, включить положения о порядке регистрации, вступления в СРО, выхода; помимо прав, содержащихся в ст.32 ФЗ «О рекламе», необходимо обозначить обязанности. Во-вторых, необходимо создание и стимулирование специализированных организаций, таких как Рекламный Совет России, их представительств на различных уровнях, с целью: укрепления системы общественного регулирования деятельности в сфере наружной рекламы, улучшения взаимодействия субъектов рекламных правоотношений, оказания им квалифицированной помощи и содействия, сотрудничества с зарубежными саморегулируемыми организациями для дальнейшего обмена опытом. В результате это должно привести к созданию целостной системы саморегулирования в области рекламы, в том числе наружной.

Саморегулируемые организации самостоятельно разрабатывают и устанавливают правила, которые впоследствии становятся обязательными для всех их членов. Подобное регулирование требует высокой юридической точности и нужной квалификации специалистов. Для избегания ущемления прав участников СРО незаконными механизмами саморегулирования необходимо следить за законностью, целесообразностью, рациональностью нормотворчества.

Особую ценность представляет опыт зарубежных стран в сфере регулирования наружной рекламы. Однако в силу определенных особенностей (исторических, политических, культурных и иных), он не мог быть воспринят в достаточном объеме. Не смотря на довольно холодные и порой напряженные отношения России со многими странами, информационную войну, направленную против нашего государства, наличествует острая необходимость в унификации законодательства и объединении усилий в сфере правового регулирования института наружной рекламы. Так, в 2003 году между странами-участницами СНГ (Азербайджан, Белоруссия, Таджикистан, Россия и другие) было заключено «Соглашение сотрудничестве в сфере регулирования рекламной деятельности». В качестве предмета данного соглашения выделяется «регулирование отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках государств-участников СНГ, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами физических и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг». Понятие наружной рекламы не фигурирует в акте, тем не менее, ст.5 закреплено, что Соглашение распространяется на все виды и формы рекламы.

Немаловажную роль имеет информационная обеспеченность деятельности СРО. В связи с чем, необходимо укрепление координации деятельности членов СРО, формирование информационных систем и создание специализированных порталов, проведение семинаров, круглых столов, форумов для обсуждения и разрешения коллизий.

Итак, модернизация такого важнейшего элемента гражданского общества, как саморегулирование, поможет улучшить качество законодательства в сфере рекламы (в том числе наружной), поможет в дальнейшем уйти от не всегда результативного государственного регулирования, способствовать гармонизации общественных отношений, улучшению показателей экономики.