К сожалению, неизвестно были ли предусмотрены во времена Петра I обстоятельства, смягчающие ответственность за получение взятки, но в ч.4 ст. 204 УК РФ такие обстоятельства предусмотрены:

1) совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой);

2) получение предмета коммерческого подкупа, сопряженного с вымогательством;

Под группой лиц понимается наличие двух или более лиц, осуществляющих управленческие функции. Это лица, которые использовали свое служебное положение и заранее договорились об этом.

Если же преступление совершила организованная группа, то оно будет считаться оконченным с момента получения незаконного вознаграждения хотя бы одним из этих лиц.

Ст. 204 УК РФ, как мы уже говорили, ранее имеет примечание. В этом примечании содержится поощрительная норма.

Она говорит о том, что лицо, передающее предмет коммерческого подкупа, освобождается от уголовной ответственности в случаях:

а) вымогательства;

б) добровольного сообщения о подкупе, органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

Следует отметить, что лицо будет освобождено от уголовной ответственности при условии, что в действиях виновного лица не содержится иного состава преступления, оно ранее не судимо, не состоит под следствием или судом, не уклоняется от следствия и суда.

Решая вопрос о прекращении уголовно-правовых отношений и освобождении лица от уголовной ответственности, правоохранительные органы в каждом конкретном случае должны анализировать все обстоятельства, относящиеся к преступлению и к личности преступника.

Вообще же, рассматривая вопрос освобождения от уголовной ответственности, является интересным отсутствие единой точки зрения на сущности уголовной ответственности.

Некоторые авторы рассматривают уголовную ответственность, с одной стороны, как обязанность, с другой - как осуждение и порицание.

Так, кандидат юридических наук Т.И. Ваулина считает, что уголовная ответственность означает вытекающую из уголовного закона обязанность лица дать отчет перед судом в своих общественно опасных действиях и понести заслуженное осуждение и наказание в случае виновного причинения вреда.

Когда правоохранительные органы, а также суд, выносят решение об освобождении лица от уголовной ответственности, то им представляется, что это принесет положительный результат, так как добровольное сообщение о факте коммерческого подкупа свидетельствует о раскаянии лица, которое передает незаконное вознаграждение, а также способствует разоблачению лица, которое это вознаграждение принимает при этом используя свое служебное положение, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Очень часто возникают ситуации, когда лицо якобы добровольно сообщает о коммерческом подкупе, но уже тогда, когда о преступлении стало известно органам власти. Такое откровенное признание не может быть признано добровольным.

Даже, если лицо добровольно сообщило о коммерческом подкупе и раскаялось в содеянном, в действиях этого лица присутствует состав преступления, а значит, оно не может быть признано потерпевшим.

Такое положение лица, даже если имело место вымогательство, означает, что оно не сможет вернуть те ценности, которые были переданы в виде предмета коммерческого подкупа.

Это не значит, что ценности (взятка) останутся у взяткополучателя (который, безусловно, был бы этому рад), так как предмет коммерческого подкупа в этих случаях должен обращаться в доход государства.

Любое предприятие, независимо от формы собственности и организационно-правовой формы, имеет органы управления, и лица, входящие в эти органы, выполняют распорядительные или управленческие функции.

Работники аппарата негосударственных коммерческих организаций могут совершать действия, по объективным характеристикам совпадающие с признаками нынешних должностных преступлений. Однако по своей социальной сущности эти действия отличаются от аналогичных, совершенных работниками государственного аппарата при исполнении обязанностей, возложенных на них государством. (Яни, 2008).

В отличие от служащих государственного аппарата, служащие негосударственных коммерческих организаций не обладают публично-правовыми полномочиями и поэтому не могут нести уголовную ответственность по действующему законодательству, например, за взяточничество, поскольку они не являются должностными лицами и субъектами должностных преступлений.

Уголовная ответственность руководителей и, служащих коммерческих и некоммерческих организаций может наступить лишь в том случае, если соответствующее деяние предусмотрено в уголовном законе в качестве преступления, как это сделано в главе 23 нового УК РФ.

Следует подчеркнуть, что ст. 204 нового УК относится к уголовно-правовым нормам с бланкетной диспозицией. При квалификации таких преступлений необходимо ссылаться не на уголовное законодательство, в данном случае на ст.50 ГК РФ, ряд других статей ГК, на Закон РФ "О некоммерческих организациях" и нормативные акты гражданского законодательства.

Несовершенство ранее действовавшего уголовного законодательства, и отсутствие в нем норм об ответственности за преступления против интересов службы в негосударственных коммерческих организациях, не способствовало тому, чтобы такие преступления выявлялись, расследовались, а виновные привлекались к ответственности.

Между тем, количество указанных преступлений в негосударственном секторе экономики значительно возросло. ГУЭП МВД РФ прогнозирует дальнейшее увеличение преступлений в сфере экономики.

Думается, что введение в действие нового Уголовного кодекса позволит правоохранительным органам применять на практике нормы об уголовной ответственности за преступление против интересов службы в коммерческих и некоммерческих организациях, а это в свою очередь будет способствовать укреплению правопорядка и становлению рыночных отношений в экономике, а также эффективности правоприменительной практики по борьбе с этими преступлениями, поскольку предшествующая практика по делам о взяточничестве полностью оправдала себя. Поэтому она должна быть сохранена, ее следует использовать в новых условиях и нет необходимости изобретать новую судебную практику.

Несомненно, большую практическую помощь при применении ст. 204 нового кодекса должны оказать действующие постановления пленума Верховного суда "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" и "О судебной практике по делам о взяточничестве".

В названных постановлениях подробно рассматривается содержание организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей, указаны лица, которые выполняют такие обязанности, обобщена судебная практика по борьбе с этими преступлениями.

Новый УК введен в действие с 1.01.97 г., и перечисленные постановления пленума могут оказать на первых порах определенную помощь следователям, прокурорам и судьям при применении новых норм об уголовной ответственности за коммерческий подкуп.

3.3 Основания установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп.

Выскажемся за то, что, хотя диспозиция ст. 204 УК (в отличие от ее названия) не исключает уголовной ответственности за дачу или получение заранее не обусловленного вознаграждения за управленческую услугу, уголовная ответственность за коммерческий подкуп должна наступать только за передачу и получение заранее обусловленного вознаграждения, то есть только за подкуп. Совершенно иную оценку должны получать случаи передачи и получения заранее не обусловленного вознаграждения, а, следовательно, никак не повлиявшие на принятие управленческого решения. В целях закрепления данного обстоятельства предлагается диспозиции ч.1 и 3 ст. 204 УК РФ после слов "имущественного характера за совершение" дополнить словами "обусловленных подкупом" и далее по тексту. (Горелик, 2008).

Вместе с тем, на наш взгляд, с учетом других критериев возможно установление уголовно-правового запрета получения незаконного заранее не обусловленного вознаграждения, когда, во-первых, получение такого вознаграждения прямо запрещены нормативно-правовыми актами, во-вторых, оно передается за незаконные действия.

Здесь следует учесть, что при коммерческом подкупе вред может причиняться и другим правоохраняемым интересам, например, могут "пострадать" авторитет, престиж, деловая репутация, клиенты и кадры организации, контакты и служебная информация, составляющие ее актив, и без чего немыслима ее нормальная деятельность, а равно интересы других организаций, общества, государства.

Также отметим, что особую роль играет сама должность, то есть ее особые полномочия, приближающие управляющее лицо к объекту уголовно-правовой охраны. В процессе рассмотрения преступления эти особые полномочия превращаются в признаки специального субъекта, поэтому весьма важно их точно конкретизировать в законе. Применительно к коммерческого подкупу законодатель определил их как "организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности", очевидно, полагая, что этим исчерпывается перечень наиболее значимых служебных полномочий субъекта, тем более, что в теории и практике уже усвоены эти понятия, выработаны критерии их оценки. Вместе с тем указанные признаки недостаточно конкретны. Следует дополнить определение специальных полномочий управляющего лица указанием на их особую значимость, поскольку, во-первых, к этому обязывает конструкция состава коммерческого подкупа как формального, во-вторых, сама служебная деятельность по своим последствиям неоднородна.

Например, принимая решение о предоставлении кредита, сдаче в аренду помещения или техники, заключении сделки, заключении трудового договора (о приеме на работу), лицо, выполняющее управленческие функции в организации, порождает своими действиями особо значимые правоотношения, поскольку в них проявляются наиболее существенные интересы субъектов. Поэтому указание в законе на юридическую либо экономическую значимость обусловленных подкупом действий (бездействия) управляющего лица позволит независимо от фактического причинения ущерба (необходимого для материального состава) выделить особо значимые действия и отграничить их от иных, не подпадающих под действие ст. 204 УК РФ, в том числе малозначительных.

В рамках настоящего рассмотрения причинных оснований установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп выделим среди них:

правовые;

общесоциальные;

психологические;

криминологические.

В целом предложенную классификацию, как и всякую иную, можно считать условной. (Асанов, 2001). Главным критерием отнесения оснований к той или иной группе служит определенная система оценок, в которой проявляется общественная опасность самого деяния и его субъекта, содержание общественной опасности деяния и его субъекта.

Правовые основания. Провозглашение России правовым государством является признанием законности и правопорядка в качестве особых социальных ценностей, как основы существования государства. При этом законность представляет собой и принцип и содержание любого социально значимого поведения, в том числе и служебно-управленческого.

Правовую основу служебной деятельности в коммерческих и иных организациях составляют законы и подзаконные акты, учредительный договор и устав организации, судебные решения. Они определяют: субъектный состав, форму и содержание служебных отношений, их направленность на удовлетворение определенного интереса. Поэтому, служебную, в том числе и управленческую деятельность, следует отнести к юридическим категориям.

Служебно-управленческие отношения реализуются путем применения соответствующих правовых норм сначала на стадии регулирования отношений между организацией и ее управляющим, затем путем реализации последним управленческих полномочий по поводу отношений организации с иными субъектами.

По виду отрасли правового регулирования управленческие решения могут иметь характер гражданско-правовых, трудовых, финансовых и других решений. По содержанию они подобны организационно-распорядительным и административно-хозяйственным функциям должностных лиц (то есть специальных субъектов гл.30 УК РФ), хотя это иногда отрицается в научной литературе. Абсолютно аналогичны действия руководителей муниципального учреждения (субъект гл.30 УК РФ) и муниципального предприятия (субъект гл.23 УК РФ), осуществляющих прием на работу либо увольнение работника, сдачу в аренду служебных помещений, заключение сделки. Оба руководителя обладают равными правами и возможностями, осуществляют по сути тождественные действия, влекущие равнозначные социально-правовые последствия. Поэтому заслуживает внимания предложение о легализации двух категорий должностных лиц:

1) публичные должностные лица - представители власти;

2) обычные должностные лица - служащие, осуществляющие внутренние функции и полномочия на предприятиях, в учреждениях, организациях и в общественных объединениях различных форм собственности. Такое предложение должно привести к использованию понятия "должностное лицо" и в ст. 204 УК РФ, которая может быть названа "Подкуп должностного лица коммерческой или иной организации". Отличие от должностных лиц как субъектов преступлений против государственной власти интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (за исключением представителя власти) будет заключаться не в содержании, а в "месте" исполнения должностных полномочий. В связи с этим необходимо согласовать санкции статей, предусматривающих ответственность за родственные деяния должностных лиц, например, ст. 204 и ст. ст.290, 291 УК РФ.

Природа рассматриваемых уголовно-правовых норм заключается в необходимости адекватной охраны правового метода управления деятельностью коммерческих и иных организаций. Общая оценка - незаконность тех или иных управленческих действий, составляет суть правового основания криминализации деяния как общественно опасного. При коммерческом подкупе нарушается юридическая обязанность субъекта действовать в интересах организации, а незаконное получение вознаграждения приводит к конфликту интересов организации и лица, передающего вознаграждение.

К правовым основаниям относится прежде всего противоправность поведения субъекта. Незаконность передачи и получения предмета коммерческого подкупа заключается в том, что такие действия прямо запрещены действующим нормативно-правовыми актами, в том числе учредительными документами, контрактом (договором), иными локальными актами, а равно, если такие действия не вытекают из правовых положений, противоречат принципам осуществления нормальных отношений между организацией, управляющим и иными субъектами.

Незаконный - значит не соответствующий закону, "не согласный с законами". Поэтому, наряду с сугубо формальным критерием определения незаконности - прямым запрещением подкупа в законе, признак незаконности целесообразно раскрывать через общую характеристику оснований и условий передачи ценностей либо через характеристику незаконных действий управляющего, совершенных за вознаграждение.

Трудовое и гражданское законодательство практически не содержит прямых запретов на получение вознаграждения служащими организаций за действия (бездействия) по службе, аналогично тем, которые существуют относительно служащих лиц государственных органов власти и органов местного самоуправления, что сужает правовую основу действия уголовно-правовых норм о коммерческом подкупе. Потребность в повышении защищенности интересов организаций, по-видимому, будет способствовать включению таких ограничений по службе в законодательные и корпоративные нормативные акты.

Вряд ли разрешает ситуацию ссылка на п.4 ст.575 ГК РФ о запрещении дарения в отношениях между коммерческими организациями (в отношении некоммерческих организаций и таких ограничений нет), так как данная норма регламентирует исключительно гражданско-правовые отношения, связанные с договором дарения, под которым понимается безвозмездная передача имущества, каковым коммерческий подкуп не является.

Незаконность передачи и получения вознаграждения может иметь и более общую основу, когда нарушаются общие нормы и принципы делового оборота, свободы договора, добросовестной конкуренции и другие.

Так, гражданское законодательство не предусматривает в качестве условия заключения арендного договора между коммерческой организацией и физическим лицом личное вознаграждение руководителя организации, следовательно, сама передача предмета подкупа и его получение не вытекают из закона и являются незаконными. При этом получаемые ценности не являются обычным подарком, оплатой услуг, оплатой по сделке, оплатой труда в правовом отношении, как это определяется в гражданском или трудовом законодательстве.

Более того, сам факт получения ценностей управляющим должен основываться на конкретных нормах гражданского либо трудового законодательства как, например, заработная плата, оплата услуг, передача имущества по сделке и другие. Если правовой основы для передачи ценностей нет, то сама передача незаконна.

Если вознаграждение передается за незаконные действия (бездействие) управляющего, то незаконными будут передача ценностей и их получение. Такой подход объясняется взаимной обусловленностью, с одной стороны, факта передачи-получения ценностей, с другой, определенных действий управляющего. Незаконность передачи заключается в том, что лицо, передающее вознаграждение, посредством ценностей побуждает управляющего к неправомерным действиям, а значит и само действует неправомерно, как подстрекатель. Получение ценностей незаконно в силу того, что управляющий, движимый корыстными побуждениями, за вознаграждение готов совершить либо фактически совершает неправомерные действия (незаконно бездействует). Именно вознаграждение порождает неправомерное поведение управляющего. Поэтому признак незаконности действий управляющего распространяется на факт получения вознаграждения.

Правовой основой установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп явилось и принятие Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г. Модельного Уголовного кодекса, в ст.271 которого предусмотрены основные положения норм о коммерческом подкупе. Хотя данное обстоятельство вряд ли можно назвать основанием в прямом смысле, поскольку, как и учет уголовного законодательства зарубежных стран, оно дает лишь пример возможного законодательного решения, абстрагируясь от наличия к тому причин.

Общесоциальные основания. Коммерческий подкуп - явление социальное, и поэтому оценка его общественной опасности выставляется по шкале социальных ценностей, и в зависимости от характера вреда деяние может быть признано как опасное в экономическом или ином аспекте. С этой точки зрения точки зрения, можно выделить экономические, политические, идеологические, этические и другие основания криминализации коммерческого подкупа.

Под экономическими основаниями криминализации коммерческого подкупа предлагается понимать такое управленческое поведение, которое создает угрозу причинения вреда правоохраняемым экономическим интересам субъектов общественных отношений. Экономические основания выступают в качестве факультативных производных оснований криминализации коммерческого подкупа. Вместе с тем значение их достаточно велико. Не случайно еще на стадии обсуждения проекта УК РФ рядом авторов аргументировалась необходимость установления уголовной ответственности за такие действия, исходя из их вреда новым экономическим структурам. Часто это упоминается в юридической литературе. Законодатель сконструировал норму таким образом, что указал на "коммерческие организации" как на возможную сферу распространенности этого деяния, и не учел возможность причинения ущерба вследствие этих деяний в качестве обязательного признака состава. Обобщение практики показывает, что около 80% случаев подкупа совершалось в сфере экономической деятельности организаций, а в 57 % случаев подкуп был непосредственно направлен на получение экономических выгод и преимуществ. Именно исходя из сферы наибольшей распространенности коммерческого подкупа, законодатель, вероятно, разместил статью 204 УК РФ в Разделе VIII "Преступления в сфере экономики".

Экономическая опасность коммерческого подкупа определяется объемом и значением "экономических" полномочий работников, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях. При вымогательстве вознаграждения со стороны управляющего лица "страдают" социальные, экономические и иные права и интересы лица, подвергшегося воздействию. Кроме того, "экономическая" опасность при коммерческом подкупе заключается в незаконной передаче имущества собственником в чужое владение, а собственность, как известно, является экономической категорией и основой экономических отношений.

Политическими основаниями уголовно-правового запрета коммерческого подкупа следует рассматривать общественную опасность этого деяния в той степени, в какой оно препятствует законной деятельности политических организаций (партий, движений), а также деятельности органов государственной власти в управлении социальными процессами. (Голубев, 2007). Продажность руководителей организаций ослабляет управление социальными процессами, снижает доверие со стороны организаций и граждан к государству в целом. Да и вся деятельность законодателя по установлению круга общественно опасных деяний, признаваемых преступными, установлению характера наказуемости и условий освобождения от уголовной ответственности и от наказания - является результатом уголовно-правовой политики государства.

В настоящее время важной задачей является формирование законопослушного аппарата управленцев, который стал бы не только экономической и политической, но и идеологической опорой правового государства. Идеология существующего режима не только оказывает непосредственное влияние на развитие уголовного законодательства, но объясняет, в чем заключается общественная опасность коммерческого подкупа и иных посягательств на интересы нового класса собственников - учредителей, кредиторов, инвесторов. Как представляется, в большей части именно идеологические соображения послужили законодательному закреплению особого порядка уголовного преследования за коммерческий подкуп.

Следующим видом оснований криминализации коммерческого подкупа в сфере служебной деятельности должностных лиц является соответствие уголовно-правовых норм и взглядов системе социально-нравственных ценностей и представлений. Экономическая жизнь общества, его правовые установления, социальная сфера, идеология и политика, - писал И.И. Карпец, - не могут быть "свободными" от нравственности. Выполняя общественную функцию, мораль и право регулируют поведение людей и выражают общечеловеческие представления о справедливом и должном. Уголовный закон должен иметь не только политическое, но и нравственное обоснование. В связи с этим при решении вопроса о криминализации конкретного вида деяний необходимо определить социально значимые нравственные начала и взять их под охрану уголовно-правовой нормы, ориентировать общество на утверждение нравственных ценностей уголовно-правовыми средствами. Таким образом, сущность нравственного начала оснований очевидна, поскольку и само деяние, и его отдельные признаки, и характеристики имеют этическое значение.