Особенности правового регулирования наружной рекламы в РФ

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Реклама является важнейшим экономическим и социальным явлением современности, которое играет все большую роль в развитии основополагающих сфер жизнедеятельности общества и государства. При рациональной организации, реклама может не только эффективно влиять на потребителей, формируя определенные ценности, модели поведения, нормы этики и эстетики, но и моментально обеспечивать бесперебойную реализацию производимых товаров, работ и услуг. Принимая во внимание стремительное эволюционирование данной отрасли, можно с уверенностью сказать, что уже сейчас реклама является одной из важнейших движущих сил экономики России.

Актуальность выбранной темы не вызывает сомнений. Реклама - главенствующий элемент маркетинговых операций, специфический канал связи, «выход» на потребителя. Среди множества видов рекламы, именно наружная представляет собой венец гибкости и удобства в установлении моментального визуального контакта и передачи определенной информации. Наружная реклама сочетает в себе лучшие свойства иных видов рекламы, поэтому она пользуется популярностью среди субъектов рекламных отношений. Данный вид рекламы изменят архитектурный облик каждого города, оказывая тем самым влияние на формирование инфраструктуры. Организовывая автономную среду вокруг себя, наружная реклама связывает между собой субъектов государственного и частного уровней. Нельзя оставить без внимания наличие прямой зависимости безопасности граждан от наружной рекламы - рекламные конструкции, установленные с нарушением закона, технических регламентов и других правил, могут стать серьезной угрозой для здоровья и жизни человека, нанести вред как частной, так и государственной собственности.

Несмотря на то обстоятельство, что развитие отношений, а также формирование законодательства долгое время стояло на месте, за последнее десятилетие в России началась новая эпоха рекламной индустрии. Тем не менее, сопоставляя имеющуюся ситуацию в нашей стране с опытом зарубежных стран, невооруженным взглядом можно увидеть значительную разницу в развитии рекламных отношений, наличии подходов к рекламному процессу. Когда возникла реальная необходимость в системном регулировании отношений, был принят Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе», ставший теоретическим и практическим фундаментом для дальнейшего формирования рекламной сферы.

Недопущение и предотвращение злоупотреблений, в связи с возрастанием популярности наружной рекламы - основная задача в рекламной сфере. Исключительно получение прибыли не должно становиться самоцелью для производителя, он должен осознавать, что на его плечи ложится ответственность за индифферентность к социальным последствиям, а также за качество и безопасность рекламируемого товара. Следовательно, правовое регулирование такого вида рекламы должно быть подвержено тщательной законодательной и доктринальной разработке. Однако, отсутствие легального понятия, классификации видов, а также неоднозначной судебной практики в данной сфере затрудняют решение указанной задачи.

Целями настоящей работы является исследование института наружной рекламы, комплексный анализ и всестороннее рассмотрение правового регулирования размещения наружной рекламы, выявление проблем такого регулирования и обозначение направлений для их решения, определение необходимости введения законодательного понятия наружной рекламы, выработка вариантов улучшения правового регулирования данного института. Задачами исследования являются:

- выявить признаки и сформулировать определение понятия «наружная реклама»;

- выявить и определить содержание частно-правовых аспектов в регулировании данного института;

- определить правоотношения, возникающие в сфере наружной рекламы;

- выявить правовую природу гражданско-правовых договоров, используемых в процессе распространения наружной рекламы;

- проанализировать правовые проблемы, образующиеся на отдельных этапах распространения наружной рекламы;

- провести анализ правового регулирования деятельности саморегулируемых организаций в сфере наружной рекламы и предложить варианты по развитию.

Поставленные цели и задачи предопределяют структуру настоящей работы, которая состоит из двух глав, разделенных на параграфы.

В первой главе рассматривается общая характеристика института наружной рекламы, исследуются различные подходы к определению понятия, выделению характерных признаков, а также освещается вопрос о нормативном регулировании данного института.

Вторая глава посвящена частно-правовым аспектам регулирования наружной рекламы в РФ, а именно анализу складывающихся отношений, изучению договорных конструкций и проблем их квалификации, рассмотрению судебной практики по применению законодательства о рекламе, а также исследованию проблем саморегулирования в области наружной рекламы.

1. Общая характеристика института наружной рекламы

1.1 Понятие наружной рекламы

Для полноценного и всестороннего изучения понятия «наружная реклама», необходимо ознакомиться с тем, что есть «реклама» вообще. Еще В.В. Маяковский, определяя рекламу в качестве «торговой, промышленной агитации», указывал, что «ни одно, даже самое верное дело не двигается без рекламы». Действительно, в нынешнее время реклама проникает в каждую сферу жизнедеятельности общества и государства.

Сложно сказать, что в современной научной литературе сложилось четкое единое мнение о том, что входит в это понятие, данный вопрос уже длительное время остается дискуссионным. Существующие позиции можно разделить на два основных подхода. Согласно первому, реклама понимается как информация (Д.А. Григорьев, Е.В. Резникова, И.В. Сарнаков). Сторонники второго подхода считают, что реклама - это вид деятельности, в процессе которой распространяется информация (С.П. Гришаев, М.Г. Прошина). Представленные позиции схожи тем, что, в конечном счете, целью является обнародование определенной информации.

Впервые попытки дать определение «рекламы» были предприняты в совместном письме Министерства финансов РФ, Государственной налоговой службы РФ и Комиссии Совета республик ВС РФ «Примерные положения (рекомендации) по отдельным видам местных налогов и сборов», где под рекламой понимались «все виды объявлений, извещений и сообщений, передающие информацию с коммерческой целью при помощи средств массовой информации (печати, эфирного, спутникового и кабельного телевидения, радиовещания), каталогов, прейскурантов, справочников, листовок, афиш, плакатов, рекламных щитов, календарей, световых газет (бегущая строка, световая фиксированная строка), имущества юридических и физических лиц, одежды». Позднее, в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе», законодателем было дано следующее определение рекламы: это «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке». Современный Федеральный Закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - ФЗ «О рекламе») не изменил содержания понятия. На данном легальном определении основывается широкий диапазон мнений, научных исследований, публикаций. Следует отметить, что законодатель довольно широко толкует понятие рекламы, что дает основание принимать за рекламу практически любую информацию.

Подробнее остановимся на вопросе о том, насколько точно такое определение отражает специфику отношений в сфере рекламы. Ныне действующий закон рассматривает рекламу через призму одного из подходов и определяет ее как информацию. Логичным будет вопрос, а что, в таком случае, есть сама информация? Доктриной не выработано однозначного понимания, однако можно обратиться к законодательному уровню, а именно к ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», где такое определение есть: «Информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». Как соотносятся «реклама» и «инфорамция»? Отвечая на данный вопрос, можно процитировать В.И. Иванова: «Реклама-всегда информация, но информация не всегда реклама». С высказыванием следует согласиться, ведь понятие информации гораздо шире понятия рекламы. Они весьма близки, но вместе с тем, имеют свои отличительные особенности. Так, некоторые авторы разграничивают понятие информации и рекламы по области применения (реклама - сфера предпринимательских отношений, информация-любая сфера), по характеру волеизъявления, по направленности воздействия, по целеполаганию и смыслу распространения. Последний из перечисленных признаков по праву можно признать одним из важнейших, - реклама вырабатывает и поддерживает должный уровень интереса к товару и его изготовителям, призвана способствовать успешному процессу его реализации, а также оказывать воздействие на потребителей рекламы.

Полагаясь на законодательное определение, а также на доктринальные позиции, отметим важное практическое значение восприятия рекламы через призму понятия информации. На основе этого, обозначим следующие характерные черты рекламы. Как уже было сказано, реклама - это информация. Форма распространения рекламы в законе определена как «любая». Соответственно, ею может быть бесконечное множество различных комбинаций графики, фото-, видео-, аудио-изображений, музыкального сопровождения, что является воплощением содержания рекламы. Реклама должна быть обращена к своему потребителю, быть обнародована и повсеместно распространена, в противном случае, теряется смысл ее создания. В доктрине можно также встретить и иные признаки рекламы, которые вытекают закона или из складывающихся в процессе распространения рекламы правоотношении?. Некоторые авторы, основываясь на легальном определении, выделяют следующий признак рекламы - указание на объект рекламирования. Схожую позицию занимают арбитражные суды, которые, при разрешении споров, как правило, также выделяют обязательное указание на объект рекламирования, далее-поддержание интереса населения, адресация неопределенному кругу лиц.

Следует согласиться с позицией ФАС РФ, выраженной в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624, которая отмечает, что такой признак рекламы как «адресованность неопределенному кругу лиц» означает отсутствие конкретики относительно круга и категории лиц, для которых она предназначена. Казалось бы, ФАС РФ как никогда точно истолковал положения ФЗ «О рекламе». Однако на практике многие компании столкнулись с тем, что не ясно, насколько подробным должно быть такое указание. Получается, что информация, направленная неопределенному кругу лиц будет считаться рекламой до тех пор, пока в содержании рекламного сообщения нет конкретного имени получателя. Как расценивать сообщение, в котором содержится приветствие «Уважаемый абонент»? Если сообщение, например, рассылается от определенного мобильного оператора своим абонентам, подключенным к какому-либо тарифу, тогда логично предположить, что круг лиц уже определен рамками одной мобильной сети.

Ознакомившись с понятием рекламы, ее признаками, а также, уделив внимание важнейшим из них, необходимо, следуя целям работы, перейти к исследованию понятия «наружная реклама», изучению признаков данного института.

Наиболее распространенным сейчас, и в то же время одним из древнейших видов рекламы, является наружная реклама, которая имеет богатую историю. Развитие рекламного дела в России началось уже с 10 в. - тогда применялись устные зазывы, громкие извещения о достоинствах производимого товара. Позднее, купцы и торговцы стали размещать на своих торговых лавках красочные народные картинки - «лубки», с помощью которых они стремились выгоднее продать свой товар. Информация, распространяемая таким путем играла большую роль для коммерческого дела. В 18-19 в. в. рекламная информация перекочевывает на специальные уличные тумбы, которые могли переноситься владельцем с места на место.

Стремительное развитие городов способствовало эволюционированию наружной рекламы и уже сегодня индустрия данной отрасли преподносит современные технологичные решения, которые отличаются наивысшей степенью интерактивности формата связи с потребителем рекламных продуктов.

ФЗ «О рекламе» не раскрывает понятия наружной рекламы, что не может не сказаться на регулировании отношении, складывающихся в процессе ее создания и распространения, а также на перспективах дальнейшего развития. На основе анализа предыдущих редакций, можно сделать вывод о том, что за всю историю существования, законом так и не сформулировалось понятия наружной рекламы. В самой первой редакции закона (в ст. 14 «Особенности наружной рекламы») был регламентирован порядок распространения рекламы, указывалось на недопустимость сходства до степени смешения рекламы с дорожными знаками. Став базовыми, указанные положения легли в основу всех остальных редакций, однако они претерпели некоторые изменения и приобрели особенности.

В литературе существует множество позиций относительно понятия наружной рекламы. Согласно одной из них, «наружной признается реклама, размещаемая на внешних сторонах зданий, или вне их с использованием технических средств, специально предназначенных и (или) используемых для размещения рекламы». Такое понятие не совсем корректно, ввиду безосновательного ограничения круга объектов, на которых информация может быть размещена. Что следует понимать под зданием? Законодателем в Федеральном законе от 30.12.2009 № 384-ФЗ, разграничиваются такие понятия как «здания» и «сооружения». Следовательно, это не тождественные результаты строительства, и слияние их в одно понятие не обоснованно.

Д.С. Арямнова полагает, что наружная реклама, это, прежде всего, «процесс распространения на территории городских и сельских поселений, объективно возникающий в результате размещения рекламной информации на специальных объектах (стендах, электронных табло, рекламных щитах и иных конструкциях), устанавливаемых на земельных участках или прикрепляемый к зданиям или сооружениям (недвижимому имуществу)». Сложно согласиться с утверждением, что наружная реклама - это процесс. Возможно, автор имел в виду, что прежде чем стать материальным объектом, рекламная информация проходит через последовательную смену состояний - от возникновения идеи и до согласования установки рекламных конструкций. Не совсем понятно, почему в определении содержатся «вырванные» из контекста ст. 2 ФЗ от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» такие термины как «городское поселение», «сельское поселение». Очевидно, что логики в том, чтобы рассматривать понятие наружной рекламы только через призму местного самоуправления, нет. Более того, институт рекламы (равно как и отдельные способы ее распространения) относится к предмету коммерческого (предпринимательского) права, а не к предмету конституционного права.

Существует позиция, согласно которой, наружная реклама определяется как процесс распространения информационного образа товара с помощью специальных средств территориального размещения, адресованный неограниченному и неопределенному кругу лиц, с целью формирования наилучшего представления об объекте. Данное определение можно подвергнуть критике хотя бы по двум причинам. Во-первых, мы придерживаемся позиции, согласно которой реклама - это информация. Во-вторых, спорным представляется наделение наружной рекламы таким признаком, как наличие цели формирования наилучшего представления об объекте. Логично, что производитель руководствуется соображениями выгоды, и для него важно, чтобы реклама презентовала лучшие качества товаров, была интересной и привлекала потенциальных потребителей. Вместе с тем, более эффективной с точки зрения воздействия в последнее время становится «шок-реклама». Порой производителю рекламы приходится идти «ва-банк» чтобы обратить внимание на свой объект рекламирования среди множества конкурентов. Здесь начинают работать законы психологии - страх, раздражение, смущение, негодование и другие негативные эмоции, полученные в процессе восприятия наружной рекламы, сменяются любопытством, на которое ориентируются рекламодатели. В ряде случаев, такая реклама откладывается в сознании более глубоко, что оказывает положительное воздействие на последующий сбыт объекта рекламирования.

Многие ученые сужают понятие наружной рекламы до понятия рекламоносителей, специально предусмотренных конструкций, которые устанавливаются необходимым для максимально широкого охвата потребителей рекламы образом. Так, по мнению А. Назайкина, наружная реклама - «информация, которая размещается на стационарных и/или специальных временных конструкциях, расположенных на открытой местности, а также на внешних поверхностях зданий, сооружений, на элементах уличного оборудования, над проезжей частью улиц и дорог или на них самих». Такой подход на сегодняшний день не является актуальным. Изменения, внесенные в «ГОСТ Р. 52044-2003», ужесточили правила размещения рекламных конструкций на автомобильных дорогах. Запрет касался перетяжек, которые устанавливались над проезжей частью, обочинами дорог, а также на разделительных полосах. Более того, по этому вопросу имеется сформировавшаяся судебная практика, согласно которой, лица, незаконно установившие рекламные конструкции возле проезжей части, привлекаются к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ.

Ряд авторов ссылаются на признак «использование закрепленной рекламной конструкции». Аналогичной позиции зачастую придерживаются суды, когда при рассмотрении дела относят к наружной рекламе исключительно рекламные сообщения, которые распространяются с помощью рекламных конструкций. Такое толкование ограничительно и не учитывает специфику данного института. Ярким примером, демонстрирующим, что наружная реклама может быть доступна без использования рекламных конструкций, является применение проекторов, размещение информации на передвижных пунктах торговли, витринах. В подтверждение можно привести Определение ВАС РФ от 14.04.2014 № ВАС-294/14 по делу № А12-4134/2013, в котором говорится, что перечень, входящий в понятие рекламной конструкции, носит открытый характер. Подтверждением того, что наружная реклама может быть распространена без использования специализированных конструкций, может служить реклама на асфальте. Хотя законодательство не регулирует размещение подобной рекламы, некоторые муниципальные образования относили рекламу на асфальте к наружной. Подобное опережающее регулирование на муниципальном уровне нельзя признать рациональным, так как применение наружной рекламы, без использования специальных технических средств, равно как и с их использованием, должно отвечать множеству параметров, в том числе - критериям безопасности дорожного движения.

Зачастую, на практике возникают трудности с разграничением рекламных конструкций и вывесок. На основании анализа судебной практики, можно отметить факт существования различных позиций. Согласно одной из них, информация, содержащаяся на вывесках, представляет собой частный случай обозначения видов деятельности, размещение вывески - это общераспространенная практика, которая не противоречит сложившимся обычаям делового оборота. Такой вывод также подтверждается Письмом ФАС России от 23.07.2009 № АЦ/24234.

Президиум ВАС РФ в своем информационном письме отметил, что указание юридическим лицом своего наименования на вывеске в месте нахождения не является рекламой. Опираясь на ст. 54 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ), наименование, которое указывается в учредительных документах юридического лица, идентифицирует данное юридическое лицо среди иных, индивидуализирует его как участника гражданского оборота. Следовательно, с помощью вывесок, организации информируют о своем фактическом месторасположении. При этом компании не ограничиваются только вывесками и устанавливают световые короба, лайтбоксы, крышные установки (Определение ВАС РФ от 25.04.2012 № ВАС-1930/12).

Интересным, с точки зрения разграничения понятий вывески и наружной рекламы, представляется дело № А56-32630/2013, рассмотренное тринадцатым арбитражным апелляционного судом. Монтаж конструкции в виде крышной установки «Банк авангард», по мнению Комитета по печати и взаимодействию со средствами массовой информации, был произведен без согласия уполномоченного органа, а значит, в нарушение ФЗ «О рекламе» Подобная вывеска, как сочли представители Комитета, является средством для привлечения внимания, формирования интереса потенциальных клиентов к данному банку. Согласно Закону РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», установлена обязанность указывать на вывеске свое фирменное наименование, а также место своего нахождения и режим работы. Таким образом, размещение такой информации в подобном месте не преследует рекламных целей.

В ситуациях, когда юридические лица в месте своего нахождения размещают специальные конструкции, с иллюстрацией выпускаемых товаров, визуально позволяющих индивидуализировать определенного производителя, подобные изображения следует признавать рекламой. Судебную практику по данному вопросу нельзя назвать единообразной. Так, в одном из случаев было установлено, что по месту нахождения продуктового магазина «Эконом» в оконных витринах были размещены наклейки с надписями «ВОДКА», «ПИВО», «СИГАРЕТЫ». Суд пришел к выводу, что такие надписи являются рекламой, и подобное размещение нарушает положения ФЗ «О рекламе». Вывод суда сложно назвать обоснованным, потому что размещенные наклейки не являются рекламой, так как в них не содержится конкретного указания на объект рекламирования (сложно идентифицировать марку товара, его характеристики, а указанные слова являются обобщениями определенной категории товаров), целью подобного размещения служит информирование потенциальных покупателей о товарах, которые можно купить в этом магазине. Вероятно, что в ситуациях, когда конструкция, содержащая информацию о юридическом лице, располагается в конце здания, или на другой его стороне, при том, что у входа в помещение фирмы размещена вывеска, идентифицирующая фирму, суд может счесть подобную конструкцию рекламой.

Принимая во внимание отмеченные позиции, необходимо отметить, что для формирования единообразного подхода в судебной практике, достижения терминологической целостности и непротиворечивости, наиболее полного отражения интересов субъектов рекламной отрасли и защиты потребителей рекламы, необходимо введение законодательного определения понятия наружной рекламы.

Формулирование полноценного определения не представляется возможным без рассмотрения признаков. Потому выводы относительно содержания понятия будут сделаны после всестороннего изучения характерных черт наружной рекламы.

1.2 Признаки наружной рекламы

Наружная реклама стоит несколько особняком по отношению к другим способам распространения рекламной информации. Чем обусловлена такая востребованность и популярность ее использования? Некоторые исследователи полагают, что наружная реклама является вспомогательным средством, служащим для закрепления результата, достигнутого с помощью иных видов рекламы. Но такая позиция представляется весьма спорной в силу того, что, как коммуникативное средство, наружная реклама отличается совокупностью своеобразных черт, которые наделяют ее высокой социальной значимостью, незаменимостью в коммерческой среде, а также повышенной эффективностью.

Любая информация, помещаемая в потребительскую среду в каждом случае может стать причиной для споров и разногласий со стороны граждан, государственных органов и иных субъектов. Ввиду того, что реклама размещается в общественных местах, производитель рекламы не должен безразлично относиться к охраняемым законом и государством интересам безопасности (в том числе общественной, безопасности дорожного движения, технической и так далее); социальным интересам личности и общества (к примеру, ситуация, когда комиссия Воронежского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе установила нарушение законодательства РФ, выразившееся в размещении щитовой рекламы с надписью следующего содержания «Почем украинский писец для Воронежа» на фоне украинского национального флага. Комиссия в своем решении указала на нарушение требовании? ч. 6 с. 5 ФЗ «О рекламе», выраженным в использовании в рекламе изображения животного и непристойного и оскорбительного выражения в отношении государственного символа - флага Украины и в отношении национальности). Существует бесконечное количество прецедентов, где реклама посягает на интересы этического плана. Решением Тюменской УФАС России по делу № 526-309р реклама суши-ресторана была признана ненадлежащей в силу того, что в надписях на баннере использовались непристойные и оскорбительные образы и выражения, при этом отдельные слова для усиления внимания специально обозначались более крупным шрифтом.

Практика знает большое количество примеров целенаправленного выделения созвучных с бранными слов. Так, на рекламных конструкциях были размещены материалы сети магазинов одежды «Мегастиль» следующего содержания: «И вдруг, глядь, какая куртка!». Большую часть площади поверхности занимало выделенное большими буквами наречие «глядь». При рассмотрении жалоб граждан, мнения в Общественном совете Санкт-Петербурга разошлись. Одни полагали, что необходимо опираться на семантические свойства и значение слова - «внезапность, неожиданность чего-либо», ссылались на литературное использование наречия в произведениях классической литературы. Конечно, необходимо принимать во внимание этимологию используемых в наружной рекламе слов и выражений. Тем не менее, в каждом случае важно учитывать совокупность всех факторов, будь то явное акцентирование внимания на схожести с бранным словом, выделение его другим шрифтом, фон, место размещения.

Рекламные компании российского ретейлера «Евросети» не раз становились предметом административного разбирательства. Наружная реклама хабаровского филиала, содержащая выражение «Ни ... себе! Все людям!» была признана неэтичной, что подтвердили - графическое исследование, заключения экспертов и социальный опрос. Завуалированная нецензурная лексика, бранные слова, неэтичные сравнения, откровенные изображения очень часто встречается в наружной рекламе магазинов сантехники и строительных материалов, автомастерских, ресторанов японской кухни и суши-баров, рекламе такси, фитнес-центров.

В продолжение темы отметим, что положения ч.6 ст.5 ФЗ «О рекламе» содержат запрет использования в рекламе некорректных сравнений, выражений. Вместе с тем, законодательство о рекламе не называет методик или критериев, с помощью которых можно было бы отнести содержание рекламного сообщения к противоправному. На практике в каждом конкретном случае оценка рекламной информации или изображения носит субъективный характер, что очевидно - каждый человек может воспринимать одно и то же сообщение по-разному, в зависимости от возраста, воспитания, образования, профессии и многих других факторов.

ФАС России в своем письме приходит к выводу, что для того, чтобы признать рекламу не этичной, «достаточно установить наличие значимого числа людей, воспринимающих рекламу, как таковую». Тем не менее, вопрос, каким образом это обстоятельство должно быть установлено и каким органом, остается открытым.В научной литературе высказываются разные точки зрения, но все они сводятся к тому, что любое применение нетактичного выражения, сравнения, непристойных образов, результатом которых является нанесение ущерба деловой репутации иных субъектов предпринимательства, распространение ложных сведений о производимых товарах, работах или услугах, можно называть противозаконным.

Как правило, судья, оценивая рекламный слоган (или иную рекламную информацию) на соответствие общим требованиям к рекламе, предъявляемым законодательством, опирается на личное восприятие и опыт, при этом не привлекает специалистов, которые занимаются проведением лингвистической экспертизы. Хотя в отдельных ситуациях участие такого субъекта для всестороннего анализа и исследования неоценимо.

Интересным представляется следующий пример сравнения, которое могло сформировать у потребителя неоднозначную оценку товаров конкурента. В связи с тотальным обновлением модельного ряда автомобилей российской компании ОАО «АвтоВаз», была разработана программа по схеме «трэйд-ин», для целей увеличения спроса. Для сопровождения данной программы запускалась федеральная рекламная компания, распространившаяся абсолютно на все каналы связи с потребителем. Слоганом стало рекламное сообщение «Время расстаться с НЕ Вестой», также на билборде была изображена невеста азиатской внешности, с намеком на конкурентов «АвтоВаз». Рекламный ход положил начало войне, и ответ официального дилера Hyundai - «АвтоСпецЦентр Внуково» последовал незамедлительно - слоган «Наши НЕвесты не ломаются», и изображение автомобиля Hyundai Solaris сопровождались размещением изображения девушки азиатской внешности в свадебном наряде. Остальные производители не остались в стороне. Представительства Ford, Renault, Lifan Motors приняли участие и обыграли рекламную компанию «АвтоВаз», используя изображение девушек азиатской внешности и ту же игру слов.

Можно ли в таком случае говорить о наличии некорректного сравнения, основывающегося на несопоставимых качественных показателях товара, сравнения, сутью которого является дискредитация конкурента? Несмотря на тот факт, что данные рекламные сообщения не становились предметом оценки на соответствие рекламному законодательству, предположим, что изображение девушек азиатской внешности может быть расценено как нарушение ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» (в части использования сравнений в отношении пола, расы). Вполне возможно, что такое нарушение нельзя назвать явным, и в каждом отдельно взятом случае необходимо исходить из совокупности обстоятельств. Но, к примеру, восприятие рекламного плаката Lifan Motors, с размещенным на нем изображением девушки в отсутствие свадебной атрибутики, в совокупности с рекламным слоганом, может быть неоднозначным. Также, вполне возможно, что ответная рекламная компания «Наши НЕвесты не ломаются» была направлена на выявление некоторых технических недостатков автомобиля Лада-Vesta, по сравнению с автомобилями марки Hyundai.

Большую ценность играет место распространения наружной рекламы. Некоторые авторы обращают большее внимание именно на значение условий и порядка размещения наружной рекламы, нежели чем на ее содержание. О.И. Поветьева в своей работе отмечает, что от способа распространения наружной рекламы должен зависеть метод регулирования отношений в данной области.

В литературе выделяют различное зонирование: муниципальные и частные территории (придорожные и пешеходные зоны, разделительные полосы, тротуары, места отдыха, уличная и тротуарная мебель, временные и постоянные ограждения); объекты недвижимости (стены и крыши зданий и сооружений). Не каждый участок территории можно рассматривать как подходящий для размещения наружной рекламы. ГОСТ Р 52044-2003, содержит общие требования к наружной рекламе, средствам наружной рекламы, а также правила размещения средств наружной рекламы. В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 12.05.2010 № Ф03-2932/2010 по делу №А51-14945/2009 суд первой инстанции справедливо заметил, что рекламная конструкция не соответствовала требованиям п. 4.2 ГОСТ-а Р 52044-2003 (в редакции, действовавшей по состоянию на 18.06.2009), по причине того, что она располагалась над проезжей частью, тем самым затрудняла водителям обзор ситуации на дорожном полотне. В другом деле было доказано нарушение сразу нескольких положений ГОСТа - установка рекламных конструкций на ином, чем предусмотрено стандартом, расстоянии, завышение фундамента рекламной конструкции над уровнем проезжей части. Согласно ст. 6.1. ГОСТа Р 52044-2003 в последней редакции. от 29.02.2016 года, рекламные конструкции нельзя размещать на одной опоре с дорожными знаками и светофорами. Так, информация следующего содержания: «NISSAN официальный дилер в Ярославле пр-т Фрунзе 34 1,5 км», которая была размещена на знаке дорожного движения, признана УФАС рекламой. Соответственно, размещение такой информации нарушает требования ч. 3 ст. 19 ФЗ «О рекламе». В случае несоблюдения закрепленных государственным стандартом требований могут быть нарушены право на безопасность дорожного движения, безопасность жизни и здоровья граждан. Следовательно, установка рекламных конструкций, производимая с их нарушением, должна признаваться незаконной, а на владельцев конструкций возложена обязанность произвести работы по демонтажу.

Во многих научных публикациях наружную рекламу часто именуют «аутдор» - (от англ. «outdoor advertising») - что означает находящаяся на открытом воздухе реклама. Из этого понятия можно выделить первый, и пожалуй, один из самых важных признаков наружной рекламы - размещение рекламной информации на открытой местности (будь то внешние поверхности зданий и сооружений, элементы уличной обстановки и т.д.).

Согласно разъяснениям департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов, которые даны в письме от 13 октября 2006 г. № 03-11-04/3/453, ст. 346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) содержит определение предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы. Однако, целями главы 26.3 НК РФ, не предусматривается деятельность по распространению (размещению) рекламы внутри помещений, (зданий, сооружений и др.) независимо от используемых средств наружной рекламы. Таким образом, если рекламораспространителем размещена информация на плазменных панелях внутри помещений торгового центра, то такая деятельность не будет относиться к виду предпринимательской деятельности по распространению наружной рекламы.

Поверхности, на которых может быть размещена рекламная конструкция бесконечное множество. В ФЗ «О рекламе» выделены следующие: «внешние стены, крыши и иные конструктивные элементы зданий, строений, сооружений, а также остановочные пункты движения общественного транспорта». Так, арбитражный суд Волго-Вятского округа от 13.05.2014 по делу № А43-11863/2013 рассматривал дело, где предпринимателем незаконно была установлена рекламная конструкция на козырьке, прикрепленном к стене дома и балконной плите жилого дома. В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 № 15АП-11097/2013 по делу № А32-36171/2012, сторона ссылается на тот факт, что «скамейки и урны не являются рекламными конструкциями территориального размещения». Но отклонив этот довод, суд сослался на открытый перечень рекламных конструкций, на которых может быть размещена рекламная информация. Также арбитражный суд отмечает, что «скамейки с рекламным местом формата - 0,1 x 0,1, урны с рекламным местом - 0,1 x 0,1, могут содержать воспроизведение наружной рекламы».

Рекламные конструкции на нынешнем этапе развития рынка рекламы отличаются разнообразием, быстрым количественным ростом, использованием новых технологий, а также представлением различными способами. Каждая конструкция имеет свой размер рекламной поверхности. Наибольшей популярностью пользуются: щитовые установки - ситиборд, билборд, суперборд, суперсайт; рекламные конструкции с использованием внутренней подсветки-сити-формат, пилларс, панель-кронштейн; рекламные плакаты-афиши; крышные и проекционные установки; видеоэкраны и медиа-фасады; призматроны и другие.

По мнению Э. Деменцовой, не могут служить рекламной конструкцией театральные тумбы и афишные столбы. В обоснование такой позиции, автор ссылается на особого рода исключение из правила, однако приводит довольно слабые аргументы - необходимость регулирования проблемы законодательством о театре (которого, на данный момент не существует), специфика сферы отношений - культура и искусство (этот факт никоим образом не мешает рекламировать постановки, концерты и прочие события). Представляется, что афишные столбы и театральные тумбы являются рекламными конструкциями по смыслу законодательства о рекламе. Не смотря на то, что «афиша - призыв и обращение не к материальному, а к духовному», культурная сфера общества также нуждается в рекламировании, как и любой коммерческий продукт. Более того, как уже указывалось выше, в судебной практике сложилось единое мнение по поводу того, что перечень рекламных конструкций не является исчерпывающим, следовательно, тот факт, что столбы и тумбы не фигурируют в ст. 19 ФЗ «О рекламе», не означает, что они априори не могут быть рекламными конструкциями.

В теории и практике возникает бесконечное количество споров по поводу отнесения информации, размещенной на довольно специфических объектах, к наружной рекламе. Статья 19 (ч. 1) содержит формулировку: «и иные технические средства стабильного территориального размещения». Как показывает судебная практика, к техническим средствам относят механические и другие приспособления для размещения рекламы. Затруднения вызывает вторая часть формулировки: «стабильное территориальное размещение». На первый взгляд, все довольно ясно - речь идет о контакте с объектами (недвижимости или иными), которые обладают относительно прочной связью с определенном участком территории.

В литературе высказана точка зрения о том, что фирменная одежда рекламодателей является специфическим видом наружной рекламы. Но согласно позиции Министерства финансов РФ, «одежда не отвечает критерию стабильного территориального размещения». Остается дополнить, что фирменная одежда рекламодателей едва ли отвечает признакам технического средства.

В продолжение вопроса о признаке «размещение на открытой местности», необходимо обратиться к ч. 15 ст. 19 ФЗ «О рекламе», где установлены основания отказа в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. На основе их анализа, можно сделать вывод, что перечисленные требования имеют отношения именно к территориальному размещению рекламной конструкции. ФАС России в письме № АК/19504/13, комментируя п. 4 ч. 15 ст. 19, делает акцент на важности сохранения архитектурного облика сложившейся застройки поселений или городских округов. Конституционный суд РФ в определении от 16.07.2015 № 1715-О подчеркивает, что при осуществлении предпринимательской деятельности (по установке различных рекламных конструкций) должны быть учтены исторические и иные сложившиеся традиции муниципального образования, на территории которого в будущем проектируется установка.

Часто в научной литературе фигурирует такой признак наружной рекламы, как стационарность. Е.И. Спектор, М.А. Спиридонова, С.С. Ермоленко. относят данный признак к основополагающим.

ФАС России в Письме от 15.05.2012 № АК/14984 высказал позицию относительно штендеров (переносных), согласно которой последние не отвечают признаку стабильного территориального размещения. Соответственно, если такие конструкции не подпадают под регулирование ст. 19 ФЗ «О рекламе», получение согласия на их размещения не требуется. Такой вид носителей довольно часто используется ввиду удобности, мобильности, простоты установки. Указанная позиция воспринимается на практике неоднозначно. Например, по делу № А12-4134/2013 суд апелляционной инстанции назвал разделение штендеров на переносные и стационарные искусственным, противоречащим положениям рекламного законодательства. Также суды ссылаются на недопустимость различной правовой оценки идентичных отношений. В другом деле штендер был закреплен тросом к световой опоре. Суд встал на позицию ФАС России, посчитав, что подобное приспособление еще не может свидетельствовать о стационарности размещения.

Статья 19 ФЗ «О рекламе» среди прочих рекламных конструкций выделяет воздушные шары и аэростаты. Можно ли такие конструкции охарактеризовать с точки зрения статичности территориального размещения и стационарности? Для ответа на вопрос стоит обратиться к Общероссийскому классификатору основных фондов ОКО 13- 94, согласно которому, воздушные шары, аэростаты, планеры, дирижабли и другие летательные воздушные аппараты без механической тяги относятся к транспортным средствам. Но если такие аппараты отнесены к транспортным средствам, тогда почему законодатель не перечислил их в ст. 20 ФЗ «О рекламе»? Следует принять во внимание точку зрения С.С Ермоленко и отметить, что если рекламные конструкции стабильны и стационарны по отношению к определенному участку территории, а конкретно к месту крепления, тогда применению подлежат положения ст. 19. ФЗ «О рекламе».

Именно от места размещения рекламной информации зависит эффективность ее воздействия на потребителей. Рекламный носитель воспринимается как элемент городской инфраструктуры. Поэтому для наивысшей результативности наружная реклама должна не только гармонично сочетаться с архитектурным обликом, но и одновременно выделяться. В доктрине подчеркивается, что для места расположения конструкции крайне важны угол зрения (например, данный параметр учитывается в процессе проектирования высоты опор щитов) и точка обзора. При этом очень важно принимать во внимание, что угол обзора водителей автотранспортного средства и пешеходов различны.

Любопытным представляется вопрос об отнесении рекламной информации, размещаемой на специально оборудуемых площадках на автомобиле, к наружной. Переоборудование транспортного средства в целях размещения на нем рекламной информации, так называемое «брендирование автомобиля», с приданием ему вида определенного товара, или с простым указанием на нем наименования товара, работы или услуги, наружной рекламой не является. Более того, такие действия рассматриваются как неисполнение требований рекламного законодательства. Такой вывод следует из анализа положений, содержащихся в Письме ФАС РФ от 19.05.2006 № АК/7654 «Об особенностях отдельных способов распространения рекламы» и в Письме Министерства финансов РФ от 15 июля 2005 г. № 03-03-04/1/75.

Так, к транспортному средству (без бортовых конструкций) болтами была прикреплена металлическая конструкция, содержащая информацию ООО «ТЦ Ларина 7». Суд пришел к выводу, что транспортное средство использовалось «исключительно для размещения и распространения рекламы, а не иных целей (перевозки)», что нарушает положения ч. 2 ст. 20 ФЗ «О рекламе» Не смотря на то, что автомобиль в таких случаях служит своего рода рекламной конструкцией, или «фундаментом» для последней, как правило, находится в одном месте на протяжении длительного времени и не используется по своему прямому назначению, рекламируемая таким транспортным средством информация не является наружной рекламой по смыслу ст.19 указанного закона.

В другом деле предпринимателем рядом с принадлежащим ему автосервисом в близости от проезжей части установлен грузовой автомобиль с зеленой цистерной, на которой были закреплены рекламные щиты с надписями «Автосервис, Автомойка, Покраска». Подобные действия были расценены судом как нарушающие положения ч. 2 ст. 20 ФЗ «О рекламе».

Согласно п. 2 ст.19 ФЗ «О рекламе» «рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы». Данное положение называет еще один признак, который относится к институту наружной рекламы. Так, в постановлении от 22.03.2013 № Ф09-908/13 по делу № А47-8181/2012, ФАС Уральского округа отметил, что информационный слоган «Хочешь быть счастливой - будь со мной», а также фото молодых людей рядом с подобным призывом, не отвечает признакам рекламы «так как из текста размещенной информации не следует, что он направлен неопределенному кругу лиц и призван формировать, либо поддерживать интерес к организациям, товарам, услугам, способствовать их продвижению на рынке». Также суд указал, что такая рекламная информация не имеет признаков социальной рекламы, и очевидно, что целями ее размещения не являлось достижение благотворительных и полезных обществу целей.

Во многих городах разработаны правила распространения наружной рекламы. В качестве существенного условия заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, как правило, определяется «использование места и установленной на нем рекламной конструкции в соответствии с его целевым назначением». Так, в правилах, разработанных городской Думой г. Иркутска предусмотрены санкции в виде расторжения договора, в случае нецелевого использования рекламораспространителем предоставленного места и (или) конструкции на нем. Правила размещения и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в Санкт-Петербурге напрямую не содержат норму о целевом использовании выделенного места и конструкции, однако упоминают, что «в целях размещения наружной рекламы и информации» взимается плата за предоставление в пользование участков на землях общего пользования.

На доктринальном уровне существуют производные признаки наружной рекламы, такие как наглядность и общедоступность. Очень важно, чтобы наружная реклама была легко воспринимаема потенциальным потребителем, лаконична, не вызывала затруднений при визуальном контакте, не порождала двусмысленности и четко передавала информацию о конкретном товаре (работе, услуге). Нельзя забывать о том, что тысячи пешеходов, автомобилистов, пассажиров общественного транспорта ежедневно встречаются с рекламной конструкцией, ее нельзя переключить, как телевизионный канал, нельзя закрыть, как вкладку в веб-браузере. Следовательно, рекламораспространитель может повысить эффективность продажи конкретного товара, правильно разместив наружную рекламу в городской среде.

Подведя итог вышесказанному, в рамках двух параграфов были сделаны следующие выводы. Необходимо изменить и дополнить ч.1 ст.19 ФЗ «О рекламе» понятием наружной рекламы, которое должно содержать ответы на триаду вопросов: «Что? Каким образом? Где?». В связи с этим, необходимо дать следующее определение: наружной рекламой признается общедоступная рекламная информация, стационарно распространяемая с помощью рекламных конструкций, монтируемых и располагаемых на земельных участках, внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, сооружений, объектах незавершенного строительства, иных строений нестационарного типа, или вне их. Признаками наружной рекламы являются - размещение на открытой местности, стационарность с точки зрения территориального закрепления, целевое назначение - распространение рекламы, наглядность, общедоступность.

1.3 Нормативно-правовое регулирование деятельности в сфере наружной рекламы

ФЗ «О рекламе» регулирует отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ. Согласно ст. 4 упомянутого закона, законодательство РФ о рекламе состоит из данного Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

На первый взгляд может показаться, что указанная статья сужает законодательство о рекламе до актов федерального уровня. Однако, положения ст. 4 ФЗ «О рекламе» не следует толковать ограничительно, так как рекламная отрасль в РФ - объект комплексного нормативного правового регулирования. Не смотря на то, что Конституция РФ прямо не содержит статью о рекламе, рекламных отношениях, а законодательство о рекламе не называется в статьях Конституции о предметах ведения РФ, предметах совместного ведения РФ и ее субъектов (ст. 71 и ст. 72 соответственно), было бы неверно полагать, что рекламная деятельность не может быть урегулирована актами субъектов РФ. Сложно согласиться с тем, что законодательство о рекламе является составляющей законодательства о культуре. Указанные отношения рождаются в процессе осуществления предпринимательской деятельности по производству, установке и распространению (а нашем случае - наружной) рекламы, следовательно должны регулироваться гражданским законодательством.

Государство обязано создать и обеспечить безопасность и защиту единого экономического пространства, единого рынка на всей его территории (ст. 8, ст. 74 Конституции РФ). А какой рынок может существовать и, более того, развиваться без рекламы, без основного средства продвижения произведенных товаров, предлагаемых работ и услуг? Более того, реклама является базисом для информационной обеспеченности для субъектов рыночных отношений. В системной связи ст. 1 ФЗ «О рекламе» в той части, в которой статья упоминает о цели соблюдения принципов добросовестной конкуренции, и ст. 34 Конституции РФ, можно отметить, что законодательство о рекламе напрямую связано с недопущением монополизации экономической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Опираясь на положения упомянутой выше ст. 4 ФЗ «О рекламе», регулирование отношений входит в компетенцию федеральных органов государственной власти. Тем не менее, на практике встречаются случаи, когда на иных уровнях (региональном и муниципальном) принимаются нормативные акты, затрагивающие сферу рекламных отношений. К примеру, субъекты РФ ошибочно берут на себя полномочия по установлению административной ответственности за нарушение требований к установке и (или) эксплуатации рекламных конструкций. Как правило, подобные ситуации решаются не сторону превысивших свои полномочия субъектов, так как вопросы установления административной ответственности за нарушение норм и правил, предусмотренных федеральными законами, напрямую отнесены к ведению Российской Федерации.

Интересными исключениями из правил общего порядка являются случаи, так называемого точечного регулирования, когда необходимо принимать во внимание отличительные особенности каких-либо территорий, специальные режимы проведения каких-либо мероприятий. Конечно, подобное регулирование должно лежать в плоскости действующего законодательства о рекламе.

Ярким примером может послужить положения Федерального закона от 28.09.2010 № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково», устанавливающие особенности размещения рекламы на территории инновационного центра. Так, распространение наружной рекламы электронных табло, допускается в порядке, установленном законодательством РФ о рекламе, и при наличии согласования в письменной форме с управляющей компанией. Положения п. 1 ст. 12 приведенного закона напоминают положения п.1 ст. 19 ФЗ «О рекламе», но при этом, появляется дополнительное условие - согласование с юридическим лицом, которое ответственно за реализацию проекта.