Нерабочие праздничные дни, в отличие от выходных дней, переносу не подлежат, а изменение их возможно только федеральным законом.

В настоящее время нерабочими праздничными днями в Российской Федерации согласно Федеральному закону от 23 апреля 2012 г. N 35-ФЗ являются: 1-6 и 8 января - Новогодние каникулы; 7 января - Рождество Христово; 23 февраля - День защитника Отечества; 8 марта - Международный женский день; 1 мая - Праздник весны и труда; 9 мая - День Победы; 12 июня - День России; 4 ноября - День народного единства Федеральный закон от 23.04.2012 N 35-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 122 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета, N 92, 26.04.2012..

Следовательно, ТК РФ устанавливает 14 нерабочих праздничных дней (ранее согласно трудовому законодательству их было 11).

В отличие от выходных дней нерабочие праздничные дни устанавливаются на одни и те же календарные даты.

Нерабочие праздничные дни являются общими для всей Российской Федерации, в том числе Рождество Христово. Вместе с тем субъекты Российской Федерации вправе вводить на территории региона дополнительные по сравнению с федеральными законами нерабочие праздничные дни. Например, законом Республики Башкортостан от 27 февраля 1992 г. N ВС-10/21 «О праздничных и памятных днях, профессиональных праздниках и иных знаменательных датах в Республике Башкортостан» (с изменениями от 31 января 2003 г.) такими днями являются: День Республики - День принятия Декларации о государственном суверенитете Башкирской Республики (11 октября), День Конституции Республики Башкортостан (24 декабря). Законом предусмотрено, что кроме христианского праздника Рождества Христова нерабочими праздниками в республике являются дни, на которые приходятся праздники Ураза-байрам и Курбан-байрам. Даты проведения этих праздников ежегодно объявляются Правительством Республики Башкортостан не позднее, чем за три месяца до их наступления Петрова Н.А. Порядок предоставления работникам нерабочих праздничных дней // Упрощенная система налогообложения: бухгалтерский учет и налогообложение. 2014. N 9. С. 43..

Назовем и некоторые другие нерабочие праздничные дни, например, 27 апреля - День Республики Саха (Якутия), 30 августа - День образования республики Татарстан.

На практике возникают вопросы, связанные с введением дополнительного нерабочего праздничного дня (местного праздника - Дня города) главами администраций городов, т.е. органами местного самоуправления Будакова Н.И. Порядок предоставления работникам нерабочих праздничных дней: рекомендации Роструда // Оплата труда: бухгалтерский учет и налогообложение. 2014. N 9. С. 24..

Статьей 7 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» предусмотрено, что муниципальные правовые акты принимаются по вопросам местного значения, а также по вопросам осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органу местного самоуправления федеральным законом (законом субъекта Российской Федерации), но только на основании и во исполнение положений, установленных этими законами. В статьях 14-17 того же акта определяются вопросы местного значения, и среди них не упоминается установление нерабочих праздничных дней.

Таким образом, современное состояние раздела V ТК РФ («Время отдыха») представляется далеко не совершенным, и прежде всего этот раздел необходимо привести в соответствие с ч. 5 ст. 37 Конституции РФ и исключить из него нормы о рабочем времени.

Статьей 262 Трудового кодекса РФ предусмотрена обязанность работодателя предоставлять дополнительные выходные дни по уходу за детьми-инвалидами. Такие дополнительные выходные дни полагаются одному из родителей (опекуну, попечителю) ребенка-инвалида. Работодатель обязано платить каждый дополнительный выходной день работнику в размере среднего заработка.

Постановлением Правительства РФ от 13.10.2014 № 1048 утверждены Правила предоставления дополнительных оплачиваемых выходных дней для ухода за детьми-инвалидами (далее - Правила).

Дополнительные выходные дни предоставляются для ухода за детьми - инвалидами с детства до достижения ими возраста 18 лет. Право на дополнительные выходные дни имеет один из родителей, либо опекун, либо попечитель ребенка-инвалида. Оплата каждого дополнительного выходного дня работающему родителю осуществляется в размере дневного заработка.

Вне зависимости от количества детей в семье одному из родителей будет предоставлено только четыре дополнительных выходных дня в месяце.

В зависимости от необходимости использования дополнительных оплачиваемых выходных дней подавать заявление работник может ежемесячно, один раз в квартал, один раз в год, по мере обращения или с иной периодичностью.

Родители (опекуны, попечители) могут распределять между собой дополнительные выходные дни (п. 6 Правил). Поэтому, если один из родителей (опекуну, попечителю) не использовал дополнительные выходные дни или использовал их частично, другому родителю предоставляются оставшиеся дополнительные выходные дни (опекуну, попечителю).

Если дополнительные выходные дни не были использованы в одном календарном месяце, то на другой месяц они не переносятся. Суммирование дней, предоставляемых для ухода за ребенком-инвалидом, в течение года не допускается.

Согласно ст. 262 ТК РФ, женщинам, работающим в сельской местности, может предоставляться по их письменному заявлению один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы.

3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТПУСКОВ

3.1 Ежегодный основной оплачиваемый отпуск

Право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск предусмотрено Конституцией Российской Федерации, международными правовыми актами, Трудовым кодексом Российской Федерации.

Так, признавая права и свободы человека высшей ценностью, а соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина - обязанностью государства, Конституция Российской Федерации регламентирует право каждого на отдых, гарантируя лицу, работающему по трудовому договору, оплачиваемый ежегодный отпуск См.: ст. 2, ч. 5 ст. 37 Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации, 2014, N 31, Ст. 4398..

Конвенция N 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках» (далее - Конвенция N 132) Конвенция N 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках», принятая в г. Женева 24.06.1970 на 54-й сессии Генеральной конференции МОТ (пересмотрена в 1970 г.), ратифицирована Федеральным законом от 01.07.2010 N 139-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2011, N 51, Ст. 7451. закрепляет право каждого, к которому она применяется, на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности.

Трудовой кодекс Российской Федерации (ст. 2) одним из основных принципов трудового права признает право каждого работника на справедливые условия труда, в т.ч. право на отдых, включая предоставление оплачиваемого ежегодного отпуска Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 3..

Одним из видов времени отдыха, установленных ст. 107 ТК РФ, является отпуск.

Максимальная продолжительность основного ежегодного оплачиваемого отпуска - 28 календарных дней. Но для некоторых категорий предусмотрен удлиненный отпуск. Например, работающим несовершеннолетним до 18 лет - 31 календарный день. Учителям, преподавателям, педагогическим работникам - 42 или 56 календарных дней, в зависимости от должности и места работы. Гражданам, связанным с работой с химическим оружием, - 56 или 49 календарных дней. Инвалиды (любой группы) могут планировать на отдых не менее 30 календарных дней.

Большая категория работников вправе воспользоваться ежегодными дополнительными оплачиваемыми отпусками. Среди них работники с ненормированным рабочим днем, вредными условиями труда. Кроме этого, работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для своих сотрудников. Порядок и условия в таких случаях прописываются в коллективных договорах Ромашкина Е. Пять самых важных «отпускных» вопросов, ответы на которые должен знать каждый работодатель // Бухгалтерия ИП. 2015. N 7. С. 52..

Рассмотрим вопрос о том, включаются ли выходные и праздничные дни в число дней отпуска. Выходные дни, как и рабочие, включаются в число календарных дней отпуска, в отличие от праздничных дней, которые если приходятся на ваш отпуск, то плюсуются к нему. Перенос выходных с одной даты на другую не препятствует включению их в число дней отпуска. Например, сотрудник использовал 14 календарных дней отпуска с 28 апреля 2014 г. В мае праздниками были только 1-е и 9-е числа. Постановлением Правительства РФ от 28.05.2013 N 444 Постановление Правительства РФ от 28.05.2013 N 444 «О переносе выходных дней в 2014 году» // Российская газета, N 119, 05.06.2013. с 4 января на 2 мая перенесен выходной день, но не праздничный. Поэтому все дни в мае, кроме 1-го и 9-го, могли быть днями отпуска. Последним днем отпуска было 13 мая. Используйте такой пример расчета на любые другие праздничные даты.

Говоря о том, сколько дополнительных дней к отпуску может получить работник с ненормированным рабочим днем, можно сказать следующее. Во-первых, чтобы возникло такое право, должность работника должна быть включена в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем. А их определяет Трудовой кодекс. Во-вторых, условия о ненормированном рабочем дне должны быть оговорены в трудовом договоре с работником. В-третьих, минимальная продолжительность отпуска за ненормированный рабочий день составляет три календарных дня. Максимальный размер законом не ограничен - он определяется правилами внутреннего трудового распорядка Шадрина Т.В. Время отдыхать! // Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения. 2012. N 5, 6. С. 7..

Важно, что продолжительность отпуска не зависит от количества часов, фактически отработанных в течение рабочего года за пределами нормы, а зависит от должности и может быть заменена денежной компенсацией. Например, на предприятии работает программист на условиях совместительства (20 ч в неделю). Эта должность включена руководителем в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем. Дополнительный отпуск по должности установлен продолжительностью семь календарных дней. Его и «отгуляет» в течение рабочего года программист.

В случае, если сотрудник работает по совместительству в одной и той же организации, отпуска ему предоставляются исключительно одновременно с отпуском по основной работе. В другое время, в том числе по просьбе самого работника, это не допускается. Если на работе по совместительству сотрудник не отработал шесть месяцев, то отпуск предоставляется авансом Костян И.А. Ежегодный оплачиваемый отпуск: отдельные вопросы применения трудового законодательства // Трудовое право в России и за рубежом. 2014. N 4. С. 19..

В настоящее время стало весьма распространенным деление отпуска на части. С инициативой о разделении отпуска на части может выступить любая сторона трудового договора. Часть отпуска может начинаться и оканчиваться в любой день недели. Выходные дни, примыкающие к отпуску, автоматически к ней не присоединяются. Например, работник в своем заявлении просит о части отпуска в два дня на четверг и пятницу. Работодатель в этом случае не вправе издать приказ о предоставлении отпуска на четыре дня, включая субботу и воскресенье Костян И.А. Ежегодный оплачиваемый отпуск: отдельные вопросы применения трудового законодательства // Трудовое право в России и за рубежом. 2014. N 4. С. 19..

Далее необходимо рассмотреть еще один не малозначимый момент, касающийся отпусков - это возможность замены отпуска денежной компенсацией. В тех случаях, когда работнику полагается дополнительный отпуск (за вредные условия труда, несовершеннолетним, за ненормированный рабочий день и др.) и работник не использует эти дни отпуска, то он может получить денежную компенсацию за неиспользованные дни такого отпуска Петров А.Я. Основной ежегодный оплачиваемый отпуск // Законодательство и экономика. 2012. N 7. С. 32..

Если трудовые отношения продолжаются, то деньгами может быть заменена только часть отпуска, превышающая 28 календарных дней или любое количество дней из этой части. Допустим, вы ежегодно имеете право на 33 календарных дня отпуска (28 дней основного и 5 дней дополнительного за ненормированный рабочий день). В прошлом рабочем году в отпуске не были. В текущем году уже использовали 28 дней отпуска и хотите получить компенсацию за остальные 38 дней (33 + 33 - 28). Заменить денежной компенсацией можно только 10 календарных дней из них (33 - 28 + 33 - 28). Остальные 28 дней отпуска должны быть использованы в «натуре».

В судебной практике нередко возникают споры о замене отпуска денежной компенсацией. В Постановлении ФАС Центрального округа от 24.10.2013 г. по делу № А36-7973/2012 признано право работника на получение компенсации за неиспользованный отпуск в любое время Постановление ФАС Центрального округа от 24.10.2013 г. по делу № А36-7973/2012 // СПС «КонсультантПлюс»..

В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 03.04.2013 по делу А51-18176/2012 указано, что компенсация (ст. 126 ТК РФ) не является возмещением работнику конкретных затрат, связанных с непосредственным исполнением его трудовых обязанностей, и не подпадает под определение компенсации, предусмотренное ст. 164 ТК РФ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.04.2013 по делу А51-18176/2012 // СПС «КонсультантПлюс»..

Суды, разъясняя порядок применении ст.ст. 124 и 127 ТК РФ (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 04.09.2013 по делу № 33-2339/2013), обоснованно исходят из позиции о том, что ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работнику для отдыха, а не для извлечения дополнительных доходов. В силу этого законодатель ограничил полную замену отпуска денежной компенсацией Апелляционное определение Липецкого областного суда от 04.09.2013 по делу № 33-2339/2013 // СПС «КонсультантПлюс»..

Итак, с какого же момента у работника возникает право на отпуск. Сотрудник, который устроился в штат недавно, получает право на первый ежегодный отпуск через шесть месяцев непрерывной работы (абз. 2 ст. 122 ТК РФ). Однако с согласия работодателя предоставить отпуск новичку можно и раньше. То есть до того, как он отработает положенный стаж - шесть месяцев. Кроме того, некоторым сотрудникам по их просьбе руководители организаций обязаны предоставлять отпуск авансом, до истечения шести месяцев труда. А именно:

- сотрудникам моложе 18 лет (ч. 3 ст. 122 и ст. 267 ТК РФ);

- женщинам перед отпуском по беременности и родам или после него (ч. 3 ст. 122 ТК РФ);

- сотрудникам, усыновившим детей в возрасте до трех месяцев (ч. 3 ст. 122 ТК РФ);

- мужьям в период нахождения их жен в отпуске по беременности и родам (ст. 123 ТК РФ);

- чернобыльцам (п. 5 ст. 14 Федерального закона от 15.05.91 N 1244-1 Закон РФ от 15.05.1991 N 1244-1 (ред. от 28.11.2015, с изм. от 14.12.2015) «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» // Ведомости СНД и ВС РСФСР, 1991, N 21, ст. 699.);

- ветеранам (ст. 14-19 Федерального закона от 12.01.95 N 5-ФЗ Федеральный закон от 12.01.1995 N 5-ФЗ (ред. от 28.11.2015, с изм. от 14.12.2015) «О ветеранах» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) // Российская газета, N 1 - 3, 05.01.2000,);

- женам военнослужащих (п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27.05.98 N 76-ФЗ Федеральный закон от 27.05.1998 N 76-ФЗ (ред. от 15.02.2016) «О статусе военнослужащих» // Российская газета, N 104, 02.06.1998.).

Те сотрудники, которые трудятся более продолжительное время, могут взять отпуск за второй и последующий годы работы в любое время года. Отправлять их на отдых необходимо согласно графику отпусков.

Подводя итог, можно заключить следующее. Ежегодный оплачиваемый отпуск является основным видом времени отдыха, право на предоставление которого является конституционным правом работника, которое также предусмотрено международными правовыми актами, Трудовым кодексом Российской Федерации и иными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Целью данного вида времени отдыха является обеспечение полноценного отдыха работнику, восстановления его трудоспособности, физических и моральных сил.

3.2 Дополнительные оплачиваемые отпуска

Статьей 116 ТК РФ предусмотрено, что помимо основного ежегодного оплачиваемого отпуска работникам полагается дополнительный оплачиваемый отпуск, однако не всем. На него могут рассчитывать:

- работники с ненормированным рабочим днем. Такой отпуск для них не может быть менее трех календарных дней на основании ст. 119 ТК РФ;

- лица, работающие в районах Крайнего Севера Постановление Совмина СССР от 03.01.1983 N 12 (ред. от 03.03.2012) «О внесении изменений и дополнений в Перечень районов Крайнего Севера и местностей, приравненных к районам Крайнего Севера, утвержденный Постановлением Совета Министров СССР от 10 ноября 1967 г. N 1029» (вместе с «Перечнем районов Крайнего Севера и местностей, приравненных к районам Крайнего Севера, на которые распространяется действие Указов Президиума Верховного Совета СССР от 10 февраля 1960 г. и от 26 сентября 1967 г. о льготах для лиц, работающих в этих районах и местностях», утв. Постановлением Совмина СССР от 10.11.1967 N 1029) // СП СССР, 1983, N 5, ст. 21. (24 календарных дня), и лица, работающие в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера (16 календарных дней) (ст. 321 ТК РФ);

- судьи - от 5 до 15 рабочих дней в зависимости от стажа работы по юридической профессии Закон РФ от 26.06.1992 N 3132-1 (ред. от 28.11.2015, с изм. от 14.12.2015) «О статусе судей в Российской Федерации» // Российская юстиция, N 11, 1995.;

- муниципальные служащие - не более 15 календарных дней Федеральный закон от 02.03.2007 N 25-ФЗ (ред. от 15.02.2016) «О муниципальной службе в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 05.03.2007, N 10, ст. 1152,;

- прокурорские работники, сотрудники Следственного комитета и работники таможенных органов - от 5 до 15 календарных дней Федеральные законы от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», от 28.12.2010 N 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации», от 21.07.1997 N 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 20.11.1995, N 47, ст. 4472; Собрание законодательства РФ, 03.01.2011, N 1, ст. 15; Собрание законодательства РФ, 28.07.1997, N 30, ст. 3586.;

- гражданские служащие - один календарный день за каждый год гражданской службы Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ (ред. от 30.12.2015) «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // Российская газета, N 162, 31.07.2004.;

- работники профессиональных аварийно-спасательных служб за участие в работах по ликвидации чрезвычайных ситуаций - не более 15 суток из расчета один день отпуска за 24 часа работ Федеральный закон от 22.08.1995 N 151-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» // Собрание законодательства РФ, 28.08.1995, N 35, ст. 3503.;

- работники федеральной противопожарной службы - от трех до 15 календарных дней Приказ МЧС России от 03.06.2011 N 285 (ред. от 15.10.2012) «О ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусках работников федеральной противопожарной службы Государственной противопожарной службы» (Зарегистрировано в Минюсте России 04.07.2011 N 21253) // Российская газета, N 153, 15.07.2011.; и др.

Отметим, что в соответствии со ст. 335 ТК РФ педагогические работники образовательного учреждения не реже чем через каждые 10 лет непрерывной преподавательской работы имеют право на длительный отпуск сроком до одного года. Порядок и условия предоставления такого отпуска определяются учредителем и (или) уставом данного образовательного учреждения в соответствии с Приказом Минобразования РФ от 07.12.2000 N 3570 Приказ Минобразования РФ от 7 декабря 2000 г. N 3570 «Об утверждении Положения о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года» // Российская газета, N 50-51, 13.03.2001..

Не забыл законодатель и спортсменов с тренерами. Продолжительность дополнительного отпуска для них определяется коллективными договорами, локальными нормативными актами, трудовыми договорами и не может составлять менее четырех календарных дней (ст. 348.10 ТК РФ).

Для чего мы рассмотрели дополнительные отпуска? Они необходимы для исчисления общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска, так как суммируются с основным оплачиваемым отпуском. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются Бацвин Н. Включение дополнительных отпусков в трудовой стаж: анализ судебной практики // Трудовое право. 2013. N 2. С. 23..

Например, работник уходит в отпуск 6 июня на 14 календарных дней. На работу после отпуска он должен выйти 20 июня. Но на период отпуска работника выпал нерабочий праздничный день - 12 июня (День конституции РФ). Следовательно, на работу необходимо выйти 21 июня.

Отметим, что работодатели, учитывая свои производственные и финансовые возможности, вправе самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для своих сотрудников. Предоставление этих отпусков осуществляется в порядке и на условиях, закрепленных в коллективных договорах или локальных нормативных актах, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации Ефремов А.В. О предоставлении дополнительных отпусков с сохранением заработной платы гражданам, уволенным с военной службы, получающим второе высшее образование // Право в Вооруженных Силах. 2014. N 3. С. 14..

Таким образом, дополнительные оплачиваемые отпуска являются одной из установленных законодательством компенсаций, которые предоставляются работникам, осуществляющим свою трудовую деятельность на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Говоря же о порядке предоставления данной компенсации, можно заметить, что на данный момент Правительством РФ этот порядок пока никак не установлен, поэтому предоставление дополнительного отпуска регулируется коллективными договорами и локальными нормативными актами. В этой связи зачастую возникают некоторые вопросы относительно правоприменения данного института.

3.3 Порядок предоставления и использования отпусков

В декабре работодатель должен установить очередность предоставления оплачиваемых отпусков. Согласно ст. 123 ТК РФ необходимо ежегодно не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года (то есть до 17 декабря) составлять и утверждать график отпусков, в соответствии с которым и определяется очередность. Поскольку график отпусков является локальным нормативным правовым актом, он должен быть утвержден в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия таких документов, то есть с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. График отпусков, с одной стороны, поможет руководителю распределить нагрузку на штат в летний период, с другой - избежать конфликтных ситуаций как с сотрудниками, так и с трудовой инспекцией Гусев М.Г. Уход в отпуск. Первые шаги // Руководитель бюджетной организации. 2014. N 4. С. 26..

Обратите внимание, что график отпусков не желателен, а обязателен, как для работодателя, так и для работника (ст. 123 ТК РФ).

График отпусков относится к унифицированным формам первичной учетной документации по учету труда и его оплаты. Форма графика отпусков унифицированная форма Т-7 - утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1. Однако с 01.01.2013 формы данных учетных документов применять не обязательно Информация Минфина РФ N ПЗ-10/2012 «О вступлении в силу с 01.01.2013 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение), N 50, 21.12.2012..

С графиком отпусков должен быть ознакомлен каждый работник. Подтверждение процедуры ознакомления - подпись работника либо на самом графике, либо в специальной ведомости.

Несмотря на то что работник знаком с графиком предоставления отпусков, работодатель обязан известить его о начале отпуска, причем тоже под подпись - уведомлением. Обратите внимание, что работник должен получить данную информацию не позднее чем за 2 недели до начала его отпуска (ч. 3 ст. 123 ТК РФ).

Работник может потребовать перенести отпуск, если работодатель его в должный срок не уведомил о времени его отпуска или не выплатил до начала отпуска заработную плату за период отпуска вперед (пп. «г» п. 17 Правил об очередных и дополнительных отпусках).

Роструд в Письме от 22.03.2012 N 428-6-1 сообщает, что формы и способы выполнения данного требования работодатель определяет самостоятельно. Это могут быть отдельные извещения работникам, ознакомительные листы и ведомости, заблаговременная подготовка проектов приказов (распоряжений) о предоставлении отпусков и ознакомление с ними работников и т.п. В уведомлении желательно указать даты начала отпуска и выхода на работу, продолжительность отпуска (количество календарных дней), дату вручения уведомления. В документе должна быть подпись работника, свидетельствующая об ознакомлении с уведомлением, и лица, ответственного за вручение уведомления (как правило, это начальник отдела кадров) Долинская Л.М. Перспективы развития законодательства об отпусках // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 10. С. 46..

Руководителю следует помнить, что неуведомление работника о начале отпуска не является малозначительным административным нарушением.

Работник может не писать заявление на отпуск, если он идет в отпуск согласно графику. А вот соответствующий приказ должен быть оформлен Губанова Ю. Отпуск: исключения из правил // ЭЖ-Юрист. 2012. N 20. С. 36..

Отпускные суммируются при расчете ежегодного основного оплачиваемого и дополнительного оплачиваемого отпуска, если такой отпуск положен. Если весь 12-месячный расчетный период отработан полностью, формула выглядит следующим образом:

СЗ = (ЗП / 12 / 29,3) x КД

где: СЗ - средний заработок за дни отпуска;

ЗП - заработная плата, фактически начисленная за расчетный период;

КД - количество календарных дней отпуска.

Оплата отпуска производится не позднее чем за три календарных дня до его начала, с учетом выходных и праздничных дней Климова М.А. Отпускные, больничные: расчеты с работником // Библиотечка Российской газеты. 2014. С. 84..

Многие не знают о том, что нарушение срока выплаты среднего заработка дает работнику право требовать от работодателя переноса ежегодного отпуска либо выплаты процентов за каждый день задержки. При этом работодателя можно еще привлечь и к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение законодательства о труде и об охране труда. Это влечет серьезные санкции - от штрафа до 50 тыс. руб. до приостановления деятельности предприятия до 90 суток и даже дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

Средний заработок, сохраняемый за работником на период отпуска, является его доходом, облагаемым налогом по ставке в 13% на доходы физических лиц (НДФЛ). Для иностранных работников-нерезидентов - 30%. Предприятие, выплачивающее отпускные, признается налоговым агентом и обязано исчислить, удержать и уплатить в бюджет НДФЛ с выплаченного дохода.

Оплачиваемый отпуск полной продолжительности положен работнику за каждый рабочий год. Первый рабочий год начинается в день приема на работу к конкретному работодателю и заканчивается через 12 месяцев, включаемых в стаж, дающий право на отпуск.

В стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время фактической работы, нерабочие праздничные дни и выходные дни, отпуск без сохранения заработной платы, не превышающий 14 календарных дней в течение рабочего года (в некоторых конфликтных ситуациях - при вынужденном прогуле в случае незаконного увольнения или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе, отстранении от работы из-за непрохождения обязательного медицинского осмотра не по своей вине).

Последовательность ухода работников одной компании в отпуск определяется следующим образом. Отпуск за первый рабочий год можно использовать во вторые шесть месяцев рабочего года. В первые шесть месяцев рабочего года - только при согласии работодателя. Но некоторые категории могут претендовать на отпуск в любое удобное для них время. Их желание - закон. Речь идет о несовершеннолетних до 18 лет, о почетных донорах, ветеранах боевых действий, женщинах и одиноких мужчинах с двумя и более детьми в возрасте до 12 лет. Строгий график рабочих отпусков не распространяется также на работников, которым надо приурочить отпускные дни к уходу за беременной женой и ее родам, на женщин перед отпуском по беременности и родам, после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком. Супруги военнослужащих также могут требовать отпуск исходя из отпускных возможностей своих мужей.

Отпуск за второй и последующие годы работы можно брать в любое время года.

Законодательством предусмотрены случаи, когда возможно продлить или перенести ежегодный оплачиваемый отпуск по желанию работников. Эти случаи перечислены в Трудовом кодексе. Например, при временной нетрудоспособности работника, прохождении военных сборов, участии в заседаниях присяжных и т.д. Агеев А. Отпуск в праздничные дни: оформляем правильно // Административное право. 2012. N 1. С. 25.

Таким образом, предоставление оплачиваемого отпуска работнику должно происходить ежегодно.

В первый год трудовой деятельности воспользоваться правом на отпуск работник может после того, как проработает на одном месте свыше полугода, однако отпуск может предоставлять и авансом по соглашению обеих сторон (работодателя и работника). Трудовым законодательства закреплены отдельные категории граждан, которым отпуск должен быть предоставлен в любое время по их заявлению, к ним относятся, например, беременные женщины, несовершеннолетние и др.

Предоставление отпуска за второй и последующие годы работы осуществляется в любое время рабочего года в соответствии с графиком.

3.4 Отпуск без сохранения заработной платы

При возникновении финансовых проблем у руководства компании нередко возникает идея отправить максимально возможное количество работников в отпуска без сохранения заработной платы, так как в таком случае расходы компании на оплату труда сведутся к нулю. Для этого сотрудников просят написать заявления о предоставлении отпусков за свой счет. И многие работники, опасаясь потерять место, соглашаются, надеясь, что когда трудности будут преодолены, они вернутся из отпусков на прежние рабочие места Жижерина Ю. Отпуск без сохранения заработной платы: можно, нужно, нельзя // Кадровая служба и управление персоналом предприятия. 2015. N 5. С. 34..

Но этот шаг для работодателя весьма опасен по следующим причинам. До настоящего времени не теряют своей актуальности разъяснения, утвержденные постановлением Минтруда РФ от 27.06.1996 N 40 Постановление Минтруда РФ от 27.06.1996 N 40 «Об утверждении разъяснения «Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя» (вместе с разъяснением Мюинтруда РФ от 27.06.1996 N 6) (Зарегистрировано в Минюсте РФ 27.06.1996 N 1114) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, N 1, 1996.. В них сказано, что вынужденные отпуска без сохранения заработной платы по инициативе работодателя законодательством о труде не предусмотрены. Сейчас это положение так же соответствует смыслу действующих норм ТК РФ. Иными словами, трудности, возникшие в организации, стоит решать иным способом (например, оформлять простой), а не заставлять работников писать заявления об отпусках за свой счет. Таким образом, инициатором отпуска без сохранения заработной платы может быть только работник.

Приведем пример из судебной практики. В кассационном определении Брянского областного суда от 01.12.2011 по делу N 33-3942/11 Определение Брянского областного суда от 01.12.2011 по делу N 33-3942/11 // Судебная Практика РФ. Режим доступа: http://ourcourt.ru/brjanskij-oblastnoj-sud/2011/12/01/680118.htm. работодатель не смог доказать правомерность предоставления отпуска без сохранения заработной платы без заявления работника. Впрочем, сотрудник выиграл не только по этой причине. С работодателем расторгли договор субаренды помещения, и сотруднику негде было трудиться. По мнению суда, непредоставление рабочего места свидетельствовало о наличии простоя по вине работодателя, и для оформления отпуска без сохранения заработной платы основания не было.

Вместе с тем, следует иметь в виду, что даже наличие заявления работника не гарантирует победу в судебном заседании. Оно не поможет, если выяснится, что сотрудник написал заявление под давлением, о чем свидетельствует судебная практика.

Приведем еще один пример из судебной практики. Работник смог доказать, что написал заявление об отпуске за свой счет под давлением. Свидетель подтвердил, что работника поставили перед выбором: уйти в отпуск либо уволиться. Кроме того, в заявлении отсутствовали причины ухода в такой отпуск. В результате работодателю пришлось оплатить период отсутствия сотрудника как время простоя (определение Верховного Суда Республики Бурятия от 23.04.2012 по делу N 33-930 Определение Верховного Суда Республики Бурятия от 23.04.2012 по делу N 33-930 // Судебная Практика РФ. Режим доступа: http://ourcourt.ru/rubrika/verhovnyj-sud-respubliki-burjatija/page/41.htm.).

Как видно из приведенного выше примера, суд может проверить причину отпуска работника, хотя чаще она значения не имеет (см., например, апелляционное определение Пермского краевого суда от 28.05.2012 по делу N 33-4333 Определение Пермского краевого суда от 28.05.2012 по делу N 33-4333 // Судебная Практика РФ. Режим доступа: http://ourcourt.ru/permskij-kraevoj-sud/2012/05/28/540306.htm.). Стороны вправе договориться о таком виде отдыха независимо от обстоятельств. Главное, чтобы заявление было написано самостоятельно и добровольно, без давления и угроз со стороны работодателя. Если свидетелей таких действий не будет, то суд, исходя из практики, отвергнет доводы сотрудника.

В попытке доказать незаконность оформления отпуска без сохранения зарплаты вместо объявления простоя сотрудники пытаются ссылаться еще на два факта: массовый характер отпусков и реальное приостановление работы в компании (простой).

Первый довод суды отклоняют по разным причинам.

Например, Санкт-Петербургский городской суд удовлетворило пояснение работодателя, который сослался на большой штат сотрудников и объяснил их отпуска различными причинами. А у работника не оказалось подтверждения его слов (определение от 14.02.2011 N 33-1997/2011 Определение Санкт-Петербургского городского суда от 14 февраля 2011 г. N 33-1997/2011 // Система ГАРАНТ.).

Случаи, когда закон обязывает работодателя предоставить работнику отпуск без сохранения заработной платы, представлены в Приложении.

При этом в зависимости от причины предоставления обязательными для работодателя будут:

- отпуска, предоставляемые в качестве социальной поддержки той или иной категории граждан;

- целевые отпуска, необходимые работнику для разрешения определенных жизненных вопросов.

Предоставление отпуска без сохранения заработной платы указанным выше категориям является обязанностью, а не правом работодателя. Отпуск должен быть предоставлен работнику на основании его заявления. В ситуации, когда предоставление отпуска является обязанностью работодателя, законодательство не возлагает на работника обязанность указывать уважительные причины для предоставления такого отпуска.

В случаях расторжения трудового договора в соответствии с подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул, следует учитывать, что прогулом не является использование работником дней отдыха в случае, если работодатель, нарушив законодательно установленную обязанность, отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 24.11.2015) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Российская газета, N 297, 31.12.2006., далее - Постановление N 2).

На практике бывает, что работодателя не устраивают даты отпуска за свой счет, который просит сотрудник. Например, на указанные в заявлении числа назначено важное мероприятие. Тогда неясно, вправе ли работодатель перенести отпуск или изменить его продолжительность. Судебная практика подтверждает, что если срок отпуска не превышает установленного в законе, то делать этого нельзя, так как время использования такого отдыха и его продолжительность в данном случае не зависят от усмотрения работодателя.

Еще один вопрос касается документов - оснований для предоставления отпуска за свой счет, в котором работодатель не вправе отказать сотруднику. Иногда такие документы в отделе кадров уже есть (в частности, справка об инвалидности), и тогда требовать их повторно не нужно. Если компании известен особый статус работника из предоставленных при приеме на работу документов, то отказывать в отпуске нельзя Сувернева А. Отпуск без оплаты: правила предоставления // Автономные учреждения: бухгалтерский учет и налогообложение. 2014. N 2. С. 31..

Большинство отпусков без сохранения заработной платы работники берут на личные цели, никак не связанные с гарантиями, предоставляемыми государством. И в таком случае сотрудник не вправе требовать отпустить его с работы. Работодатель, в свою очередь, вправе посчитать причину предстоящего отсутствия недостаточно важной и отказать работнику. Согласно ч. 1 ст. 128 ТК РФ, по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Отпуск без сохранения заработной платы является немаловажным правом работника, поскольку не исключены ситуации, в которых он просто необходим. Данный вид отдыха предназначен прежде всего для помощи работникам в непростых жизненных ситуациях, а также и в качестве меры поощрения за определенные заслуги.

В соответствии с ст. 263 ТК РФ, работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до четырнадцати лет, работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до четырнадцати лет без матери, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней.

В случае если право на дополнительный отпуск без сохранения заработной платы закреплено в коллективном договоре, работодатель не вправе отказать работнику в предоставлении указанного отпуска по каким-либо причинам в тот период времени, о котором просит работник. Учитывая данное обстоятельство, а также социальную значимость данного отпуска, его перенесение на следующий рабочий год не допускается.

В ходе проверок организаций всех форм собственности органами федеральной инспекции труда были выявлены нарушения законодательства о времени отдыха, можно привести следующие распространенные нарушения.

В нарушение ч. 4 ст. 153 ТК РФ на одном из предприятий оплата за работу в выходные и сверхурочную работу (ст. 152 ТК РФ) осуществлялась в одинарном размере на основании приказа вышестоящей организации, который предусматривал предоставление отгулов за работу в выходные и праздничные дни. Письменное согласие работников на предоставление отгулов в организации отсутствовало.

В нарушение ст. 123 ТК РФ в ряде организаций не составлялись графики отпусков; в нарушение ст. 115 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск работникам исчислялся в рабочих днях; не соблюдается требование ч. 1 ст. 95 ТК РФ, в соответствии с которой продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню, уменьшается на один час.

В коллективных договорах ряда АО содержится условие об уменьшении ежегодных основных отпусков на количество дней прогулов, чем нарушаются требования ст. 115, 116 ТК РФ; предусмотрены дисциплинарные взыскания, не установленные ст. 192, например «строгий выговор».

На одном из предприятий в коллективный договор включены незаконные положения, предусматривающие предоставление отпусков без сохранения заработной платы по инициативе работодателя.

В ООО в нарушение ст. 153 Трудового кодекса РФ работодатель не выплачивал денежные средства за работу в выходные праздничные дни, что подтверждается табелями учета рабочего времени, расчетными листами за тот же период, платежными ведомостями за тот же период.

В нарушение ч.3 ст. 124 ТК РФ отпуска необоснованно без согласия работника и исключительных обстоятельств, но инициативе работодателя, без издания соответствующего распоряжения, переносились.

Причинами вышеуказанных нарушений могут являться:

1) достаточно низкий уровень правосознания работников в области трудового законодательства;

2) боязнь работников потерять работу;

3) пренебрежительное отношение к трудовому законодательству со стороны работодателей.

Меры, которые могли бы улучшить данную ситуацию:

1) повышать уровень правосознания работников;

2) увеличение количества проверок с применением более строгого вида наказания в виде привлечения работодателей к административной ответственностиЧекин С.В. Практика нарушений законодательства о времени отдыха. Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь-декабрь 2014 г.). С. 457-462..

Заключение

В результате проведенного исследования можно сделать следующие выводы.

В настоящее время существует определенные пробелы и недостатки в отечественном законодательстве о времени отдыха.

Представляется, что в настоящее время необходимо расширить свободу работника и работодателя в регулировании времени отдыха путем принятия локальных нормативных актов, заключения коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров.

Кроме того, необходимо закрепить в трудовом законодательстве целевое назначение времени отдыха. Одной из гарантий использования работником времени отдыха по целевому назначению может стать запрет на выполнение оплачиваемой работы в период ежегодного оплачиваемого отпуска. Выполнение работы по трудовому (или по гражданско-правовому) договору в период отпуска отрицательно сказывается на восстановлении работоспособности работника. Это, в свою очередь, отрицательно сказывается на производительности его труда, а следовательно, нарушает права и законные интересы работодателя.

Правовое регулирование порядка предоставления выходных дней также остается несовершенным. В настоящее время законодательно устанавливаются только минимальные требования, а все остальное должно определяться на локальном или индивидуальном уровне (нормативно-правовой акт не может предусмотреть особенности деятельности каждого работодателя или работника, а при попытке такой конкретизации он станет трудно понимаем и, по сути, неприменим). Однако стороны трудовых отношений еще не привыкли к данной им свободе, представители работодателя не всегда желают тратить свои силы или своевременно беспокоиться о переносе выходных дней, в результате некоторым категориям работников приходится только мечтать об оптимальном использовании рабочего времени и времени отдыха.

ТК РФ указывает их неполно и некорректно: список видов времени отдыха, содержащийся в ст. 107 ТК РФ, неполный и нелогичный.

Единственная польза от этого списка в рамках рассматриваемой темы заключается в том, что согласно ему выходные и нерабочие праздничные дни это разные виды времени отдыха. Однако как отдельный вид времени отдыха там указаны «выходные дни (еженедельный непрерывный отдых)», что неверно, так как понятия «выходные дни» и «еженедельный непрерывный отдых» не совпадают: на самом деле они соотносятся как часть и целое.

Выходным днем является период времени (время отдыха) от 00 часов до 00 часов продолжительностью 24 часа (например, воскресенье). Еженедельный отдых исчисляется с того момента, когда рабочий день заканчивается и длится до начала следующего рабочего дня, при этом минимальная продолжительность времени отдыха - 42 часа. Таким образом, ни по моменту начала и окончания, ни по продолжительности эти правовые категории не совпадают с категорией еженедельного непрерывного отдыха.

Еженедельные выходные дни должны предоставляться каждому работнику (ч. 1 ст. 111 ТК РФ), но дни предоставления этих выходных совсем не обязательно будут совпадать даже для всех работников одного работодателя, не говоря уже различных работодателях или стране в целом. Да, наиболее распространенным режимом рабочего времени в нашем государстве является пятидневная рабочая неделя (с понедельника по пятницу). Но, с одной стороны, и пятидневка не обязательно должна быть только в эти дни (например, можно сделать рабочими днями со вторника по субботу), а с другой стороны, есть еще и шестидневная рабочая неделя, и скользящий график.

Общим выходным днем на основании ч. 2 ст. 111 ТК РФ является воскресенье; второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка; оба выходных дня предоставляются, как правило, подряд.

Таким образом, в какие именно дни недели предоставляются выходные дни и каким именно работникам (всем сразу или по группам), определяет либо работодатель, принимая соответствующие локальные нормативные акты (правила внутреннего трудового распорядка, графики сменности и пр.; при наличии выборного представительного органа работников эти документы принимаются с соблюдением процедуры учета его мотивированного мнения), либо соглашение соответствующих сторон (трудовой договор, если сторонами являются работник и работодатель; коллективный договор, когда сторонами являются работодатель и все его работники).

Время предоставления выходных дней - это составляющая режима рабочего времени, который регулируется ст. 100 ТК РФ. В этой статье как раз и указано, какими источниками регулируется режим труда и отдыха, только процедура изменения режима труда и отдыха четко не указана: когда работодатель должен предупреждать работника и за какой срок, а когда предупреждать не надо. То есть проблема состоит в том, что общий порядок введения в действие изменений режима труда и отдыха законом не установлен. С одной стороны, есть общее правило: если это соглашение сторон (трудовой договор, коллективный договор, соглашение), то оно вступает в силу с указанной в нем даты, и никакого предупреждения не требуется (стороны и их представители должны сами заботиться о том, чтобы принимаемые обязательства были выполнимы). С другой стороны, при действующем принципе простого большинства, согласных и готовых к изменению режима работников может быть 50 % + 1 чел. (избравших представителей или голосовавших за коллективный договор), а остальные должны просто подчиняться воле этого большинства без какого бы то ни было предупреждения. А для различных локальных нормативных актов установлена разная процедура:

- если это график сменности, то с ним работника необходимо ознакомить под личную подпись не позднее чем за 1 мес. до введения графика сменности в действие (ч. 4 ст. 103 ТК РФ).

- если это правила внутреннего трудового распорядка, то для них специальной процедуры введения в действие не установлено, поэтому при введении в действие изменений в них приходится руководствоваться ст. 74 ТК РФ, которая допускает изменение установленных условий труда по инициативе работодателя, по сути, с молчаливого согласия работника, предупрежденного об изменениях не менее чем за 2 мес. до введения их в действие;

- если же режим труда и отдыха изменяется нормативным актом Правительства Российской Федерации (при переносе выходных дней на другие дни недели в целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней), то этот нормативный акт подлежит официальному опубликованию.

Причем ТК РФ не ограничивает Правительство Российской Федерации жесткими рамками, в пределах каких сроков должен быть предоставлен перенесенный выходной день - только на следующей рабочей неделе или на любой другой неделе в течение календарного года. Поэтому вполне возможно перенесение нормативным актом Правительства Российской Федерации «лишних» выходных от новогодних праздников на весеннее время и в рамках действующего законодательства.

Учитывая, что ни подзаконным, ни локальным, ни договорным актом нельзя ухудшить правовое положение работника, устанавливаемое законом (ст. 5, 8, 9 ТК РФ), сократить эти сроки применительно к обычным работникам в рамках правового поля невозможно.

Таким образом, если работодатель не по соглашению с работником переносит еженедельный выходной день на другой день недели, то, по общему правилу, о таком переносе каждого работника надо предупредить под личную подпись не позднее чем за 2 мес. (по графику сменности - не позднее чем за месяц до введения графика в действие). Для отдельных категорий работников (например, для так называемых творческих, или для заключивших трудовой договор на короткий срок, или для работающих у работодателей - физических лиц - не предпринимателей) изменение режима труда и отдыха регулируется особо.