Правовое регулирование коммерческой концессии

Пользователь обязан согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление по договору коммерческой концессии. По мнению Савиновой в том, «что касается внутреннего и внешнего оформления помещений, то данное условие вполне логично для договора коммерческой концессии. Необходимость же согласования места расположения коммерческих помещений необоснованно ограничивает предпринимательскую свободу пользователя. Правообладатель определяет территорию действия, а место расположения коммерческих помещений должно оставаться прерогативой пользователя, так как именно пользователь может наиболее объективно оценить экономическую обстановку на закрепленной за ним территории.

Итак, взаимные ограничения обусловливаются тем обстоятельством, что стороны осуществляют свою деятельность в одной и той же сфере предпринимательства, и чтобы поддерживать отношения сотрудничества, без которых франчайзинг невозможен, сторонам требуется соблюдать два условия. Во-первых, они должны действовать на рынке согласованно, посредством взаимных уступок и самоограничений. Во-вторых, их действия не должны противоречить требованиям антимонопольного законодательства.

В ходе действия договора коммерческой концессии стороны вступают в различные отношения не только между собой, но и с широким кругом третьих лиц.

Ответственность сторон договора коммерческой концессии друг перед другом наступает независимо от вины, а именно, по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности, которые регламентированы пунктом 3 статьи 401 ГК РФ. Это представляется вполне логичным, так как обе стороны по договору являются профессиональными участниками (чаще - коммерческими организациями) предпринимательской деятельности.

Статья 1034 ГК РФ устанавливает ответственность правообладателя в отношениях с третьими лицами, а конкретнее с потребителями товаров, работ, услуг и иными участниками гражданского оборота. Так, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

Представляется вполне логичным то, что правообладатель несет субсидиарную ответственность, так как потребитель, зная, что какая-либо организация действует по договору франшизы, сочтет необходимым обратиться к основателю франчайзинговой сети (франчайзеру), чтобы удовлетворить свои интересы.

По мнению Бобкова С.А., необходимо закрепить право правообладателя на предъявление регрессных требований к пользователю в случае удовлетворения обоснованных претензий потребителей товаров (работ, услуг) пользователя.

Также стоит отметить точку зрения Янушкевича И.П. о том, что практический смысл норм о субсидиарной ответственности состоит в более надежном обеспечении прав и интересов кредитора. В соответствующих случаях кредитор может предъявить свои требования, право на которые у него возникло в связи с тем, что должником допущено нарушение обязательства, не только к самому должнику, но и к другому лицу, не являющемуся стороной в этом обязательстве.

Правообладатель отвечает независимо от того, продаются товары потребителям или иным участникам гражданского оборота. Ответственность правообладателя наступает только при несоответствии качества, но не количества, ассортимента, комплексности, сроков и иных условий договора пользователя с его контрагентом.

По требованиям предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем.

Различия в строгости ответственности правообладателя - субсидиарной и солидарной - связаны, по-видимому, с тем, что пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность наступающая в этом случае, должна, по смыслу законодателя, в большей мере стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества. Ведь при простой продаже пользователь обычно имеет дело с товарами, которые произведены самим правообладателем - профессионалом в своей сфере. Что же касается работ (услуг), то применительно к ним важную роль играют инструкции правообладателя.

Трудности осуществления правообладателем контроля качества объясняются отсутствием требований к характеристикам объекта, дающим возможность их реализации и проверки.

2.5 Коммерческая субконцессия

В рамках регулирования отношений договора коммерческой концессии российское законодательство предусматривает возможность предоставления пользователем более широких прав, связанных с использованием коммерческой субконцессии.

Как отмечает Суханов Е.А. субконцессия это предусмотренная договором возможность установления «обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части».

По мнению С.А. Сосны, если договор включает в себя условие о заключении пользователем субконцессионных договоров, правообладатель приобретает дополнительное право. Это право вступать в прямые отношения с субпользователем. Оно вытекает из положения п. З ст. 1029 ГК РФ, согласно которой при досрочном прекращении договора коммерческой концессии права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя этих прав и обязанностей по этому субдоговору. Поскольку данная норма диспозитивна, в договоре можно предусмотреть и иное регулирование, в том числе исключение ее действия в отношении сторон.

Важно иметь в виду, что как право, так и обязанность заключать такие субдоговоры следуют непосредственно из договора, а не из закона. Поэтому если в договоре соответствующие условия отсутствуют, ни прав, ни обязанностей по этому поводу у пользователя не возникает. В эту группу обязанностей входит обязанность согласовать с правообладателем условия таких субдоговоров и отвечать перед ним за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей в субсидиарном порядке, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

В случае, если заключение субфраншизных договоров предусматривается в «основном» договоре франчайзинга как обязанность франчайзи, в нем обычно определяются и основные условия деятельности франчайзи по привлечению собственных субфранчаизи. Это - срок, в течение которого франчайзи обязан заключить то или иное число субфраншизных договоров, виды и объем передаваемых по субфранчайзингу исключительных прав, критерии, которыми должен руководствоваться франчайзи при отборе субфранчаизи (либо конкретно определенных лиц)

Недействительность договора франчайзинга означает прекращение всех заключенных на его основании договоров субфранчайзинга (п. 2 ст. 1029 ГК РФ). Однако законом предусмотрено, что при досрочном прекращении основного договора франчайзинга, когда из цепочки «франшизодатель - франшизополучатель - субфраншизополучатель» выпадает среднее звено, франшизодатель может взять на себя прав и обязанности субфраншизодателя (франшизополучателя) и продолжить отношения франчайзинга напрямую с владельцами субфраншиз (п. 3 ст. 1029 ГК РФ).

Франчайзинг подразумевает своеобразное распределение ответственности перед франчайзером, которую в случае необходимости совместно несут франчайзи и субфранчайзи. Последний не состоит в договорных отношениях с самим франчайзером, соответственно у него нет обязательств по договору перед франчайзером. Но своими действиями субфранчайзи может причинить вред франчайзеру и поэтому он несет в таких случаях ответственность перед франчайзером. Но и франчайзи как лицо, самостоятельно осуществившее выбор субфранчайзи и контролирующее его действия, не освобождается от ответственности за такие действия, если они причинили вред франчайзеру. Ст. 1029 ГК устанавливает на этот случай субсидиарную ответственность пользователя, если в договоре коммерческой концессии (но не субконцессии) на этот счет не предусмотрено иное.

По мнению Суханова это объясняется тем, что предметом концессионных договоров являются абсолютные по природе исключительные права, ненадлежащее исполнение которых во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих прав. Речь, в частности идет о ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п.

Можно выделить следующие признаки договора коммерческой субконцессии:

а) В качестве сторон данного договора выступают предприниматели;

б) Необходимым элементом этого договора будет передача правообладателем пользователю комплекса исключительных прав: право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау);

в) Цель данного договора это создание и развитие первичным правообладателем товаропроизводящей или сбытовой сети;

г) Вторичный пользователь юридически независим в своей деятельности и действует в имущественном обороте от собственного имени. Осуществляя предпринимательскую деятельность, пользователь информирует покупателей (заказчиков) о том, что использует исключительные права правообладателя по договору коммерческой субконцессии.

2.6 Возникновение договора коммерческой концессии

Для заключения гражданско-правовых договоров, в том числе и договоров коммерческой концессии, установлена определенная процедура. Согласно ст. 432 ГК РФ: договор считается заключенным, если между сторонами в требуемых в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с Гражданским Кодексом договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). Также стоит заметить, что договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Несоблюдение вышеозначенных условий влечет его недействительность.

В соответствии с Приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 г. №321 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров: правом подачи заявления о регистрации договора коммерческой концессии (субконцессии) внесения изменений в зарегистрированный договор, расторжения зарегистрированного договора обладает лицо, являющееся стороной договора. Основанием для исполнения государственной функции и выдачи документов, является подача заявления о регистрации договора. Для регистрации представляются подлинники документов или нотариально удостоверенные копии, не имеющие подчисток и (или) приписок, зачеркнутых слов и иных не оговоренных в них исправлений. Если документ состоит более чем из одного листа, листы должны быть прошиты и пронумерованы. Соответствующие документы должны иметь подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц. Наименования юридических лиц должны быть указаны без сокращения и с указанием их места нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их места жительства должны быть указаны полностью. Наименование и адрес места нахождения иностранного лица указываются в транслитерации буквами русского алфавита. Документом, подтверждающим уплату пошлины, является копия платежного поручения, имеющего штамп банка об оплате, или квитанция банка об уплате пошлины наличными средствами либо перечислением с лицевого счета.

Для государственной регистрации договора, изменения или расторжения договора по соглашению сторон в Роспатент представляются следующие документы:

1) заявление о регистрации в одном экземпляре;

2) два экземпляра договора или выписки из договора, содержащей его существенные условия, соглашения об изменении или расторжении договора;

3) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном порядке;

4) доверенность, удостоверяющая полномочия представителя, в случае ведения дел через представителя.

5) копия договора или выписки из договора (незаверенная).

Для государственной регистрации досрочного расторжения в одностороннем порядке зарегистрированного договора коммерческой концессии представляются документы:

1) заявление о регистрации в одном экземпляре;

2) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном порядке;

3) доверенность, удостоверяющая полномочия представителя, в случае ведения дел через представителя.

Как отмечает В.В. Витрянский, пользователь получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права с момента заключения договора, однако такое использование возможно лишь во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии. Смысл вышеописанной нормы видится в защите интересов самих сторон и прав правообладателя, подразумевая, что пользователь, получив конфиденциальную информацию, не вправе был уклоняться от данного договора.

М. Семенов отмечает, что «заключение договора коммерческой концессии порождает иные предусмотренные законом последствия: становится невозможным повторное распоряжение предметом договора для отчуждателя (ибо с момента заключения договора его предмет более не находится в собственности отчуждателя), но еще не становится возможным распоряжение предметом договора для приобретателя (ибо до государственной регистрации договора третьи лица имеют право не считать приобретателя собственником предмета договора)»

По мнению Кагана «незарегистрированные договоры определенным образом связывает стороны: если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме (в данном случае - в письменной), но одна из сторон уклон от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки»

Сосна отмечает, что в силу императивной нормы ст. 1035 ГК РФ пользователь, который надлежащим образом исполнял свои обязанности, вправе требовать от правообладателя заключения договора с ним на новый срок и на тех же условиях. Это право существенно отличается от преимущественного права на заключение договора на новый срок, например по договору аренды, или преимущественного права покупки доли в общей собственности Преимущественное право предполагает возможность заключения договора на новых условиях, причем таких, которые предлагает третьим лицам прежний арендодатель или продавец. А в данном случае пользователь вправе требовать заключения нового договора на условиях прежнего договора.

Нормы Гражданского Кодекса, регулирующие данные отношения, сформулированы явно благоприятно для российского пользователя. По зарубежному законодательству аналогичное право франчайзи осложняется различными оговорками (например, требованием наличия в договоре выраженного или подразумеваемого условия о намерении франчайзи возобновить договор после его истечения либо условия о предварительном уведомлении франчайзера о таком намерении, или требованием предварительной уплаты франчайзеру определенной суммы за право на заключение нового договора). Такие условия существенно ослабляют права франчайзи и превращают заключение договора на новый срок в одну из наиболее конфликтных сфер франчайзинга.

2.7 Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии действует в течение срока, на который был заключен, и если такой срок не указан, то до прекращения в установленном законом порядке. Также он может быть изменен и прекращен досрочно. Договор изменяется по общим правилам, предусмотренным главой 29 ГК РФ. Так, он будет прекращаться в следующих случаях:

1) В случае одностороннего отказа любой из сторон договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК РФ) во всякое время вправе отказаться от договора. При этом, уведомив другую сторону об этом за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок;

2) В случае одностороннего отказа любой из сторон договора, заключенного на определенный срок или без указания срока его действия (п. 1 ст. 1037 ГК РФ) во всякое время вправе отказаться от договора. При этом, уведомив другую сторону об этом не менее чем за тридцать дней, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного;

3) В случае нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

4) В случае грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав;

5) В случае нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок;

6) В случае отказа правообладателя от исполнения договора, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования. Односторонний отказ правообладателя при нарушении требований о качестве является своеобразной мерой самозащиты от потенциально серьезных последствий в виде субсидиарной с недобросовестным франчайзи ответственности по ст. 1034 ГК РФ;

7) В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.

8) При объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом);

9) В случае смерти правообладателя, если наследник не зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом;

10) В иных случаях, предусмотренных главой 26 ГК РФ, например, при новации или прощении долга.

Ранее прекращения бессрочного договора можно было требовать только при условии направления уведомления за полгода до предполагаемой даты расторжения договора. Срочный же договор можно было расторгнуть только по основаниям, предусмотренным ст. 450 ГК РФ, то есть путем подачи иска в Арбитражный суд. С учетом установившейся практики рассмотрения дел в первых двух судебных инстанциях расторжение срочного договора при наличии конфликта между сторонами являло собой непростую формальную процедуру длительностью не менее чем полгода.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат обязательной государственной регистрации.

По мнению Артменкова: «государственная регистрация необходима во всех случаях без исключения. Если в установленном порядке прекращение договора коммерческой концессии не зарегистрировано, то он юридически продолжает существовать, но реально не действует. Данное обстоятельство нежелательно для развития предпринимательства».

Исходя из смысла гражданского права соглашение сторон о прекращении договора обязано подчиняться требованиям, предъявляемым к форме сделок в соответствии с главой 9 ГК РФ. Форма заключения договора и форма расторжения договора должны быть одинаковыми (устная, простая письменная или нотариальная). Такое же правило распространяется и на договор коммерческой концессии в части его регистрации. Согласно п. 2 ст. 1037 ГК РФ досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ.

Так как соглашение о расторжении договора является двух- или многосторонней сделкой, то соответственно на него и на его форму должна распространяться норма ст. 434 ГК РФ. Согласно п. 2 данной статьи допустимыми способами заключения соглашения о расторжении договора в письменной форме являются составление сторонами единого документа, а также обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Прекращение отдельных исключительных прав по договору франчайзинга также не служит основанием приостановления договорных отношений в целом. Прекращают действие только те положения договора, которые относились к правам, утратившим свою силу. Однако прекращение какого-либо права может служить основанием для изменения встречных обязательств со стороны франшизополучателя. Например, по закону он вправе требовать соразмерное уменьшение вознаграждения, которое до этого выплачивал франшизодателю (ст. 1040 ГК РФ).

Согласно ст. 1035 ГК РФ добросовестный пользователь имеет преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок, при этом, стоит отметить, условия договора могут быть изменены по соглашению сторон. По сравнению с предыдущей редакцией законодательства исключены дискриминационные для правообладателя ограничения на отказ возобновить договор с франчайзи на прежних условиях. По аналогии с нормами о возобновлении договора аренды, в п. 2 ст. 1035 ГК РФ установлено теперь, какие требования может предъявить действующий франчайзи, если недобросовестный правообладатель отказался заключить с ним договор на новый срок. Так если правообладатель отказал пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил с другим лицом договор коммерческой концессии, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков.

Ныне действующее положение Гражданского кодекса, обязывающее продлять срочный договор на тех же самых условиях, является уникальным исключением в мировой практике франчайзинга. Это вполне объяснимо, ведь экономические условия в стране через 3-5 лет могут существенно измениться. Правообладатель за это время может разработать новые продукты и вывести из оборота старые.

3. Франчайзинг в США

3.1 Нормативно правовое регулирование франчайзинга

Отцом франчайзинга в США можно считать Исаака Зингера - основателя производства швейных машин известного на весь мир. В 1775 году после изобретения своего варианта швейной машины у него возникли проблемы со сбытом своего изделия на рынке. Первая проблема состояла в том, что перед покупкой швейной машины у покупателей была необходимость учиться пользованию машиной. В наши дни это можно сравнить с покупкой пакета оригинального программного обеспечения, которое нужно сначала изучить, чтобы начать использование, или с управлением рабочими станками с полностью электронной начинкой. Второй проблемой был недостаточный капитал для производства необходимого количества швейных машин, спрос на которые постоянно рос.

Согласно исследованиям Американской Ассоциации Франчайзинга, известно, что 15% начинающих предприятий после двух лет деятельности выживает, то среди франшизополучателей доля успешных предприятий составляет 85%. Объем продаж по системе франчайзинга в США составляет около 1 трлн долл. США в год, при этом 40% розничных продаж приходится на франчайзинг. В настоящее время предприятиями США продано больше всего франшиз.

Как отмечает Шейн С. «США - крупнейшая в мире «франчайзинговая» держава, отличающаяся наиболее высоким уровнем развития специального франшизного законодательства, богатой судебной практикой по франчайзингу, обширной франшизной правовой теорией. Значительно более давний опыт франчайзинга в США позволил общественности страны и всем ветвям власти на всех ее уровнях лучше, чем в других странах, выявить преимущества франчайзинга и его слабые места.»

Согласно мнению Сосны С.А. законодательное регулирование франчайзинга в США имеет сугубо «фрагментарный характер, ограниченный отраслевыми или территориальными рамками». Поскольку в США имеется четкое разделение на двухуровневое законодательное регулирование: уровень штатов и федеральный уровень.

Опираясь на материалы слушаний по франчайзингу, организованных Палатой представителей Конгресса 1995 г., можно резюмировать, что концепция саморегулирования франчайзинга в США, связанная с деятельностью Международной ассоциации франчайзинга (МАФ) и принятым ею Этическим кодексом франчайзинга, в плане реализации большей частью, в результате не смогла предотвратить существенные злоупотребления при осуществлении предпринимательства и продаже прав связанных с франчайзингом. Не спас Ассоциацию и пересмотр вышеупомянутого Кодекса МАФ с последующей сменой его наименования на Кодекс принципов и стандартов поведения членов МАФ. Суровая критика со стороны конгрессменов и общественности США продолжилась.

Концепция саморегулирования франчайзинга также основывается на убеждении, что этому виду предпринимательства нет нужды в особом законодательном регулировании поскольку условия франшизного соглашения весьма самодостаточны, и в свою очередь питаются богатейшей судебной и договорной практикой общего права США. В плане самодостаточности, условия договора франшизы в первую очередь отстаиваются весьма сильным сообществом франчайзеров США. Но при всем том последние десятки лет прошлого века из-за давления общественного мнения в США шло интенсивное статутное правотворчество, главной целю которого являлось предотвращение злоупотребления со стороны франчайзеров и защита интересов франчайзи.

Стоит отметить, что большая часть этих правонарушений зачастую возникает еще до заключения договора в момент когда франчайзи сообщается необходимая для него информация о перспективах и состоянии рыночной и предпринимательской деятельности франчайзера. Франчайзеры зачастую намеренно обманывают будущих франчайзи, приводя их в заблуждение касательно возможностей своего бизнеса в области франчайзинга, будучи прельщенными возможностью за чужой счет упрочить и приумножить свои рыночные позиции.

Сосна С.А. отмечает, что «борясь с этим явлением, которое приобрело опасные масштабы, Федеральная торговая комиссия (ФТК) США еше в 1978 г. приняла Постановление №436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях предпринимательства». В нем перечислялось 20 требований, касающихся углубленных и развернутых сведений, которые франчайзер должен предоставить потенциальному франчайзи до подписания франшизного соглашения, в том числе сведений по вопросам 1) известности торговой марки и фирменного наименования франчайзера, 2) значимости франшизной сети; 3) качества производимой франчайзером продукции или предоставляемых услуг; объема товарооборота продукции, реализованной через различные торговые точки, рентабельности; 4) ноу-хау; профессиональной подготовки; 5) рекламы, ее значения, стоимости, издержек; 6) других услуг, предоставляемых франчайзером в процессе выполнения соглашения, помощи франчайзи при старте его бизнеса, 7) затрат, обязательств. Кроме того, от франчайзера требуется сообщить данные о его личности, местоположении, предпринимательском опыте, финансовых ресурсах, детальном изложении благоприятных для франчайзи возможностей и перспектив ведения бизнеса, расчетов начальных и текущих платежей франчайзи, а также разъяснение всех иных основных условий, обязательств, сроков действия и требований будущего соглашения».

Наиболее полное представление о франчайзере будущий франчайзи способен получить на практике путем посещения в целях ознакомления его лучших структурных подразделений, филиалов, предприятий, и франшизных торговых точек. Этот полный список предоставляется ему франчайзером и обязательно должен быть в наличии, также как и в случае предоставления франчайзером проекта договора для анализа со стороны юрисконсульта или адвоката.

Согласно Правилам ФТК от франчайзера не требуется предоставления обязательных сведений о предполагаемых объемах товарооборота, о прибылях или доходах продаваемых, существующих франшиз. Однако, если франчайзером были сообщены такие сведения, то он должен представить логичные доказательства обоснованности сообщенной им информации в соответствии с Правилами. В случае если представленная информация является противоречивой или ложной или в случае непредставления обязательной информации ситуация будет рассматриваться как нарушение Постановления ФТК и повлечет за собой гражданский иск к виновному в размере до 10 тысяч долларов за каждое нарушение.

В собственных законах 18 штатов США о раскрытии информации содержится перечень требований схожий с Постановлением №436. «С целью упорядочить и унифицировать процедуру и форму предложения франшизы ФТК утвердила Положение о единообразных правилах предложения о продаже франшизы (UFOC) - специальный документ, устанавливающий порядок ознакомления потенциального франчайзи с информацией о франчайзере - продавце, и приводит в обязательном порядке требуемый перечень такой информации», как было отмечено С.А. Сосной.

Положение UFOC своими чертами весьма сходно с Постановлением №436 ФТК, хотя и несколько различается. ФТК было разрешено в качестве альтернативы Постановлению №436 использовать UFOC, так как все основные определения и понятия франчайзинга в нем содержат аналогичную трактовку. Сейчас UFOC распространяет свое действие на все штаты США, в которых согласно законодательству требуется раскрытие информации. В большинстве штатов законодательно установлено, что соответствующими должностными лицами штата должна храниться, анализироваться, регистрироваться и утверждаться соответсвующая информация. Что отличается от Постановления №436, ограничивающегося только требованием об этомом раскрытии.

В США UFOC используется как при продаже франшиз на территории штата так и при заключении франшизных договоров между штатами. Также в США помимо UFOC действует множество документов отраслевых и территориальных ассоциаций франшиз, которые содержат стандартные условия франшизных договоров, рекомендательного характера.

Как правило законодательство штатов о раскрытии информации в своем названии содержат слово «франчайзинг» или «франшиза», но они не регулируют самих франшизных отношений. Как правило, их действие, ограничивается отношениями сторон до франчайзинга и заключением договора (однако нередко в них содержится и определение франчайзи, франчайзера, договора франчайзинга и некоторых других понятий). В подобных законах есть в наличии типовое положение, в соответствии с которым если продавец (франчайзер) как минимум за семь дней до совершения акта продажи франшизы (т.е. до заключения франшизного договора) не отправил предполагаемому франчайзи оферту - «циркуляр» со списком закодательно установленных сведений о франчайзере, то в данном штате продажа франшизы будет признана незаконной.

Как отмечает Сосна С.А «Среди сведений обязательно должно быть сообщено, имел ли место факт доказанного судом тяжкого преступления франчайзера, совершенного в последние 10 лет до продажи франшизы, и указан вид преступления (обман, мошенничество; присвоение или растрата имущества; отчуждение имущества, направленное к обману кредиторов; иное неправомерное присвоение имущества). В перечне требуемых сведений должны также указываться все основные условия будущего франшизного соглашения, включая ограничения, налагаемые франчайзером на франчайзи, а также исчерпывающая информация о текущей франшизной деятельности франчайзера, копия типового франшизного соглашения, которое он предлагает своим франчайзи, и адреса всех его франчайзи в данном штате. Минимум за семь дней до продажи франшизы копия «оферты-циркуляра» направляется франчайзером ответственному должностному лицу штата (директору, секретарю), которое проверяет поступивший документ на предмет его соответствия установленному содержанию и форме и должным образом регистрирует его. Директор вправе издать приказ о запрете на продажу франшизы, если такой приказ необходим в общественных интересах, или если: 1) «оферта-циркуляр» содержит неполные обязательные сведения; 2) допущено нарушение положений закона, касающихся правил продажи франшизы, 3) существует судебный запрет на продажу франшизы».

Некоторые штаты США устанавливают требования о раскрытии информации в законодательстве о дилерских договорах, которое зачастую является копией федерального законодательства об автомобильном дилерском франчайзинге и нефтесбытовой рыночной практике. Конечно, оно защищает франчайзи исключительно в этих сферах бизнеса. Однако некоторые штаты (такие как Висконсин, Гавайи и др.) прямо отождествляют диллерство с франчайзингом, и так или иначе франчайзеры в различных областях предпринимательства подпадают под требования законодательства о дилерских договорах.

Не все штаты имеют собственное законодательство о раскрытии информации, и франчайзеры при заключении договоров с франчайзи из других штатов обязаны выполнять требования Постановления ФТК №436.

В США, как было отмечено в докладе Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, отношения связанные с франчайзингом все также большей частью определяются условиями договоров франчайзинга. Поскольку франчайзерами поддерживается традиционный взгляд на договор как дело договаривающихся сторон сугубо частного характера, что совсем не способствует мирному соглашению между интересасми франчайзера и франчайзи. В виду этого данные противоречия в США собрали на себе достаточно большой интерес государства к вопросам франчайзинга. Как говорится в докладе Комитета, главным инструментом вмешательства государства в собственно отношения франчайзига должно было стать нарастающее регулирование законодательством таких отношений, которое смягчило бы односторонний характер франшизных договоров. В то же время были предприняты действия необходимые для помощи с унификацией франшизных договоров и их эффективного контролирования. Данные усилия способствовали достижения высокого уровня стандартизации договоров. В итоге франчайзер имеет не так уж и много возможностей в произвольном порядке изменять или устанавливать требования или условия договоров, особенно тогда, когда стороны в первый раз начинают пользоваться франшизными отношениями.

В докладе отмечается, что и в стандартизированном проекте договора, который предлагает франчайзер, «в большинстве случаев уже заложены потенциально невыгодные для франчайзи положения. К ним относятся одностороннее право франчайзера прекращать соглашение при наличии причины или беспричинно, оговорка франчайзера о его праве не возобновлять соглашение по любой причине, требование предварительного согласия со стороны франчайзера на продажу или передачу франшизы и оговорка о праве франчайзера отказать в таком разрешении франчайзи по любой причине, право франчайзера воссоздать франшизу, включая относящееся к ней имущество, снабжение и оборудование, после того, как соглашение истекло или не возобновлено, требование, в соответствии с которым после истечения франшизного соглашения франчайзи может быть не разрешено осуществлять конкурентную деятельность в той же самой сфере бизнеса на территории радиусом 50 миль в течение двух лет».

Для франчайзи эти положения в любой комбинации могут быть чреваты тяжелыми последствиями. Он может годами трудиться над созданием собственного успешного дела только для того, чтобы внезапно обнаружить, что франшизные отношения будут прекращены или что они не будут возобновлены, причем нередко уведомляется об этом всего за месяц. При этом франшиза может быть передана франчайзером в пользование иному лицу или перепродана ее на более выгодных для него условиях, а франчайзи тем временем не получит никакого возмещения средств накопленных им во франшизе или первоначальных вложений. Также у него нет возможности свободно продать франшизу, что могло хотя бы частично помочь ему возместить вложенные средства. Ввиду этого, им будет потерян как возможные накопления, так и свой бизнес. И даже больше, он может получить запрет на использование репутации и опыта фирмы для создания нового дела, в соответствии с положениями договора об отказе от конкуренции.

В зависимости от доброй воли франчайзера, а также от способности франчайзи защищать свои интересы, зависит воспользуется или не воспользуется этими своими правами франчайзер. Но практически любой франшизный договор является потенциалом для существенных нарушений интересов франчайзи.

США пошло путем законодательного урегулирования положений о «справедливом франчайзинге», желая чтобы франчайзер соблюдеал законные финансовые интересы франчайзи и, главней всего, урегулировать самые острые вопросы отношений франчайзинга, касательно досрочного прекращения и невозобновления франшизных соглашений. В 1956 г. в федеральном законодательстве об автомобильном дилерском франчайзинге впервые появились положения о справедливом франчайзинге, ну а позднее и в 1978 г. в законодательстве о нефтесбытовой рыночной практике. Оно происходит из обязанности каждой стороны действовать добросовестно и придерживаться честных деловых отношений друг с другом, которые подразумеваются по общему праву и распространяются на все виды договоров. В соответствии с этими требованиями на франчайзи - истца накладывается бремя доказывания того, что франчайзер - ответчик недобросовестностен.

Стоит отметить что, по вышеупомянутому закону 1956 года принцип добросовестности и честности требовал от одной стороны соглашения гарантировать другой стороне свободу от угрозы принуждения или запугивания. При этом закон разъяснял, что «не могут рассматриваться как недостаток добросовестности рекомендации, одобрение, истолкование, убеждение, настояние или аргументация, используемые одной стороной в отношении другой». Ясно, что подобная оговорка по сути сводит на нет гарантии от принуждения или произвола франчайзи, провозглашаемые законом, потому что франчайзеру достаточно легко доказать в суде, что он не принуждал франчайзи и не угрожал ему, а всего лишь «убеждал» или «рекомендовал» ему действовать так или иначе.

К тому же, хотя стандарты добросовестности указанные в законе позволяют достаточно широко их трактовать, практика показывает, что они достаточно ограниченно толкуются, собственно как и нормы, запрещающие только запугивание и принуждение. Обычно произвольные или незаконные действия со стороны, например, франчайзера, не рассматриваются как нарушения, если они не сопровождаются принудительными санкциями. К тому же «федеральные суды были склонны применять эти достаточно ослабленные критерии только по отношению к автомобильному франчайзингу. И хотя автомобильные дилеры в 1950-е годы составляли настолько значительную часть всех франчайзи в США, что можно было по аналогии использовать сформулированные в законе стандарты добросовестности и в других сферах франчайзинга, суды тем не менее избегали применять их ко всем франшизным соглашениям.

Похожие трудности с применением принципов добросовестности и честности к франшизным соглашениям возникли и в отношении положений Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США. Считается, что такие положения применяются к коммерсантам в их отношениях друг с другом по торговым сделкам. Поскольку многие суды не рассматривают франчайзинг как отношения «продавец-покупатель», свойственные обычно отношениям между коммерсантами, то применение стандартов добросовестности ЕТК к сторонам франшизных соглашений стало осуществляться крайне непоследовательно и противоречиво».

«Столкнувшись с такой ситуацией и нежеланием Конгресса США принять федеральное законодательство о справедливости во франшизных отношениях (несколько законопроектов по этому вопросу дожидаются принятия уже много лет), ряд штатов США пошел по пути создания собственного законодательства о справедливости во франшизных отношениях. В конце 1990-х годов такое законодательство было принято в 21 штате, причем в некоторых из них это были только законы о франшизных отношениях, в других помимо таких законов действовали еще и законодательные акты о полном раскрытии информации и регистрации франшизных соглашений. В разных штатах законодательные положения варьировались от общих предписаний о «справедливости» и «добросовестности» при осуществлении франшизных операций до детального перечисления запрещенных либо, напротив, разрешенных действий, определяющих критерии добросовестности или добрые «намерения» в особых обстоятельствах».

Так, законодательные акты некоторых штатов предусматривают обязательную регистрацию франшизы и направление соответствующих документов потенциальному франчайзи до предложения или до момента заключения договора на передачу франшизы в пользование. К таким штатам относятся штаты Вашингтон, Гаваи, Иллинойс, Индиана, Калифорния, Мэриленд, Миннесота, Нью-Йорк, Род Айленд, Северная и Южная Дакота.

Законодательство штата Орегон предусматривает обязанность франчайзера направлять франчайзи соответствующую документацию о франшизе, однако не обязывает франчайзи осуществлять обязательную регистрацию таких документов.

Законы штатов Кентукки, Мичиган, Небраска и Техас обязывают франчайзера зарегистрировать специальное уведомление о предложении франшизы и уплатить соответствующий регистрационный сбор.

Как замечает Цират А.В. «Кроме требований публичного характера, т.е. требований о регистрации франшизы, законы устанавливают перечень информации, которую франчайзер должен сообщить франчайзи до подписания франчайзингового договора или франшизы.»

Также по мнению Сосны С.А. «Хотя законы штатов о справедливом франчайзинге являются актами общего применения, они не всегда распространяются на все франшизные отношения даже в пределах штата. Так, закон о франшизной практике Нью-Джерси регулирует только те франшизные соглашения, которые: 1) подразумевают или требуют от франчайзи избрать местом осуществления своего бизнеса штат Нью-Джерси; 2) имеют своим результатом достижение валового товарооборота или валового объема стоимости услуг между франчайзером и франчайзи в сумме, превышающей 35 тыс. долл. в год; 3) имеют целью или позволяют реализовать цель достижения франчайзи 20% его валового товарооборота от данного франшизного соглашения. У других франшизных законов есть иные «цензовые» ограничения применения.»

Таким образом мы видим, что реализация законов о справедливом франчайзинге натолкнулась на организованное и сильное сопротивление со стороны франчайзеров, хотя можно сказать эти законодательные положения сами по себе достаточно противоречивы и непоследовательны. Во многих штатах США отдельного законодательства о франчайзинге вообще нет. Таким образом, проблема применения принципов добросовестности и справедливости в отношениях франчайзинга до сих пор не была удовлетворительно разрешена в США.

3.2 Средства судебной защиты сторон в отношениях франчайзинга

Судебные средства защиты интересов франчайзи также представляются неудовлетворительными. Согласно утверждениям франчайзеров, франчайзи в соответствии с нынедействующим федеральным законодательством и законодательством штатов имеют широкие возможности чтобы добиваться удовлетворения своих исков в судебном порядке, однако франчайзи считают такую возможность в общем ограниченной и весьма непоследовательной в разных штатах. «В США не существует федерального закона или единого корпуса согласованных судебно-процессуальных норм, которые признавали бы или определяли судебные права франчайзи в рамках франшизных отношений. При попытке возбудить судебный иск против франчайзеров франчайзи обычно попадают в невыгодное положение в силу того, что они вынуждены преодолевать сильную аргументацию в пользу отвода их исков на основании того, что ранее они сами приняли неблагоприятные условия договора, и в силу того, что по возбужденному ими делу они не в состоянии воспользоваться признанными принципами добросовестности и честности, применимыми ко всем иным торговым отношениям.» Но при этом даже до столкновения франчайзи с этими проблемами, трудности часто подстерегают их в процессе поиска юридического обоснования для судебного иска к франчайзеру.

Причина в том, что большая часть претензий франчайзи на неисполнение или искажение условий договора образуются из-за того, что совершает франчайзер в то время как франчайзи ходатайствует о продаже ему франшизы или в момент самой продажи. Франчайзи могут не иметь отчетливых правовых оснований, чтобы обратиться в федеральный суд за удовлетворением своих прав даже когда эти действия будут составлять очевидное нарушение Постановления ФТК о процедуре раскрытия информации. Согласно признанию ФТК у франчайзи действительно есть право на предъявление судебного иска на федеральном уровне, в случае если он понес потери в результате нарушения этой нормы. При всем при этом федеральными судами не признается за франчайзи такое право. По их мнению, эта норма должна быть прописана специальным федеральным законом для применения её в судебном порядке.

На федеральном уровне подобные нормы имеются в наличии, но применяются в весьма узком значении. К примеру, закон об автомобильном дилерском франчайзинге имеет норму, позволяющую франчайзи в случае любого отказа изготовителя автомобилей предъявлять иски в целях возмещения судебных расходов и убытков, т.е. «действовать добросовестно при выполнении любых условий или положений франшизы, либо при окончании, аннулировании или невозобновлении франшизы». В законе 1978 г. о нефтесбытовой рыночной практике право франчайзи на предъявление иска сформулировано еще более узко.

Как отмечает Васильева В.Н., «в отсутствие широко сформулированных федеральных законодательных норм о возмещении ущерба законодательные органы штатов самостоятельно изыскивают возможности обеспечить франчайзи правооснованиями для выдвижения исков против франчайзеров с помощью местного законодательства о раскрытии франшизной информации, нечестной торговой практике, об отношениях в промышленности и справедливом франчайзинге. Все 18 законов штатов о раскрытии информации предусматривали по-разному сформулированное право франчайзи и потенциальных инвесторов на принудительное осуществление судебных действий в частном порядке 10 из них устанавливали также дополнительные основания для возбуждения исков, возникающих из франшизных отношений. Некоторые штаты гарантируют право на судебные иски в случаях нарушения законов о франшизной справедливости».

Как итог большинством штатов законодательно закреплено право франчайзи на некоторые действия судебного порядка в целях возмещения убытков. Однако только четверть из них сформулировало подобные нормы достаточно широко и включают также вопросы по продаже франшизы, а не только текущую деятельность франчайзи.

Однако если в законе штата точно закреплено право франчайзи на судебные иски, реализация этих прав или получение судебного удовлетворения ввиду определенных процедурных уловок, часто включаемых франчайзерами в договора франчайзинга могут оказаться напрасными несмотря на старание франчайзи. Стоит прежде всего отметить «практику, в соответствии с которой от фран-чайзи в процессе заключения соглашения требуют согласия на «выбор места судебного разбирательства» и «выбор применимого права», с помощью которых определяются применимое законодательство, суды и юрисдикция для рассмотрения конфликтов, возникающих из договора. В большинстве случаев такой порядок приводит к тому, что в договоры включаются положения, в соответствии с которыми все возникающие конфликты подлежат юрисдикции по месту действия франчайзера.

Хотя формально такой порядок безвреден и даже способствует укреплению единообразия внутри франшизной системы, на практике подобный договорный выбор применимого права и места судебного разбирательства может оказаться чрезвычайно пагубным для франчайзи, предъявляющих судебный иск к франчайзеру. Местоположение договорной юрисдикции может быть удаленным и неудобным для франчайзи, а местное законодательство - более благоприятным для франчайзера. В некоторых случаях выясняется, например, что применимое право или судебная юрисдикция препятствуют франчайзи в возбуждении судебных действий против франчайзера, потому что не признают соответствующего статуса за нерезидентами».

«Существуют и некоторые другие процедурные уловки, включаемые в соглашение по настоянию франчайзера, позволяющие ему уходить от возможного судебного преследования, либо ограничивающие возможности франчайзи добиться судебного удовлетворения. Среди них, в частности, т.н. «интефационные» оговорки, позволяющие увести от последующего судебного разбирательства любое мошенничество или обман, которые могли быть совершены на этапе, предшествовавшем исполнению договора: включение в договор «невинных» условий, требующих предварительного согласия франчайзи на отказ от своих прав или на освобождение франчайзера от ответственности за совершение им определенных действий, либо за нарушение законодательства штата; договорные положения, ограничивающие или освобождающие от судебного преследования на основе конкретных законодательных актов, и соглашения, ограничивающие права франчайзи на судебные постановления об удовлетворении и на другие формы судебных возмещений по праву справедливости.»

В попытках противостоять подобным уловкам франчайзеров рядом штатов США, в законодательство об отношениях франчайзинга были внесены специальные положения, запрещающие или объявляющие ничтожными условия тех договоров, которые препятствовали осуществлению франчайзи принадлежащих им прав или предусматривали отказ франчайзи от процессуальных гарантий надлежащего характера. Некоторыми штатами были введены схожие положения в законодательстве, запрещавшие в предварительном порядке требовать от франчайзи их согласия на любое «освобождение, передачу прав, замену существующего обязательства новым, отказ от прав или лишение стороны в договоре права ссылаться на определенные факты и оспаривать их». Отдельными штатами был введен общий запрет на действия, любым способом ограничивающие судебные разбирательства или ограничивающие осуществление судебных прав. Также некоторыми штаты в законодательстве прописаны обстоятельства, когда договора франчайзинга могут быть объектом не судебного, а арбитражного рассмотрения дела.