Глава 2 УЧАСТИЕ СПЕЦИАЛИСТА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

2.1 Предварительные исследования специалиста в досудебных стадиях уголовного процесса

Следы и вещественные доказательства, обнаруженные на месте происшествия, являются важным источником розыскной и цели. Основными принципами осуществления государственной охраны в соответствии со ст. 3 данного Закона выступают законность, уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина, централизованное руководство, взаимодействие государственных органов обеспечения безопасности, непрерывность, сочетание гласных и негласных методов деятельности, подконтрольность и поднадзорность.

Таким образом, государственный режим реализуется через систему органов государственной власти и их взаимодействие с гражданским обществом, охраняемое правом. Государственный режим является составной частью политического режима и отражает реальную картину взаимоотношений между государством и его гражданами.

По мнению П. П. Ищенко, «предварительное исследование следов - это внепроцессуальное применение специальных познаний для определения относимости обнаруженных следов к расследуемому событию, получения данных о механизме их образования, установления признаков следообразующих объектов и сбора сведений о возможных приметах, привычках и других данных, характеризующих лиц, принимавших участие в указанном событии» Ищенко П. П. Получение розыскной информации в ходе предварительного исследования следов преступления. М., 2011. С. 7.

Несмотря на некоторые расхождения, все исследователи данной проблемы едины во мнении о допустимости таких исследований следователем единолично или с участием специалиста. Все авторы подчеркивали, что это не следственный осмотр с участием понятых, это самостоятельное, но не процессуальное действие.

Осуществляться предварительное следственное исследование может как следователем единолично, так и с участием специалиста. В ходе исследования могут быть использованы электронно-оптический преобразователь, ультрафиолетовое излучение, фотографирование, светофильтры, микроскопы и т. п. Главное условие заключается в том, чтобы применяемые методы и приемы соответствовали общим принципам уголовного процесса.

Позиция всех авторов относительно предмета и результатов предварительного исследования была едина:

1) предварительное (доэкспертное) исследование, осуществляемое следователем (специалистом по заданию следователя) не должно влечь какого-либо изменения состояния изучаемого объекта (документа, вещественного доказательства);

2) результаты такого предварительного исследования нигде не фиксируются и не имеют никакого доказательственного значения;

3) результаты предварительных исследований могут быть использованы в оперативно-тактических целях, при назначении экспертизы, при оценке результатов экспертного исследования.

Такой подход к определению сущности предварительного исследования был верным до введения в закон нового вида доказательства - заключения специалиста - на основании Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации» от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ3. В данном случае результатом предварительного исследования может быть получение как ориентирующей, так и доказательственной информации.

В связи с этим в научной литературе развернулась дискуссия о придании доказательственного значения предварительным исследованиям специалиста, которые в настоящее время имеют непроцессуальный характер.

Традиционные доводы противников легализации предварительных исследований специалиста, в частности, Л. Лазаревой, Е. Зайцевой, сводятся к следующему:

1) предварительные исследования проводятся до возбуждения уголовного дела, т. е. осуществляются в непроцессуальной форме;

2) результаты этих исследований не являются доказательствами и, следовательно, могут быть включены в процесс доказывания только после их процессуального исследования;

3) специалист, выполняя исследования, не несет никакой ответственности за их результаты Лазарева Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности специалиста в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс. 2012. № 3. С. 74-78;.

Авторы, разделяющие данную позицию, указывают, что предварительное исследование проводится по иным, более облегченным, чем экспертное исследование, методикам и нацелено на скорейшее получение ориентирующей информации, степень достоверности которой ниже выводов эксперта, а потому она может быть использована лишь для выдвижения следственных и розыскных версий и раскрытия преступления по горячим следам.

По мнению Е. Р. Россинской, никакие экспресс-исследования не могут заменить полноценной судебной экспертизы Россинская Е. Р. К вопросу об отнесении знаний, используемых в судопроизводстве к специальным // Воронежские криминалистические чтения: Сб. науч. тр. / Под ред. О. Я. Баева. Воронеж, 2010. Вып. 6. С. 193-202..

Кроме того, оформление справки о предварительном исследовании по требованиям, соответствующим заключению эксперта, лишит данное исследование главного достоинства - оперативности, из- за чего будет невозможно эффективно использовать полученные результаты.

Вместе с тем придание доказательственного значения предварительным исследованиям является следствием острой необходимости, подтвержденной практикой.

Десятилетиями широко используется назначение до возбуждения уголовных дел предварительных исследований, отличающихся от соответствующих судебных экспертиз только формой и оканчивающихся выдачей непроцессуального документа - справки об исследовании. В ходе такого предварительного исследования нередки изменение свойств объекта, использование его, уменьшение количества исследованного вещества. В подобных случаях при впоследствии назначенном судебно-экспертном исследовании учитывались и его собственные результаты, и данные, сохранившиеся в памяти сведущего лица, производившего предварительное исследование того же объекта. Поручить экспертизу другому эксперту уже нельзя, а лицо, производящее предварительное исследование, процессуально бесправно.

Ряд ученых, предлагают дополнить ч. 3 ст. 86 УПК РФ нормой о признании справки предварительного исследования объектов, проводимого специалистом, доказательством.

В связи с этим С. И. Зернов отмечает, что через заключение специалиста могут получить законное признание так называемые предварительные исследования, справки о которых широко распространены в практике проверки заявлений и сообщений о преступлениях Зернов С. И. Заключение специалиста как новый вид судебных доказательств // Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании преступлений: Материалы 2-й Всерос. науч.-практ. конф. по криминалистике и судебной экспертизе, 1-3 марта 2012 г. В 3 т. М., 2012. Т. 1..

С точки зрения В. М. Быкова, заключение специалиста может заменить собой так называемые предварительные или специальные исследования вещественных доказательств Быков В.М. Заключение специалиста//Законность. - 2011. - № 9. - С.21 - 24..

Б. П. Гришина, А. В. Белоусов предлагают приобщать справку специалиста к материалам уголовного дела в качестве иного документа. С ними созвучно мнение ряда ученых, которые предлагают оформлять заключением специалиста результаты предварительного исследования материальных следов, выполняемых чаще всего на местах происшествий Гришина Б. П., Саушкин С. А. Проблемные вопросы совершенствования правового регулирования производства следственных действий с участием специалиста // Рос. следователь. 2010. № 8. С. 16-19..

Т. В. Аверьянова отмечает, что заключение специалиста может быть дано в процессе осмотра места происшествия, обыска, выемки Аверьянова Т. В. Заключение специалиста как новый вид доказательства в уголовном судопроизводстве // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2012. № 4. С. 261..

По мнению указанных авторов, предварительные исследования по объектам, методам и средствам анализа практически мало отличаются от производства экспертиз, заключения по ним нередко повторяются при производстве экспертиз после возбуждения уголовного дела. Это служит одним из оснований для вывода о необходимости признания в определенных случаях заключения предварительного исследования самостоятельным средством доказывания или следователю должно быть предоставлено право приобщать к материалам дела эти заключения в качестве иных документов и назначать экспертизы лишь в случаях возникновения сомнений в правильности изложенных в заключении выводов.

Заключение специалиста может являться самостоятельным видом доказательств, истребование которого на стадии возбуждения уголовного дела позволяет исключить различные документы, не предусмотренные процессуальными нормами. Однако следует отметить, что заключение и показания специалиста в качестве еще одной формы использования специальных знаний в уголовном процессе имеют недостатки процессуального обеспечения.

Разрешить данные противоречия возможно, сформировав процессуальный механизм привлечения специалиста именно с целью дачи заключения по канонам функционирования эксперта в уголовном судопроизводстве. В этом случае процессуальным основанием привлечения специалиста для дачи заключения будет являться вынесение постановления, определения.

Данную проблему возможно решить двумя путями:

1) допущение производства экспертизы до возбуждения;

2) придание результатам предварительных исследований статуса заключения специалиста.

Совершенно справедливо утверждение, что для правильного ответа на поставленный вопрос лицо, производящее исследование, должно использовать практически те же методы и ту же логику исследования, что и при производстве экспертизы. Однако следует помнить, что при проведении предварительных исследований допускается применение только методов, не разрушающих исследуемый объект. Исключением являются случаи, когда от исследуемого объекта можно отделить какую-либо часть без изменения его свойств в целом (например, при исследовании сыпучих, жидких и т. п. веществ). Разрушение (уничтожение в ходе исследования) допустимо только в ходе проведения экспертного анализа.

Если при предварительном исследовании, предшествующем экспертизе, не применялись деструктивные методы либо вещество, представленное на исследование, полностью не использовано и по оставшемуся его количеству можно провести экспертное исследование, то проблем никаких не возникает. Иначе обстоит дело, если вещество полностью израсходовано на стадии доследственной проверки материалов, поскольку ведомственными нормативными актами разрешено при предварительном исследовании применение полностью разрушающих методов. Следует отметить, что практика идет по пути применения этих методов.

По делам о незаконном обороте наркотических средств и психотропных веществ на этой стадии часто расходуется все вещество. В случае, когда по материалам предварительного исследования возбуждается уголовное дело и назначается судебная экспертиза, у следователя и сотрудника экспертно-криминалистического подразделения не остается другого выхода, кроме как отметить вещество в наличии и оформить его движение по уголовному делу соответствующими процессуальными документами.

В связи с этим возникает вопрос о том, насколько такая практика соответствует действующему законодательству, а также о допустимости подобных действий следователей и экспертов.

При переоформлении справки специалиста в заключение эксперта без проведения исследования явно входит добывание фактических данных из ненадлежащего источника, каковым является справка специалиста, поэтому нарушается процедура получения доказательств, предусмотренная законом. В соответствии с требованиями закона вещественное доказательство должно быть подробно описано в протоколе осмотра и приобщено к делу особым постановлением.

При назначении судебной экспертизы следователь обязан представить эксперту материалы, по которым он будет проводить исследование, в том числе исследуемое вещество. Все эти действия совершаются с веществом, которое уже израсходовано при предварительном исследовании на стадии доследственной проверки материалов. Статья 204 УПК РФ требует в заключении эксперта излагать содержание и результаты исследований с указанием примененных методик. Исследование также не проводится по тем же причинам.

Таким образом, если вещество полностью израсходовано при предварительном исследовании, переоформление справки специалиста в заключении эксперта недопустимо с точки зрения закона. К сожалению, это происходит повсеместно. Сложившаяся практика превращает следователей и экспертов в нарушителей закона, а суды - в их пособников .

По мнению А. М. Черенкова, при судебном рассмотрении уголовных дел, возбужденных по результатам предварительных исследований наркотических и взрывчатых веществ (когда вещество уничтожено и судебная экспертиза не проводилась), в суд вызывается специалист, проводивший предварительное исследование. В судебном заседании он излагает свое исследование в ходе допроса, отвечает на вопросы, связанные с примененными методиками. Таким образом, справка специалиста подкрепляется его предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний Черенков А. М. Правовые организационные и методические основы деятельности экспертно-криминалистической службы органов внутренних дел в условиях мегаполиса: Дис. ... д-ра юрид.

наук. М., 2012. С. 29-30..

Как модификацию этого варианта И. П. Пампушко предлагает после возбуждения уголовного дела запрашивать у специалиста подтверждение выводов и предупреждать его об уголовной ответственности в протоколе приобщения материалов специального исследования к уголовному делу, а сами материалы рассматривать в качестве приложения к нему. При этом, с точки зрения данного автора, специальные исследования могут получить силу доказательств без формально дублирующих их экспертиз .

По мнению ряда авторов, в самом понятии «предварительное исследование» заведомо заложено право сведущего лица на ошибку, так как есть объективные ограничения в полноте исследований, необходимых для достоверного вывода. Заключения, в которых заведомо может быть ошибка, не могут иметь доказательственного значения. Если бы законодатель не придавал большого значения достоверности доказательственной информации, то процесс проведения экспертизы (вплоть до ее содержания и качества) не был бы так жестко процессуально регламентирован.

Кроме того, отсутствие в справке о предварительном исследовании описательной части и изложение логики исследования не дают следователю возможности самостоятельно оценить аргументированность выводов сведущего лица.

В связи с этим, например, А. В. Кочубей для признания справок о предварительных исследованиях документами, имеющими доказательственное значение, предлагает обеспечить их соответствие общим требованиям допустимости и относимости.

Для этого справка должна иметь следующие реквизиты:

- сведения о лице, проводившем предварительное исследование;

- место и время его проведения;

- описание и характеристика материальных следов, в том числе микрообъектов;

- ход исследования - методы, технические средства и т. д. (текст справки полностью должен соответствовать требованиям, предъявляемым к заключению эксперта: полноте, всесторонности, научной обоснованности и законности);

- выводы по проведенному исследованию;

- подпись лица, проводившего это исследование Кочубей А. В., Макогон И. В. Расширение возможностей использования результатов предварительного исследования в уголовном процессе // Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании преступлений: Материалы 2-й Всерос. науч.-практ. конф. по криминалистике и судебной экспертизе, 1-3 марта 2012 г. В 3 т. М., 2012. Т. 1. С. 86-89..

По результатам предварительного исследования может быть сформулирован предположительный либо окончательный вывод. Для решения вопроса по существу может быть назначена первичная, комиссионная или комплексная экспертиза, на которую направляется исследованный объект. В этом случае действия специалиста будут оформлены не только заключением, но и пояснениями по поводу назначения экспертизы, вплоть до помощи в формулировании вопросов эксперту.

Проведенное И. Н. Подволоцким исследование показало, что решенные в ходе предварительного исследования вопросы повторяются в заключении эксперта Подволоцкий И. Н. Теоретические и практические основы использования специальных познаний при осмотре и предварительном исследовании документов: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 140. Таким образом, предварительное исследование (а оно может стать и окончательным) может проводить специалист с оформлением результатов исследования своим заключением, в случаях: если исследование не ставит своей целью установление индивидуального тождества; если они не требуют сложных лабораторных исследований.

В результате предварительные исследования с введением в закон категории «заключение специалиста» приобретают новый статус, а получаемые при этом результаты становятся доказательством по делу.

Следует отметить, что стандартизация подходов к деятельности специалиста и эксперта позволяет выработать единый процессуальный подход в условиях состязательности уголовного судопроизводства к оценке заключения эксперта и специалиста, что наиболее актуально в ситуации, когда они представляют разные стороны в процессе.

2.2 Допрос специалиста в российском уголовном процессе

Реформа судопроизводства в России обеспечила коренным образом изменение законодательства Российской Федерации. Замена инквизиционного уголовного процесса состязательным является началом становления подлинно цивилизованного судопроизводства, отвечающего требованиям конституционного и международно-правового состязательного подхода к защите личности и ее прав Курохтин Ю.А. Актуальные проблемы реализации конституционного принципа состязательности в уголовном процессе // Российская юстиция. - 2012. -№3. - С.22..

Конституция Российской Федерации провозгласила в ч. 3 ст. 123, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Таким образом, как сторона обвинения, так и сторона защиты равноправны на досудебных стадиях и на судебных стадиях.

Состязательный процесс предполагает, что в доказывании не может быть малозначительных фигур. Вместе с тем следует признать, что именно специалист был и остается едва ли не самой бесправной фигурой процесса.

Федеральным законом от 04 июля 2003 года № 92-ФЗ в ст. 74 УПК РФ внесены дополнения, касающиеся введения нового источника доказательств - заключение и показания специалиста, тем самым, в УПК РФ специалист был назван участником уголовного судопроизводства, что точно определило его процессуальный статус. Вероятно, этим законодатель стремился уравнять возможности сторон по представлению доказательств.

Вместе с тем нормами УПК РФ не регламентирован порядок допроса специалиста, как на судебном следствии, так и в ходе предварительного расследования Ушаков А.Ю. О понятии специалиста в уголовном судопроизводстве России // Российский следователь. - 2010. - №9. - С. 8-9. Достаточно обоснованы доводы процессуалистов, которые полагают, что не исключается допрос специалиста без предварительного составления ими заключения. Допрос специалиста и заключение специалиста - это самостоятельные следственные действия. Это объясняется тем, что специалисту не нужно проводить какие-либо исследования, чтобы ответить на вопросы следователя и суда - в ряде случаев он в состоянии после осмотра объектов, ознакомления с представленными ему предметами, документами или веществами высказать суждение и мнение об осмотренных объектах.

Иные авторы не соглашаются с этим мнением, мотивируя тем, что при решении вопросов следует учитывать, что согласно п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются «заключение и показания специалиста». Законодатель употребил в данном случае союз не «или», а «и». Причем расположены заключение и показания специалиста в одном пункте, а не в двух. Следовательно, показания специалиста, как и показания эксперта в качестве самостоятельного вида доказательств, не выделены.

На сегодняшний день в теории уголовного процесса также продолжаются дискуссии о возможности признания в качестве доказательств заключение и показания специалиста.

«Заключение специалиста - это лишь представленное им в письменном виде суждение по вопросам, поставленным судом и сторонами. Суждение - это форма мышления в логике, представляющая собой сочетание понятия, из которых одно определяется и раскрывается через другое. В этой связи специалист не имеет права и не должен проводить каких-либо исследований, поскольку это исключительная компетенция эксперта, в связи с чем его заключение не должно содержать исследовательской части. При этом исследование предполагает осмотр объекта с целью выяснения чего-либо» Темираев О. Компетенция специалиста // Законность. - 2011. - №6. - С.39..

Ученые считают, что ст. 80 УПК РФ подлежит изменению и предлагают рассматривать показания специалиста не как суждения, а как сведения о фактах.

Согласно буквальному тексту ч. 4 ст. 80 УПК РФ: «показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 настоящего Кодекса». Теоретические позиции не позволяют отнести подобные показания к числу доказательств. На мнениях судебных приговор основан быть не может» Данилова Л.С., Громов Н.А., Колесников Е.В. О заключении и показаниях специалиста: продолжение дискуссии // Право и политика. - 2011. - №11. - С. 14 - 18.

Нельзя не согласиться с мнением П.Г. Воробьева о том, что «вопросы, на которые специалист дает ответы следователю и суду, сообщая при этом свое мнение как специалиста, касаются фактов, точнее знаний о фактах объективной действительности. Иначе говоря, трактовку об этих фактах получаем в результате сообщения о них специалиста в его показаниях или в заключении. Такая трактовка показаний специалиста, как его заключения, соответствует сложившемуся понятию доказательств в уголовном судопроизводстве» Воробьев П.Г. О предмете допроса особой категории свидетелей // Адвокатская практика. - 2012. - №1. - С. 30 -33..

В юридической литературе не совсем однозначно рассматривается вопрос о возможности производства допроса специалиста в ходе судебного следствия.

Ю.Орлов предлагает допрашивать специалиста по тем же правилам, которые установлены для свидетеля.

Представляется правильным мнение ученых, полагающих, что его нельзя допрашивать в качестве свидетеля. В действующем УПК РФ закрепляются различные статусы свидетеля и специалиста. Положения статей УПК РФ указывают, что в качестве доказательств также следует рассматривать показания свидетеля, как и показания специалиста. Действующее законодательство закрепляет совокупность прав и обязанностей этих участников судопроизводства. При этом они по- разному приобретают «знания».

В ч. 4 ст. 271 УПК РФ закреплено следующее положение: «суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве ... специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон». На возможность допроса специалиста в судебном заседании также указывает положение статьи 270 УПК РФ, согласно которой, специалисту разъясняются его права, однако положениями УПК РФ не предусмотрены производство допроса специалиста в ходе судебного следствия.

Таким образом, исходя из вышесказанного представляется, что УПК РФ следует дополнить ст. 282. 1 и изложить ее в следующей редакции:

«1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса специалиста, давшего заключение в ходе предварительного расследования либо для разъяснения или уточнения заключения.

2. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса специалиста в целях дачи консультаций, разъяснений по вопросам, входящих в его компетенцию.

3. До начала допроса специалиста председательствующий устанавливает личность специалиста, выясняет его отношение к подсудимому, потерпевшему, разъясняет ему права, обязанности и ответственность, предусмотренные статьей 58 УПК РФ, о чем специалист дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

4. Специалисту могут быть заданы вопросы сторонами. При этом первой вопросы задает сторона, по ходатайству которой специалист был вызван в судебное заседание. Суд задает вопросы в последнюю очередь.

5. При необходимости суд вправе предоставить специалисту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон».

Производство допроса также не регламентировано в ходе предварительного расследования. Однако положения статей 58, 168 УПК РФ указывают на возможность участия его в следственных действиях. Согласно положениям статьи 58 УПК РФ можно прийти к выводу, что он может давать пояснения, заключения после осмотра объектов, документов и др. Кроме того, статья 71 УПК РФ предусматривает право заявления отвода специалисту.

При таком положении название главы 27 подлежит изменению и дополнению, как: «Производство судебной экспертизы и исследований специалиста».

Представляется, необходимым дополнить УПК РФ статьей 205.1 и изложить ее в следующей редакции:

«1. Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству лиц, указанных в ч. 1 статьи 206 УПК РФ, допросить специалиста для разъяснения данного им заключения либо для установления обстоятельств, требующих специальных познаний и разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст.58,168 УПК РФ.

2. Протокол допроса специалиста составляется в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса».

Из вышеизложенных статей УПК РФ следует, что допрос специалиста может осуществляться как при наличии заключения специалиста, так и без него. Однако положения действующего законодательства не содержат требований, предъявляемых к составлению заключения специалистом.

В связи с этим следует дополнить УПК РФ статьей 204.1 и изложить ее в следующей редакции:

«1. В заключении специалиста указываются:

1) дата, время и место производства исследования;

2) основания производства исследования,

3) должностное лицо, назначившее производство исследования,

4) фамилия, имя и отчество специалиста, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень или ученое звание, занимаемая должность;

5) сведения о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

6) вопросы, поставленные перед специалистом;

7) объекты и материалы, представленные для производства исследования;

8) данные о лицах, присутствовавших при производстве исследования;

9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик;

10) выводы по поставленным перед специалистом вопросам и их обоснование.

2. Если при производстве исследования специалист установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении.

3. Материалы, иллюстрирующие заключение специалиста, прилагаются к заключению и являются его составной частью».

2.3 Некоторые проблемы использования в уголовном процессе заключения специалиста

К заключению специалиста как к новому доказательству в теории уголовно-процессуального права сложилось неоднозначное отношение. Одни ученые признают за заключением специалиста доказательственное значение. Другие считают, что оно такового не имеет, поскольку "суждения, содержащиеся в нем, лишь способствуют правильному пониманию сторонами и судом фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, уяснение которых требует специальных познаний" Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Высшее образование, 2012. С. 147 - 148..

Что же касается следственной и судебной практики, то здесь никаких разногласий в настоящее время не возникает. Заключение специалиста как доказательство не рассматривается и, соответственно, не используется при расследовании и рассмотрении уголовных дел, а также при принятии процессуальных решений. Оно отвергается по различным, чаще всего не соответствующим закону основаниям, правда, только в тех случаях, когда заключение специалиста представляется подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и его представителем.

Такими основаниями являются следующие:

1) заключение специалиста - это всего лишь его суждение по определенным вопросам;

2) заключение специалиста получено непроцессуальным путем;

3) специалист не имеет лицензии на дачу заключения;

4) специалист дает свое заключение в интересах той стороны, которая его привлекает (поскольку она оплачивает его услуги); специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Рассмотрим каждое из указанных оснований.

1. Заключение специалиста - это всего лишь его суждение по определенным вопросам.

Данное основание непринятия заключения специалиста как доказательства основывается на ч. 1 ст. 74 УПК РФ, согласно которой доказательствами по уголовному делу являются любые сведения. Если доказательство - это сведения, а заключение специалиста - его суждение, то доказательством оно не является.

На первый взгляд подобное рассуждение является вполне логичным и правильным. Но только на первый, поскольку при более внимательном изучении норм УПК РФ и использованной в них терминологии можно обнаружить его изъяны.

Во-первых, следует учитывать то, что УПК РФ дает как общее определение доказательств, так и определения отдельных его видов (например, показаний, вещественных доказательств, заключения эксперта и т.д.). И не всегда УПК РФ, определяя какой-либо вид доказательств, использует термин "сведения". Например, в соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественные доказательства - это любые предметы, обладающие определенными признаками. А заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом сторонами (ч. 1 ст. 80 УПК РФ).

Несмотря на то что согласно нормам УПК РФ вещественные доказательства и заключение эксперта - это не сведения, а предметы и выводы (соответственно), никто не оспаривает их доказательственного значения: и вещественные доказательства, и заключение эксперта используются в качестве доказательств по уголовным делам.

Аналогична ситуация и с заключением специалиста. Определение его не через термин "сведения", а через понятие "суждение" не влечет за собой автоматической утраты данным заключением доказательственного значения. "По-видимому, законодатель употребил слово "суждение" для того, чтобы не допускать тавтологии в содержании ст. 80 УПК РФ. Но и семантически, и фактически, говоря о суждении, новая ч. 3 ст. 80 УПК РФ имеет в виду заключение" Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2012. С. 171. как доказательство по уголовному делу. Поэтому заключение специалиста подлежит всесторонней проверке и объективной оценке субъектами доказывания точно так же, как и любое другое доказательство.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ.

Из приведенного определения видно, что по отношению к специалисту и порядку введения его в уголовный процесс законодатель использует термин "привлечение" (в отличие от эксперта, которого для проведения исследования и дачи заключения назначают). И это не случайно, ведь правом привлекать специалиста наделены как стороны, так и суд. Поэтому порядок привлечения специалиста для суда и участников стороны обвинения, наделенных властными полномочиями, будет существенно отличаться от порядка его привлечения стороной защиты и участниками со стороны обвинения, властными полномочиями не обладающими. Однако вся проблема в том, что ни для первых, ни для вторых порядок привлечения специалиста для участия в уголовном судопроизводстве УПК РФ четко не определен (несмотря на формулировку ч. 1 ст. 58 - "в порядке, установленном УПК РФ").

Как справедливо отмечает В.А. Лазарева, "ст. 53 УПК хотя и предоставляет защитнику право привлекать специалиста, однако отсылает к ст. 58, которая, в свою очередь, гласит, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК. Обратившись к названным статьям, видим, что в одной из них речь идет об участии специалиста в следственных действиях, другая, касающаяся участия специалиста в судебном заседании, вновь отсылает нас к порядку, установленному ст. 58. Таким образом, круг замыкается на ст. 58, которая хотя и подвергалась определенным коррективам в июле 2003 г., тем не менее непригодна для приглашения специалиста сторонами в целях получения его заключения" Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. М.: Высшее образование, 2009. С. 300..

Для частичного решения возникшей проблемы, на наш взгляд, следует воспользоваться аналогией закона и общими положениями УПК РФ.

Согласно ст. 5 (п. 23 и 25) УПК РФ любое решение (за некоторыми исключениями) дознавателя, следователя, прокурора и судьи оформляется постановлением, а решение суда - определением. Поэтому для привлечения лица в качестве специалиста указанными субъектами должно быть вынесено либо постановление, либо определение. В такой ситуации лицо, назначенное в качестве специалиста, обязано дать необходимое заключение (если нет оснований для его отвода).

Если необходимость привлечения специалиста возникает у субъектов уголовного судопроизводства, не наделенных властными полномочиями, то вышеизложенный порядок для этого неприменим (поскольку ни защитник, ни потерпевший не могут выносить обязательные для исполнения постановления и определения). Как же быть в таком случае? Ответ на данный вопрос частично содержится в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" >.

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 6 данного Закона адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Таким образом, защитником специалист привлекается путем заключения гражданско-правового договора об оказании консультативной помощи.

В отношении других участников уголовного процесса (таких, как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и т.д.) аналогичной нормы ни в УПК РФ, ни в ином нормативно-правовом акте не содержится. Однако (если они являются субъектами гражданско-правовых отношений) ничто не мешает им заключить соответствующий договор и привлечь компетентное лицо в качестве специалиста для дачи заключения.

Но полученное в указанном порядке заключение специалиста еще не является доказательством по уголовному делу, поскольку нуждается в решении дознавателя, следователя, прокурора или суда о приобщении к материалам дела в качестве такового (что вполне возможно после заявления соответствующего ходатайства в порядке, установленном ст. 119, 120 УПК РФ).

Таким образом, заключение специалиста не должно отвергаться судебно-следственными органами как недопустимое доказательство только на том основании, что оно получено непроцессуальным путем. УПК РФ не регламентирует процедуры его получения, поэтому процессуальным путем оно получено быть и не может (по крайней мере, участниками, не наделенными властными полномочиями).

Как ранее уже отмечалось, специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, которое привлекается к участию в процессуальных действиях (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). То есть специалистом может быть любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями и не заинтересованное в исходе уголовного дела, т.е. он должен удовлетворять двум требованиям: незаинтересованность и компетентность.

Незаинтересованность означает отсутствие как общих (ст. 61 УПК РФ), так и специальных (ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ) оснований для отвода специалиста. А компетентность - это наличие у него необходимой компетенции. Слово "компетенция" (в свою очередь) имеет два значения - круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен, и круг чьих-либо полномочий, прав Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: Издательство "Институт повышения квалификации Российского федерального центра судебной экспертизы", 2010. С. 62..

Никаких иных требований к специалисту УПК РФ не предъявляет (в том числе наличие у него лицензии). Поэтому отклонение дознавателями, следователями и судьями заключений специалистов по той причине, что специалист не обладает лицензией для дачи заключения, не основано на действующем законодательстве.

4. Специалист дает свое заключение в интересах той стороны, которая его привлекает (поскольку она оплачивает его услуги). Специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Действительно, труд специалиста оплачивает тот участник уголовного судопроизводства, который привлекает его на договорной основе. Также верно утверждение о том, что специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения:

- во-первых, Уголовный кодекс Российской Федерации (далее - УК РФ) не предусматривает уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения (в ст. 307 говорится только о заведомо ложных показаниях специалиста);

- во-вторых, лицо может привлекаться к участию в уголовном деле в качестве специалиста как дознавателем, следователем, прокурором, судом, так и иными субъектами, не наделенными властными полномочиями (защитником, обвиняемым, потерпевшим и др.).

Но являются ли договорные отношения предпосылкой для дачи специалистом заведомо ложного заключения? Действует ли специалист в интересах той стороны, которая оплачивает его услуги? Положительный ответ на эти вопросы не имеет под собой никаких оснований. Ведь составленное специалистом заключение может стать предметом допроса данного участника уголовного судопроизводства. А перед началом допроса специалист будет предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (по ст. 307 УК РФ).

Необоснованны и утверждения о том, что отсутствие в действующем законодательстве нормы об уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения лишает данное им заключение доказательственного значения. Ни обвиняемый, ни подозреваемый также не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, однако никто не высказывает предложений о том, чтобы исключить их показания из числа доказательств по уголовному делу.

Заключение специалиста является полноправным и полноценным доказательством в уголовном судопроизводстве (наряду с заключением эксперта). "В своем заключении... специалист может давать уже известным суду обстоятельствам новое освещение, проясняющее их истинное значение, и, кроме того, с помощью специальных познаний и приемов выявлять перед судом обстоятельства, которые без разъяснения специалиста могли бы остаться вне поля зрения суда" Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник / Под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2012. С. 157.. И если представленное стороной защиты заключение специалиста позволяет увидеть неполноту произведенных экспертом исследований, ненаучность примененных им методик, необоснованность или противоречивость экспертных выводов, его существование обоснованно.

Глава 3 УЧАСТИЕ ЭКСПЕРТА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

3.1 Взаимодействие следователя и судебного эксперта

Оперативность проведения судебной экспертизы по уголовному делу в значительной степени определяется взаимодействием следователя с судебным экспертом, т.е. с непосредственным исполнителем постановления следователя о назначении судебной экспертизы.

Судебно-экспертные учреждения России ежегодно производят до 250 тысяч судебных экспертиз по постановлениям следователей, дознавателей, прокуроров, а также по определениям и постановлениям судов. При этом постоянно возрастает число вопросов, разрешаемых экспертами судебно- экспертных учреждений Министерства юстиции, МВД, ФСБ, Федеральной службы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, Федеральной таможенной службы, Министерства обороны и других правоохранительных ведомств Российской Федерации.

Просматриваются и иные тенденции Анпилогов В.В. Взаимодействие следователя и судебного эксперта//Криминалистика. - 2012. - №4. - С. 264-270:

- уменьшается число вопросов, не разрешенных в ходе экспертных исследований, что свидетельствует о повышении качества производства судебных экспертиз;

- растет количество постановлений о назначении экспертиз, возвращаемых экспертными учреждениями без исполнения как вследствие того, что органы расследования и суды не осуществляют предоплату за производство особо сложных, наукоемких и ресурсо-затратных экспертиз по уголовным делам, так и вследствие того, что отсутствуют эксперты соответствующих специальностей либо отсутствует в экспертных учреждениях необходимое экспертное оборудование;

- увеличивается количество повторных экспертиз (до 50% из числа произведенных), назначаемых органами расследования и судами вследствие сомнений в правильности выводов первичных экспертиз либо вследствие того, что выводы первичных экспертиз противоречивы; наблюдается рост количества и дополнительных экспертиз. Чаще всего назначаются повторные и дополнительные почерковедческие (свыше 58%), транспортно-трасологические (до 50%) и автотехнические экспертизы (свыше 47%).

Каждый вид судебной экспертизы обусловливает специфику взаимодействия следователя с судебными экспертами. В одних случаях это взаимодействие интенсивно, в других менее интенсивно или даже очень редко. Особенно необходимо это взаимодействие при производстве судебно- медицинских экспертиз по делам о причинении телесных повреждений.

В настоящее время возможности современной судебной медицины позволяют решать подавляющее большинство вопросов, возникающих в процессе расследования по уголовным делам. Однако на практике эти возможности используются не в полной мере. Зачастую вопросы, ответы экспертов на которые способны дать ценную информацию для исследования обстоятельств уголовных дел, вообще не ставятся перед экспертами (в силу незнания возможностей судебной медицины или надежды на то, что эксперт сам поставит дополнительные вопросы) либо содержат неясные и нечеткие формулировки.

Встречаются случаи, когда поставленные перед судебно- медицинским экспертом вопросы выходят за пределы его компетенции, ошибочны с научной точки зрения, исключают или дублируют друг друга. Кроме того, в процессе экспертных исследований нередко обнаруживаются новые обстоятельства, имеющие существенное значение для уголовных дел, но эксперты не ставят об этом в известность следователей и те в этой связи лишаются возможности поставить перед данными экспертами на разрешение дополнительные вопросы.

Анализ направленных в судебно-медицинские учреждения Курской области постановлений о назначении экспертиз и производстве судебно- медицинских освидетельствований показал, что основные вопросы, которые ставят дознаватели и следователи перед судебными экспертами, сводятся обычно к двум основным:

1) могли ли быть причинены данные телесные повреждения в результате падения с высоты собственного тела (84% таких вопросов);

2) к категории какой тяжести данные телесные повреждения относятся (99,7%).

Значительно реже встречаются вопросы: о природе того или иного повреждения (34% случаев); чем могли быть причинены данные телесные повреждения (27%); указание на конкретный предмет, с помощью которого причинены телесные повреждения (21,7%); характер причиненных повреждений (21%); комплексные вопросы (20%) и т.д Анпилогов В.В. Взаимодействие следователя и судебного эксперта//Криминалистика. - 2012. - №4. - С. 264-270.

Частично названные недостатки устраняются самими экспертами. Действующее уголовно-процессуальное законодательство закрепляет право на проявление экспертом инициативы по экспертному исследованию обстоятельств, не охваченных вопросами следователя в постановлении о назначении экспертизы. Однако в связи с большим объемом работы эксперты далеко не всегда проявляют инициативу в расширении поставленных перед ними задач. Кроме того, они не имеют права изменять вопросы следователя в случае их неясности, неточности, неполноты и т.п. В результате на практике возникает необходимость в назначении дополнительных и повторных судебно- медицинских экспертиз, что отражается на сроках и качестве расследования, а также ведет к перегрузке судебно-экспертных учреждений.

Судебно-медицинская экспертиза является одним из наиболее сложных и важных процессуальных действий в досудебном производстве по уголовным делам и успешное ее проведение во многом зависит от согласованности действий следователей и экспертов. Практика расследования, к примеру, уголовных дел об умышленных убийствах убедительно свидетельствует о том, что присутствие следователя при производстве судебной экспертизы является важным условием успешного раскрытия преступления. Полезность такого вида взаимодействия следователя и судебно-медицинского эксперта более чем очевидна.

Так, присутствие следователя при внешнем осмотре и вскрытии трупа позволяет ему оперативно получать информацию, имеющую важное не только тактическое, но в ряде случаев и процессуальное значение. На сегодняшний день срок проведения судебно-медицинской экспертизы трупа в среднем составляет 30-35 дней. Между тем сами вскрытия трупов обычно проводятся в течение 1-3 суток. Растягивание сроков дачи экспертных заключений происходит в основном из-за длительности лабораторных и дополнительных исследований, которые выступают в качестве вспомогательных к судебно- медицинской экспертизе. Практически готовые результаты исследования трупа по этой причине продолжительное время остаются недоступными следователю и лишают его возможности для определения дальнейшего направления расследования, принятия процессуально и тактически оптимальных решений.

Логическим решением данной проблемы является присутствие следователя при производстве экспертизы трупа. Это позволяет ему, получив незамедлительно новую информацию, своевременно корректировать существующие, а при необходимости формулировать и дополнительные вопросы эксперту. Помогает присутствие следователя и в разъяснении возникающих у эксперта вопросов, касающихся обстоятельств дела.

Важным доводом в пользу присутствия следователя при производстве экспертного исследования является следующее. В процессе производства судебно-медицинской экспертизы обязательному исследованию также подвергаются одежда, обувь и иные предметы. Естественно, что при осмотре на них могут быть обнаружены различные повреждения, дефекты и другие характерные изменения (отпечатки протектора, наложение смазки, частиц краски, копоти и др.) либо следы, похожие на кровь, лекарственные, едкие и иные химические вещества и т.п. В этом случае эксперт принимает меры к сохранению выявленных при осмотре повреждений, загрязнений, пропитываний и наложений для последующего их исследования экспертами других специальностей; одежда упаковывается в установленном законом порядке и передается под расписку следователю для принятия решений о назначении соответствующих судебных экспертиз.

Подобная практика свидетельствует о том, что эксперт фактически сам занимается обнаружением и изъятием предметов, которые могут быть признаны в установленном порядке вещественными доказательствами. Но это не согласуется с уголовно-процессуальным законом, который не наделяет эксперта данным правом. В то же время нахождение следователя при производстве экспертизы способно в полной мере обеспечить личное производство им осмотра одежды трупа либо частей этой одежды и обнаружения, собирания и фиксации в установленном УПК порядке возможных следов преступления на одежде трупа с последующим составлением протокола осмотра.

Еще одним важным моментом является то, что эксперт не имеет права самостоятельно собирать недостающий для производства экспертизы материал, то есть объекты экспертного исследования. Поэтому, обнаружив на одежде трупа следы, возможно оставленные при совершении преступления, эксперт должен обращаться к следователю, что ведет к приостановлению экспертизы и затягиванию сроков её производства. Присутствие следователя при экспертном исследовании позволит оперативно получать недостающие для эксперта данные.

Например, при помощи следователя эксперт может уточнить обстоятельства наступления смерти, в случае их недостаточного изложения в постановлении о назначении экспертизы, а также выяснить у родственников умершего, если в установленном порядке следователем разрешено им присутствовать при судебно-медицинском исследовании трупа, какие погибшим перенесены заболевания, получены травмы, каким было общее состояние его здоровья в последнее время и иные сведения, необходимые для учета экспертом при осуществлении им судебно-медицинского исследования трупа Анпилогов В.В. Взаимодействие следователя и судебного эксперта//Криминалистика. - 2012. - №4. - С. 264-270.

Не менее важным фактором, обусловливающим необходимость нахождения следователя при производстве экспертизы, является общая ситуация, складывающаяся в учреждениях судебной медицины. В настоящее время в практике этих учреждений нередки случаи априорного признания некоторых объектов, представленных на экспертизу, неинформативными и как следствие этого - отказ от их исследования. Не исследуются объекты со следами биологического характера (кровь, слюна, моча, пот и др.) под предлогом малого количества содержащегося вещества.

Встречаются случаи, когда некоторые биологические объекты без достаточных оснований объявляются испортившимися, подвергшимися деформации при транспортировке и непригодными для исследования. Иногда эксперты при избыточном количестве объектов исследования и образцов ограничиваются исследованиями лишь части однородных объектов и образцов, полагая, что остальные исследования излишни, так как в них не содержится какая-либо новая информация. В результате имеют место случаи, когда остаются не выявленными следы иного характера (например, следы крови иной группы) Гордон Э. С. Судебно-медицинская экспертиза: проблемы и решения. Ижевск, 2010. С. 167..

Правила судебно-медицинской экспертизы содержат подробные указания о параметрах экспертного исследования Приказ Министерства здравоохранения РФ № 407 от 10.12.1996 г. "О введении в практику правил производства судебно-медицинских экспертиз"// Медицинская газета", N 23, 21.03.1997.. Однако, известны случаи, когда "эксперт делает разрез, обнажает полости, слегка потревожит секционным ножом органы без их извлечения и на этом экспертиза заканчивается, потому что на очереди еще 5-6 трупов" Коробков В.Н., Солохин А.А., Кинле А.Ф. V Всероссийский съезд судебных медиков // Судебно-медицинская экспертиза. 2011. № 3. С. 5. В значительной мере такое положение вещей сложилось в связи с введением в судебно-медицинских бюро новых методов хозяйствования, при которых от количества вскрытий зависит заработная плата эксперта. Понятно, что при таком подходе не может не страдать качество производимых судебно- медицинских экспертиз.