Главная
База знаний "Allbest"
Государство и право
Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств в российском праве
Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств в российском праве
Правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству Российской Федерации и в международном частном праве. Виды банковской гарантии. Процедура реализации и прекращения прав по банковской гарантии, соглашение о ее выдаче.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | дипломная работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 25.11.2010 |
| Размер файла | 157,6 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Во-вторых. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
В-третьих. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 5710/96 Дело в части основного иска иностранного юридического лица о взыскании с банка-гаранта гарантийной суммы, возмещении убытков от невыполнения обязательств гарантом и расходов на оплату юридических услуг направлено на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием судом обстоятельств дела.// Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 82..
В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ).
Характерно и такое обстоятельство. На независимость гарантии не влияет и то, что при представлении требования по гарантии бенефициар согласно п.1 ст.374 ГК должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства.
Юридическая самостоятельность банковской гарантии, предусматриваемая ГК, получила четкую характеристику и признание в протесте заместителя Председателя ВАС РФ по иску китайской торговой корпорации в связи с неоплатой гарантии к коммерческому банку "Презенткомбанк", который был удовлетворен 11 марта 1997 г. Президиумом ВАС РФ см. Комментарий судебно-арбитражной практики. 1997. Вып. 4. С. 105 - 112 См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 622..
Между тем в учебнике "Гражданское право" дается несколько другая интерпретация содержания ст.370 ГК РФ относительно независимости банковской гарантии от основного обязательства.
"Несмотря на столь категоричную формулировку правила ст.370 ГК о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала, было бы неточно предполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства. Для выдающего банковскую гарантию важно знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. Спб.: Теис, 2000. С. 532.. Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии:
изменения обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта;
перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта;
отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение См.: Меломед А. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. N 7. С. 13..
Таким образом, содержание банковской гарантии во многом зависит как от предписаний закона, так и от условий, разработанных сторонами и включенных в гарантийное обязательство См.: Гражданское право. Ч. 1. Спб.: Теис, 2000. С. 532..
Между тем В.В. Витрянский указывает на ошибочность взгляда авторов учебника в этом вопросе.
"Представляется, что такая позиция является следствием недоразумения, вызванного тем, что названные авторы акцентировали свое внимание не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно, не имеет никакого правового значения. Что же касается содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст.376) См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 479..
В-пятых, банковская гарантия, как правило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.
В-шестых, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.372 ГК РФ).
Но это опять-таки диспозитивная норма права: непередаваемость прав по банковской гарантии - только общее правило. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу. Но уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение. Однако, если все-таки гарантия допускает передачу права требования бенефициара к гаранту и такая передача осуществляется, следует руководствоваться общими правилами ГК о цессии (пар.1 гл.24 ГК РФ), поскольку они не противоречат сущности гарантии как односторонней сделке.
Как указывается в п.2 ст.375 ГК РФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичную по содержанию норму содержит также ст.9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемые в соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.
Сравнение указанных норм выявляет еще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах: соответствие представленных бенефициаром документов условиям гарантии должно определяться по внешним признакам. Именно такой метод проведения проверки гарантом представленных документов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, поскольку в противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее - к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.
В связи с этим обоснованным выглядит мнение Ю.В. Петровского о необходимости внести изменения в п.2 ст.375 ГК РФ. Однако норма данного пункта после слов "приложенные к нему документы" может быть дополнена словами "ПО ВНЕШНИМ ПРИЗНАКАМ" и далее по тексту без изменений, а не словами "по внешнему виду", как это предлагает указанный автор Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид. акад., 2001.. Такое дополнение, по нашему мнению, является более точным.
В-седьмых, банковская гарантия, согласно ст.373 ГК, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.
Если в гарантии оговорено, что она вступает в силу с "будущей даты", то она приобретает силу сделки с отлагательным условием (ст.157 ГК РФ).
В-восьмых, банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).
При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК).
Однако гарантия является денежным обязательством, а это означает, что при нарушении гарантом его обязательств должны применяться правила ст.395 ГК, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа, а сверх того и возможных убытков См.: Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 625.. В судебной практике это правило сомнений не вызывает См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 87..
В случаях, когда на основании п.2 ст.376 ГК ответственность гаранта за нарушение его обязательств будет в гарантии ограничена или вообще исключена, следует учитывать правило п.4 ст.401 ГК, согласно которому заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. В силу ст.156 ГК эта общая норма договорного права применима и к гарантии как односторонней сделке См. Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 625..
Наконец, девятое, если можно так выразиться, "свойство" банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней. Эти требования бенефициара должны быть письменными и содержать в себе необходимый перечень (приложения) документов, в которых указывается, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п.1 ст.374 ГК РФ). Однако в соответствии с п.2 ст.374 ГК такое требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
К указанным "свойствам", требованиям банковской гарантии мы бы добавили три уточнения.
Уточнение первое. Само содержание ст.374 ГК гораздо шире ее наименования.
Второе. Требование бенефициара о необходимости произвести платеж по гарантии может быть внесудебным и заявляется им в пределах той суммы, на которую выдана гарантия (п.1 ст.377 ГК), и только до окончания определенного в гарантии срока ее действия.
Третье. Однако, если в своем письменном требовании к гаранту бенефициар допустил неполноту информации (предоставил ее не в полном объеме) или указал ее неправильно, все это не влияет на обязательства гаранта произвести платежи в пользу бенефициара (п.2 ст.376 ГК).
Гарант во всех случаях обязан рассмотреть требования бенефициара. Так, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Помимо всего, гарант также должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. п.1 и 2 ст.375 ГК РФ).
Законодатель в п.2 ст.375 ГК РФ не расшифровывает понятий "в разумный срок" и "проявить разумную заботливость". Что касается понятия "разумный срок", то о нем сказано в абз.2 п.2 ст.314 ГК РФ:
"Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства". Поэтому несоблюдение "разумного срока" гарантом дает бенефициару право возложить на него ответственность сверх суммы гарантии по правилам п.2 ст.377 ГК.
Относительно определения "разумная заботливость" Гражданский кодекс России не устанавливает его законодательного понятия. Следует только констатировать тот факт, что понятие "разумная заботливость" корреспондирует с п.3 ст.10 ГК РФ, где фигурирует выражение".разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".
В практике встречаются случаи, когда гарант по отдельным причинам отказывается произвести гарантийный платеж бенефициару. В этом случае бенефициар обязан предъявить к нему иск в суде. Обязанность лица заявить иск в суде в случае нарушения его прав вытекает из материальной (п.4 ст.401 ГК РФ) и процессуальной правовых норм (п.3 ст.4 АПК РФ "Отказ от права на обращение в суд недействителен"). Причем указанный иск должен быть заявлен бенефициаром в пределах срока исковой давности, определяемого главой 12 ГК РФ.
2.2 Виды банковской гарантии
За рубежом банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства представляет собой довольно широкое понятие и может выдаваться не только банком. Она может соединять в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов, таким, какЕремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии//Право и экономика", N 12, 2003.С.23:
гарантия выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту;
гарантия выплаты долга частичными платежами, принимая во внимание, что кредитор все еще отказывается от судебного преследования или не дает ему ход (штрафной характер);
гарантия со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм;
гарантия со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручителя (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т.д.
В международной практике выделяют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды.
1. Гарантия может выдаваться либо в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).
2. В соответствии с характером обязательства различаются:
гарантия твердого предложения товара;
гарантия платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта);
гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров);
гарантия предоставления, например, товара;
гарантия возврата финансовых платежей;
налоговые, судебные, таможенные гарантии.
3. Банковские гарантии подразделяются также на условные и по первому требованию. При условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним документов:
решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу;
заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору.
Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обязан предоставить гаранту при предъявлении претензий.
Гарантия по первому требованию означает, что платеж производится по первому требованию бенефициара.
Эта классификация учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. Также можно привести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимовой Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3., с точки зрения зарубежного хозяйственного оборота, а значит, учитывающую их пригодность и распространенность.
1. Гарантия исполнения контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта). Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представителям) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.
2. Тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда).
3. Гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг).
4. Резервный аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег).
В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч.1 ст.374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.
Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвести один под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое время передать исполнение обязательства гаранту, а второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.
Основной классификацией гарантий является их деление на гарантии по требованию и условные гарантии. Отмечалось, что при подготовке нового ГК РФ исходным материалом для формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные МТП в 1992 г. (публикация МТП N 458). При гарантии по требованию гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара. Письменным требованием могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Требование должно быть представлено до истечения срока, определенного в гарантии.
Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой ВАС РФ См.: Определение ВАС РФ от 04.05.2007 N 4208/07 по делу N А40-80337/05-42-643 В передаче дела по иску о взыскании задолженности по банковской гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами для пересмотра в порядке надзора отказано, так как суды, отказывая в иске, обоснованно исходили из того, что бенефициаром не были представлены гаранту документы, предусмотренные условиями гарантии и необходимые для осуществления платежа//Вестник ВАС РФ. 2007. № 5.
При условной гарантии, по определению К. Шмиттгоффа, обязательство гаранта обычно действует по предъявлении какого-либо документа, например решения суда или арбитража в пользу бенефициара, сертификата нейтрального лица, удостоверяющего наличие подлежащего уплате бенефициару долга См.: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 228., письменного согласия принципала с претензией и суммой, подлежащей выплате. Признаком таких гарантий является то, что требование по гарантии может быть удовлетворено только в том случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого невыполнения.
При этом правоотношения в связи с выставлением тендерных гарантий, гарантий исполнения и возврата платежа в международной практике урегулированы посредством норм Унифицированных правил для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325). Определенную часть банковских гарантий составляют гарантии, выдаваемые в связи с заключением внешнеторговых сделок. В целом их можно разделить на две основные группы: гарантии в обеспечение интересов экспортеров и гарантии импортерам См.: Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С. 311 - 318..
Под гарантией экспортеру понимается гарантия выполнения импортером платежей на условиях соответствующего внешнеторгового контракта, которые имеют различное содержание в зависимости от характера основной операции и формы расчета, предусмотренной контрактом. Такая гарантия может иметь несколько разновидностей.
Гарантия выполнения импортером платежей при расчетах в форме инкассо содержит обязательство банка произвести платеж в размере суммы, указанной в документах, покрывающей поставленный на условиях контракта товар, если импортер не произведет оплату в срок, установленный в контракте. Гарантии такого рода могут предусматривать, что товарные документы подлежат пересылке через банк-гарант.
Гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера - внешнеторговый контракт, предусматривающий расчеты в форме аккредитива. Обычно содержит условия, при наступлении которых аккредитив должен быть открыт, а часто и условия самого аккредитива. В этом случае гарантия призвана обеспечить интересы экспортера, если импортер в нарушение условий контракта не даст обслуживающему его банку поручение на открытие аккредитива.
Гарантия возврата кредита. Если поставки по внешнеторговому контракту производятся на условиях коммерческого кредита (отсрочки платежа), предоставляемого одной из сторон контракта другой, то в целях обеспечения своевременности осуществления платежей импортера в погашение кредита может быть выдана банковская гарантия.
Гарантия оплаты гарантийных сумм. Условия внешнеторгового контракта могут предусматривать право импортера удерживать некоторую часть стоимости поставляемого товара (5 - 10%) до тех пор, пока не будет установлено полное соответствие товара по качеству (количеству) условиям контракта. Обычно это имеет место при поставках комплектного оборудования, причем уплата гарантийных сумм устанавливается импортером после достижения пущенным в эксплуатацию оборудованием обусловленных контрактом показателей. Выдаваемая в этих случаях гарантия банка обеспечивает экспортеру своевременное получение удержанных покупателем сумм в соответствии с условиями контракта.
Гарантии импортеру обычно представляют собой гарантии, обеспечивающие возмещение ему убытков или возврат уплаченного аванса в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения экспортной поставки.
Гарантия возврата авансовых сумм. Если условиями контракта предусмотрена уплата импортером экспортеру аванса (в размере полной стоимости поставки или ее части), последний принимает на себя обязательство представить банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса при невыполнении (полном или частичном) поставки. Такие гарантии обычно предусматривают случаи неисполнения обязательства в отношении количества товара, так как удовлетворение претензий по качеству товара регулируется сторонами на основании условий контракта в предусмотренном им порядке.
Гарантии в связи с участием в торгах (аукционах), или тендерные гарантии, обеспечивают исполнение участниками торгов обязательств перед их организаторами произвести платежи по итогам торгов в соответствии со сделанными участниками торгов предложениями.
Существуют и другие виды гарантий. Встречная гарантия имеет место при следующих обстоятельствах. Покупатель (подрядчик в договоре строительного подряда) просит продавца (либо заказчика) предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка в своей собственной стране, но банк предоставляет гарантию местному банку в стране покупателя, а не непосредственно в пользу покупателя. Местный банк затем предоставляет в пользу покупателя встречную гарантию. При этом особое значение придается тождественности условий контргарантии условиям основной гарантии. В результате выдачи такой гарантии складывается ситуация, аналогичная положению при компенсационном аккредитиве.
Супергарантия является особым видом косвенной гарантии и представляет собой фактическую гарантию гарантии. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить дополнительно к гарантии банка должника также гарантию более известного банка. Условия выдаваемых гарантий должны совпадать между собой Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств // Банковское право. 2010. N 1. С. 30 - 31..
Помимо этого, крупные международные договоры соответственно предполагают выдачу банковских гарантий на особо крупные суммы. В этих случаях банки прибегают к методу синдицирования в целях распределения риска гарантов и выдаче таких гарантий как синдицированных обязательств См.: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 228..
Гарантии в связи с компенсационными сделками. При заключении внешнеторговых контрактов, предусматривающих компенсационные поставки, стороне, которая должна производить исполнение первой, ее контрагентом может быть предоставлена банковская гарантия в обеспечение своевременного выполнения встречных поставок.
В практике банков встречаются и другие гарантии, близкие к рассмотренным типам. Это гарантии, выдаваемые в связи с совершением операций против документов, формально имеющих какие-либо несоответствия установленным требованиям (например, при оплате чека, расчетах по аккредитиву); гарантии, связанные с мореплаванием; гарантии при получении страховых сумм без наличия страхового полиса и др.
Глава 3. Процедура реализации и прекращения прав по банковской гарантии
3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии
Установление правоотношений сторон по банковской гарантии в литературе представляется в качестве сложного юридического состава, определяемого двумя элементами - юридическими фактами. Первым элементом называется соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом; вторым - одностороннее обязательство гаранта, или собственно банковская гарантия в узком смысле слова Ю.В. Петровский вторым элементом сложного юридического состава, основываясь на диспозитивности ст. 373 ГК РФ, называет договор. См. в кн.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 94..
В соглашении должны быть определены следующие вопросы:
основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;
срок, в течение которого должна быть выдана банковская гарантия, и срок ее действия;
размер обязательства гаранта;
размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;
порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.
В связи с этим в российской судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, определяющее в том числе размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту? На этот вопрос сложившаяся судебная практика отвечает отрицательно.
В частности, В.В. Витрянским приводится пример См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 477., когда ВАС РФ отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, составляющей обязательство указанного банка. Основные доводы протеста заключались в том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействительной См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00 Исковые требования о признании недействительными гарантии банка и гарантийного письма, выданных во исполнение договора, а также договора уступки требования удовлетворены правомерно, так как отсутствие в гарантийном документе срока, на который выдана гарантия, позволяет считать обязательство невозникшим// "Вестник ВАС РФ", 2001, N 7.
ВАС РФ указывает, что банковская гарантия отражает волеизъявление сторон на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные законом признаки. Вопрос же о возмездности (безвозмездности) банковской гарантии, по справедливому заключению суда, касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара Там же..
Определение правовой природы правоотношений между принципалом и банком-гарантом в связи с выдачей банковской гарантии вызвало известный спор в теоретической науке. Одним из сложившихся мнений является следующее: указанные правоотношения представляют собой правоотношения из договора комиссии. В частности, Г.А. Аванесова полагает, что соглашение о предоставлении гарантии по своей сущности и целям является договором купли-продажи См.: Аванесова А.Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. С. 65 - 67.. Свою позицию она поясняет следующим образом.
По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (банковскую гарантию) в собственность другой стороне (принципалу), а принципал обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив банковскую гарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, т.е. приобретает право собственности на гарантию. Обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: а) вручения товара покупателю или указанному им лицу; б) предоставления товара в распоряжение покупателя или указанного им лица; в) сдачи товара перевозчику или организации связи. Обязанность гаранта по передаче банковской гарантии также считается исполненной в аналогичные моменты.
Существенно то, что банковская гарантия, в конечном счете, подлежит передаче принципалом бенефициару и используется последним, хотя принципал как собственник гарантии может никому ее не передавать. Банковская гарантия предусматривает обязательство гаранта не перед покупающим ее принципалом, а непосредственно перед бенефициаром. Это дает повод для ошибочной трактовки соглашения как договора комиссии. Однако оба рассматриваемых момента, по мнению Г.А. Аванесовой, не изменяют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом предметом договора купли-продажи может быть всякая вещь, находящаяся в гражданском обороте и являющаяся собственностью продавца.
Но с этим трудно согласиться. Рассматривая содержание принципа независимости, мы пришли к выводу, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обязательством, поскольку для этого не обладает всеми необходимыми признаками, не является самостоятельным объектом гражданского оборота. Банковская гарантия порождает, прежде всего, не вещное, как полагает Г.А. Аванесова, а обязательственное правоотношение, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) становятся обязанными по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Действительно, своей независимостью от правового основания юридическая природа банковской гарантии в определенной степени близка обязательству уплатить, выраженному в ценной бумаге. Однако с точки зрения законодательства и практического применения ценной бумагой, а следовательно имуществом, такое обязательство признано быть не может. В связи с этим В.А. Белов условно обозначает банковскую гарантию как "обязательство, имеющее режим ценной бумаги" Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45. С. 1 - 2; N 46. С. 5., что, однако, не может являться оправданием толкования соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.
Может ли соглашение о предоставлении гарантии быть отнесено к категории договоров в пользу третьего лица? В соответствии со ст.430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. При кажущейся внешней схожести правовой связи участников отношений по банковской гарантии, обусловленной присутствием третьего лица (бенефициара), с правовой моделью договора в пользу третьего лица соглашение о предоставлении гарантии не может быть отнесено к указанной категории договоров. Обязательство гаранта по соглашению с принципалом состоит в совершении действий по выдаче (предоставлении) банковской гарантии с определенными условиями Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики//Журнал российского права", 2006, N 1.С.49
. Законодательство РФ не предоставляет права бенефициару требовать от гаранта выдачи гарантии, если в силу тех или иных оснований бенефициар свое обязательство не исполняет. Право требования возникнет у бенефициара только на основании обязательства банка-гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В свою очередь, одностороннее обязательство банка-гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается третьему лицу - бенефициару.
С учетом изложенного соглашение о предоставлении банковской гарантии следует рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора, служащего основанием для принятия на себя банком-гарантом одностороннего обязательства по выдаче банковской гарантии об исполнении третьему лицу (бенефициару) и опосредующего в связи с этим отношения сторон.
В заключение можно отметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является договором консенсуальным (для его заключения достаточно достижения соглашения сторон о совершении сделки, облаченного в письменную форму) и возмездным (за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение) См.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 104 - 105..
Ю.В. Петровский, кроме того, называет соглашение о предоставлении банковской гарантии договором свободным, взаимосогласованным и срочным.
Подводя итог, следует отметить, что любая юридическая конструкция предполагает установление определенного баланса интересов ее участников. Появление банковской гарантии как особого способа обеспечения, не имеющего акцессорного характера по отношению к основному обязательству, обусловлено необходимостью усиления защиты интересов бенефициара, что подчеркивается законодательно закрепленной независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром. Однако доводить независимость гарантии до абсолюта, распространять ее в том числе и на обязательство, во исполнение которого гарантия была выдана, кажется неверным. Подобная независимость, не имеющая законодательного подтверждения, означала бы установление в балансе интересов явного преимущества бенефициара.
3.2 Исполнение по банковской гарантии
С наступлением предусмотренного банковской гарантией гарантийного случая (неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства) бенефициар приобретает право требования по отношению к гаранту. В зависимости от обстоятельств, при которых выдается гарантия, и от взаимоотношений сторон по основному договору, ее условия могут предусматривать право бенефициара немедленно по наступлении гарантийного случая получить возмещение, но могут поставить выплату в зависимость от какого-либо условия. Соответственно, как выше упоминалась, различают гарантии по требованию (безусловные гарантии) и условные гарантии.
Гарантия по требованию, содержащая наряду с определением гарантийного случая (невыполнение поставки, неоплата переводного векселя и т.п.) обязательство "уплатить по первому требованию", дает бенефициару возможность односторонне решить вопрос о реализации гарантии, и, таким образом, формальное право получить выплату по гарантии, независимо от наличия соответствующего материального права (невыполнения принципалом обязательства и возникновения у бенефициара в связи с этим убытков). Поэтому платеж банка по гарантии по требованию не является свидетельством признания гарантом материального права бенефициара на получение такого платежа, но является лишь выполнением формального обязательства См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. с англ. К.М. Шмиттгофф; Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993. С. 320 - 321.. При таких условиях не исключается возможность злоупотребления бенефициаром предоставленным ему правом требования по отношению к гаранту.
При условной гарантии гарант может поставить свое исполнение в зависимость от выполнения бенефициаром какого-либо условия или условий путем включения их в текст гарантии. По своей характеристике эти условия могут быть подразделены на две группы: касающиеся порядка выставления претензии и касающиеся непосредственно ее существа.
Несмотря на то, что по существу из условий гарантии очевидно наступление обязательства гаранта лишь при неисполнении обязательства со стороны основного должника, бенефициар при отсутствии в тексте условной гарантии соответствующей оговорки имеет законное право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Следовательно, такая оговорка в значительной степени сокращает риск необоснованных выплат бенефициару.
Выплаты по гарантии могут быть также обусловлены выполнением какого-либо конкретного требования, например предоставления документов, подтверждающих факт неисполнения должником основного обязательства, факт причинения бенефициару убытков. При наличии такой оговорки банк-гарант получает возможность при определенных обстоятельствах отказать бенефициару в выплате по гарантии, но и сам несет риск отказа в возмещении выплаченной по гарантии суммы принципалом при обращении к нему в порядке регресса (если банк произвел выплаты в нарушение предусмотренных в гарантии условий) Там же. С. 323 - 324.. Кроме того, в случае включения в текст гарантии соответствующей оговорки, банк-гарант рискует быть втянутым в спор между бенефициаром и принципалом в связи с основным обязательством.
Осуществление гарантом выплат денежных сумм в пользу бенефициара является надлежащим исполнением гарантом принятой на себя обязанности Наряду с изложенным в литературе также встречается мнение, согласно которому гарант, исполняя обязательство по банковской гарантии, несет ответственность перед бенефициаром. См.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 625.. В связи с этим при определении пределов обязательства и ответственности гаранта разграничивается само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее исполнение такого обязательства (ст.377 ГК РФ). В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Во втором случае по общему правилу ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не установлено иное. В том числе к ответственности гаранта подлежат применению нормы об ответственности по денежному обязательству.
В связи с изложенным ошибочным представляется мнение, согласно которому банковская гарантия - это обязательство банка исполнить обязательство своего клиента либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке. Различие между точками зрения на осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как на исполнение гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром и исполнение гарантом обязательства принципала поясним на следующем примере Львова Е.С. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики? // Банковское право. 2010. N 1. С. 26 - 27..
Одним из видов банковских гарантий является гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера. Гарантия этого типа теоретически могла бы предусматривать ее реализацию при наступлении гарантийного случая одним из следующих путей: а) банк открывает аккредитив на условиях контракта, как он это сделал бы при наличии своего клиента-импортера, и производит с него оплату против представляемых товарораспорядительных документов; б) банк возмещает экспортеру по его требованию убытки, возникшие в связи с невозможностью исполнения из-за нарушения условий контракта импортером.
На практике обязательство банка по гарантии всегда имеет денежный характер и исполняется только путем уплаты определенной денежной суммы. Если допустить, что гарант принимает на себя исполнение обязательства принципала, то в случае его неисправности гарант обязан своими силами и за свой счет приобрести предмет договора и передать его бенефициару в соответствии с условиями договора (например, по договору поставки). В более широком плане этот пример можно распространить на любые обязательства, имеющие своим предметом индивидуально-определенные вещи.
В отличие от соответствующих норм ГК РФ, регулирующих правоотношения в связи с принятием поручительства и допускающих определенную неточность в формулировках, нормы о банковской гарантии достаточно четко определяют осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как исполнение принятого на себя обязательства перед бенефициаром.
С данной точкой зрения не согласен В.А. Хохлов См. в кн.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Изд-во Волж. гос. ун-та. 1997. С. 171 - 172., полагающий, что платеж по гарантии есть ответственность как результат правонарушения принципала. Мнение автора основывается на следующих положениях:
банковская гарантия может быть как односторонней, так и дву - или многосторонней сделкой;
норме ст.377 ГК РФ о пределах ответственности гаранта перед бенефициаром;
норме ст.374 ГК РФ о необходимости указать при истребовании гарантированных сумм, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия;
денежной форме гарантии независимо от того, в чем заключается основное обязательство.
Что касается возможного определения характера ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром как солидарной, необходимо пояснить следующее. Под солидарной ответственностью в соответствии с ГК РФ подразумевается, что кредитор имеет право предъявления требования об ответственности за нарушение обязательства к одному из должников, независимо от того, имеет ли должник возможность удовлетворить это требование или нет, спорное это требование или бесспорное и т.д.
Действительно, если в гарантии не предусмотрено иное, бенефициар имеет право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Однако ответственность принципала и гаранта не может быть названа солидарной, поскольку основанием ее возникновения применительно к каждому из лиц служат различные обязательства.
В.А. Белов, рассматривая соответствующие положения применительно к поручительству, прослеживает некоторую аналогию с вексельной ответственностью: на единых условиях, изложенных в каком-либо векселе, может быть принято несколько различных обязательств различными лицами, каждое из которых будет отвечать перед последним независимо друг от друга См.: Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: ЦентрЮрИнфор, 1998. С. 53 - 58.. В литературе ответственность векселенадписателей предлагается именовать совместной. За некоторым изъятием, это наименование может быть также применено к ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром. А именно надо иметь в виду, что размер обязательства гаранта, в отличие от обязательства принципала, ограничен суммой, указанной в тексте банковской гарантии.
3.3 Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс
В силу исполнения гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром гарант приобретает регрессное требование к должнику, становится кредитором по регрессному обязательству.
В соответствии со ст.379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана банковская гарантия. Редакция данной статьи ГК РФ многими учеными признается не совсем удачной, поскольку она позволяет сделать следующие выводы. Например, А.Я. Максимович полагает, что "право регрессного требования гаранта основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и принципала" Гражданский кодекс РФ. Ч. 1: Научно-практический комментарий. С. 579.. По мнению Т.В. Богачевой, "указание на договорной характер регрессного обязательства означает, что при отсутствии такого соглашения ответственность принципала не наступает" Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2002. С. 436.. С.В. Сарбаш указывает, что возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу "предоставлена гаранту при наличии договора с принципалом, где оговорено это право" Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. N 2. С. 96..
Против такой позиции выступает В.В. Витрянский, справедливо указывающий, что норма, содержащаяся в ст.379 ГК РФ, не устанавливает правила, по которому право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 481 - 482.. Ранее М.М. Агарков, определяя бесспорность наличия права регресса при отсутствии специального соглашения, пояснял, что "ответственность должника перед кредитором устанавливается во всех случаях, чтобы укрепить позицию кредитора, а совсем не для создания необоснованного преимущества одному должнику за счет другого" Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву: В 2 т. Т. 1 // Избранные труды по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфор, 2002. С. 442..
Здесь также уместно вспомнить слова А.Х. Гольмстена, известного русского правоведа и педагога, представившего свой "Опыт построения общего учения о праве регресса" в 1913 г. Сделанные А.Х. Гольмстеном выводы об основании возникновения права регресса предельно ясно разрешают спор, который ведется в современной российской литературе по этому вопросу. Он пишет: "Формальным основанием права регресса является prima fasie закон, а затем и договор. Регресс, как обязательство, есть обязательство ex lege. Право регресса при наличии определенных условий возникает в силу закона; для возникновения его активного проявления воли не требуется - оно необходимо лишь для осуществления его. Но норма, закон, участвующий в порождении права регресса, ни в римском праве, ни в современных кодификациях не является общей нормой, обнимающей все разновидности права регресса. Но такое отклонение законодателя от прямой и определенной формулировки права регресса делу не вредит; благодаря этому все-таки нельзя сказать, что нет нормы, определяющей право регресса. Когда мы говорим, что для возникновения известного права необходима соответствующая норма, то этим вовсе не сказано, что норма должна быть ad hoc формулирована; данный закон может быть законом выводим; таким во многих случаях и является закон, на котором основано право регресса" Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса // Юридические исследования и статьи. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913. С. 157 - 186..
Таким образом, отсутствие соглашения между гарантом и принципалом, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполнением банковской гарантии, не означает отсутствие такого права у гаранта, поскольку оно имеет своим основанием положения закона. В то же время когда в п.1 ст.379 ГК РФ указывается, что "право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом", имеются в виду порядок реализации указанного права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки осуществления принципалом выплат в пользу гаранта, форма осуществления расчетов и др. См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 142 - 143..
Подобные документы
Понятие, признаки, виды и история возникновения банковской гарантии в гражданском праве. Правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству РФ и в международном частном праве. Процедура реализации и прекращения прав.
дипломная работа [101,2 K], добавлен 09.10.2015Признаки и понятия банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств. Основы ее нормативно-правового регулирования и классификация способов обеспечения. Анализ судебной практики и процедура реализации прав по банковской гарантии.
дипломная работа [61,7 K], добавлен 17.05.2017История возникновения банковской гарантии в международных отношениях и отечественном гражданском праве, ее понятие и общее содержание. Правовые основы и признаки сущности правоотношения банковской гарантии. Обеспечение исполнения договорных обязательств.
курсовая работа [48,9 K], добавлен 13.10.2011Принцип безотзывности банковской гарантии. Вступление банковской гарантии в силу. Требование бенефициара по банковской гарантии. Прекращение обязательств по банковской гарантии и принципала по основному обязательству. Отзывные аккредитивы, их сущности.
статья [18,3 K], добавлен 01.05.2013Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Ее виды, объекты и субъекты, преимущества для бенефициара и принципала. Этапы оформления гарантии. Удовлетворение требований по ней. Основания для ее прекращения.
курсовая работа [38,3 K], добавлен 15.05.2015Характеристика института независимой гарантии в гражданском праве Российской Федерации. Исследование признаков и субъектного состава независимой банковской гарантии. Правоотношения между бенефициаром и принципалом. Изучение основных новелл о гарантии.
курсовая работа [56,0 K], добавлен 13.01.2017Понятие банковской тайны, нормативно-правовые основы ее регулирования в современном законодательстве Российской Федерации. Соотношение банковской тайны и иных видов охраняемых тайн. Юридические гарантии и ответственность за разглашение банковской тайны.
дипломная работа [76,9 K], добавлен 30.07.2012Трудовой договор как способ обеспечения социальных гарантий для работников. Гарантии прав граждан на охрану труда. Гарантии в отношении отпусков и времени отдыха. Оплата труда. Новеллы в международном трудовом праве и социальном гарантировании.
реферат [35,3 K], добавлен 15.12.2007Применение гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств организаций. Правовое регулирование гарантии. Гарантия как разновидность поручительства. Правило о следовании гарантии как акцессорного обязательства судьбе основного обязательства.
контрольная работа [26,4 K], добавлен 06.02.2010Обеспечительная функция задатка. Основания прекращения банковской гарантии. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательства. Действие непреодолимой силы. Наличие убытков как условие ответственности. Виды обеспечения исполнения обязательств.
контрольная работа [42,1 K], добавлен 17.01.2014
