Именно индивидуальные признаки такой вещи (объемно-планировочные решения, системы отопления, вентиляции, интерьера, фасада и т. д.) должны удовлетворять индивидуальные интересы заказчика. Последний заинтересован в получении вещи, у которой именно те параметры, которые были определены изначально в задании на строительство и конкретизированы в технической документации.

Поэтому, исходя из особенности индивидуально-определенной вещи, следует, на наш взгляд, признать, что она должна обладать индивидуальной стоимостью, которая требует согласования в каждом конкретном случае. Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, мы полагаем, что стоимость строительных работ, или цена, в договоре строительного подряда является также существенным условием договора, без которого этот договор не может считаться заключенным.

Вместе с тем общие положения о договоре подряда не включают норму, которая относила бы цену к существенным условиям договора. Исключение составляют случаи, когда требование о внесении в договор соответствующего условия исходит от одной из сторон либо оно отнесено к существенным условиям договора подряда и тем самым установлена обязанность ее включения в договор путем специального указания в законе или ином правовом акте. В связи с этим кажется справедливой позиция М.И. Брагинского, согласно которой включение существенного условия договора подряда о цене, как указания в законе, должно быть сделано применительно к договору бытового и строительного подряда.

Анализируя положения ч. 1 ст. 743 ГК РФ, когда подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии со сметой, определяющей цену работы, мы можем также сделать вывод о том, что цена в договоре строительного подряда является существенным условием. Причем цена строительных работ должна быть определена сторонами изначально, поскольку выражает индивидуализирующий признак возмездности договора строительного подряда. В связи с этим мы не можем согласиться с мнением С.П. Юшкевича о том, что уровень оплаты, условия определения цены и сама по себе цена не являются существенными условиями договора строительного подряда и не выражают особые его признаки.

Таким образом, еще раз следует подчеркнуть, что цену в договоре строительного подряда следует отнести к существенным условиям договора, без которого договор вряд ли способен на существование. Поэтому следует признать справедливым указание постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 о том, что при наличии разногласий по условию о цене в возмездном договоре и недостижения сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным.

В соответствии с ч. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть как твердой, так и приблизительной. Приблизительная (открытая) цена уточняется в процессе исполнения договора строительного подряда. При отсутствии других указаний в договоре строительного подряда цена работы предполагается твердой. И твердая, и приблизительная цена может быть установлена соглашением сторон, т. е. самим договором.

Договорная цена на строительную продукцию - это цена, устанавливаемая заказчиком и подрядчиком при заключении договора строительного подряда, в том числе по результатам проведения подрядных торгов, а твердая договорная цена представляет собой цену, которая зафиксирована на определенном уровне и привязана к конкретному сроку, указанному в договоре строительного подряда.

Цена в договоре строительного подряда включает в себя издержки подрядчика и его вознаграждение и может определяться по-разному. Цена может быть обозначена в тексте договора, что практикуется при небольшом объеме подрядных работ. Однако наиболее часто в договоре строительного подряда цена определяется сметой, которая содержит постатейный перечень затрат по выполнению работ и является неотъемлемой частью договора строительного подряда. Смета, основной неизменный документ на период строительства, служит основой для расчетов между заказчиком и подрядчиком за выполненные работы и представляет собой денежное выражение подлежащих выполнению работ.

Поскольку смета определяет цену работ, она должна найти обязательное отражение в условиях договора строительного подряда. Как правило, смета на строительные работы является приложением к самому договору, однако конечная сумма затрат по смете указывает непосредственно на цену и, на наш взгляд, должна быть закреплена в самом тексте договора строительного подряда.

Цена по смете определяется, с одной стороны, объемом работ, с другой - единичными расценками. При этом необходимо учитывать, что, исходя из принципа свободы договора, стороны могут принять единичные расценки индивидуальные или установленные в пределах всей страны, носящие рекомендательный характер.

Индивидуальные расценки разрабатываются самостоятельно строительной подрядной организацией и предлагаются любому заказчику, который к ней обратился. Такое явление указывает на признак публичности договора строительного подряда, закрепленный в ст. 426 ГК РФ, когда строительная организация осуществляет предпринимательскую деятельность и обязана заключить договор с каждым, кто к ней обратится на одних и тех же условиях, по одной и той же цене. Вместе с тем договор строительного подряда от этого не является публичным, поскольку способ определения цены может устанавливаться соглашением сторон. Также при заключении договора строительного подряда должен быть определен индивидуальный предмет, чего нельзя отметить при заключении публичного договора.

Полагаем, что при определении цены договора строительного подряда стороны могут испытывать определенные трудности, которые связаны с применением в строительстве несколько видов смет. В частности, при возведении особенно крупных объектов строительства широко применяются локальные сметы, объектные сметы и сводный сметный расчет. Каждая из указанных смет содержит в себе определенную стоимость трудозатрат и материалов, однако не вполне ясно, какая из смет включает цену, необходимую для того, чтобы признать договор строительного подряда заключенным.

Локальная смета является первичным сметным документом и составляется на основе объемов работ, определяемых в составе рабочего проекта и рабочей документации. Локальная смета составляется на отдельные виды работ (земляные, отделочные, малярные, штукатурные и т. д.) и преследует цель определить их стоимость. Причем результаты подсчетов стоимости работ по локальной смете включаются в объектную смету.

Объектная смета составляется на объект строительства в целом и включает в себя стоимость всех строительно-монтажных работ. Однако стоимость строительства по объектной смете не определяет конечную цену. На основании объектной сметы составляется сводный сметный расчет стоимости зданий и сооружений, который является документом, определяющим полный лимит денежных средств на проведение строительства. В сводный сметный расчет включаются затраты на подготовку территории строительства, устройство временных обслуживающих зданий и сооружений, инженерных коммуникаций, благоустройство и озеленение территории, затраты на зимнее удорожание и т. д.

Таким образом, именно сводный сметный расчет должен содержать в себе полную стоимость строительства, а значит, цену, которая является существенным условием договора. Вместе с тем норма ч. 1 ст. 743 ГК РФ закрепляет обязанность проведения работ в соответствии со сметой, но не уточняет, какой именно. В целях устранения пробела законодательства на основании вышепроведенного исследования вопроса цены договора строительного подряда полагаем целесообразным изменить редакцию этой нормы.

На наш взгляд, в ч. 1 ст. 743 ГК РФ следует закрепить обязанность проведения строительных работ подрядчиком на основании сводного сметного расчета строительства, определяющего конечную цену договора строительного подряда.

Редакция ч. 1 ст. 743 ГК РФ может быть представлена в следующем виде: "Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также сводным сметным расчетом, на основании которого устанавливается цена договора".

Такая редакция закона позволит сторонам при определении цены договора строительного подряда учитывать все связанные со строительством расходы. В связи с этим подрядчик утрачивает возможность заявить требования к заказчику о том, что оплата работ произошла не в полном объеме и, как следствие, ссылаться на ст. 395 ГК РФ.

Таким образом, проведенный анализ условий договора строительного подряда позволяет, на наш взгляд, сделать следующие выводы:

1. Существенными условиями договора строительного подряда выступают предмет договора, проектно-сметная документация и порядок ее предоставления, срок выполнения строительных работ, а также цена.

2. Предмет договора строительного подряда имеет две составляющие - объект строительства как результат работы подрядчика и непосредственно строительные работы. При этом количество зданий и сооружений не является существенным условием договора строительного подряда, поскольку охватывается понятием объект строительства. Нуждается в корректировке ч. 1 ст. 740 ГК РФ в части исключения обязанности подрядчика выполнить строительные работы, поскольку в предмете договора строительного подряда стороны всегда преследуют материальный результат, а не сам процесс строительства.

В связи с этим предлагается ч. 1 ст. 740 ГК РФ изложить в следующей редакции: "По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а также передать объект строительства, результат выполненных строительных работ заказчику, который обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную сумму.

3. Цена в договоре строительного подряда определяется на основе сводного сметного расчета строительства, и, как следствие, требуется корректировка ч. 1 ст. 743 ГК РФ, определяющей обязанность подрядчика выполнять работы на основании сметы. Как один из вариантов в ГК РФ можно закрепить обязанность подрядчика выполнять строительные работы на основании сводного сметного расчета. В связи с этим редакция ч. 1 ст. 743 ГК РФ может быть представлена в следующем виде: "Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также сводным сметным расчетом, на основании которого устанавливается цена договора".

2.2 Исполнение и расторжение договора строительного подряда

Договор строительного подряда является основанием возникновения обязательственного правоотношения, которое носит относительный характер. В отличие от абсолютных правоотношений, где круг обязанных лиц не определен, в обязательственном правоотношении управомоченному лицу в юридической связи противостоит строго определенное количество обязанных лиц.

Как правило, по договору строительного подряда небольшой объем технически несложных строительных работ выполняется силами одного подрядчика. Однако при выполнении сложного комплекса строительных работ специализированного типа, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, подрядчик вправе не выполнять работы своим иждивением, а может привлечь для этих целей третьих лиц (субподрядчиков). Такое построение договорных отношений соответствует принципу генерального подряда.

В связи с этим Е.А. Гудова отмечает, что существо метода генерального подряда заключается в том, что заказчик поручает сооружение объекта строительства в целом одной ведущей строительной организации - генеральному подрядчику, выполняющему своими силами лишь определенную часть работ. Вместе с тем для строительства остальных видов и комплексов работ генеральным подрядчиком привлекаются на договорных началах другие подрядные строительные организации в качестве субподрядчиков.

Необходимо учитывать, что ответственным перед заказчиком за строительство объекта в целом, согласно ст. 706 ГК РФ, является генеральный подрядчик, что вполне соответствует ст. 403 ГК РФ, предусматривающей ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами. Поэтому генеральный подрядчик в нормативном порядке наделяется правами организатора совместной работы всех занятых на строительной площадке смежников.

Генеральный подрядчик отвечает также и перед субподрядчиками за надлежащее исполнение обязанностей по оплате работ заказчиком. Это объясняется тем, что договор строительного подряда носит синаллагматический характер, т. е. стороны одновременно выступают в одном лице и кредиторами в части того, что имеют право требовать, и должниками в части того, что обязаны исполнить. Поскольку в части требования денежного вознаграждения за работу генеральный подрядчик выступает в роли кредитора, но одновременно должником перед субподрядчиками, то действия заказчика могут расцениваться как действия третьего лица.

Следует отметить, что система генерального подряда позволяет в значительной степени сократить сроки строительства и позитивно отражается на производственном кооперировании в форме совместной производственной деятельности генерального подрядчика и субподрядчика.

Генеральный подрядчик имеет право давать указания по некоторым вопросам организации и выполнения строительных работ. Это может показаться не вполне обоснованным, поскольку методом регулирования отношений в гражданском праве выступает юридическое равенство сторон, или неподчинение одного участника отношения другому. Однако обращает на себя внимание тот факт, что такого рода отношения относятся к разряду организационных, в которых могут присутствовать элементы императивного характера.

Наряду с преимуществами, система генерального подряда имеет некоторые недостатки. В частности, происходит усложнение договорных связей, что влияет на осуществление строительного процесса.

Во-первых, генеральный подрядчик должен постоянно контролировать цикл работ, выполняемых субподрядчиками. При этом следует не допускать выполнение специализированных работ субподрядчиками на участке строительства, когда работы на этом участке еще не закончены другими субподрядчиками.

Во-вторых, одновременное выполнение работ несколькими субподрядчиками может привести к нарушению технологического цикла, что приведет к снижению качества объекта строительства.

Договор субподряда можно определить как договор, заключаемый на основе и во исполнение генерального договора подряда, в соответствии с которым специализированная организация (субподрядчик) обязуется своими силами и средствами выполнить и сдать в законченном виде в установленный срок комплекс строительных работ, а другая сторона (генеральный подрядчик) обязуется предоставить фронт работ, передать утвержденную проектно-сметную документацию, принять законченные работы и оплатить их.

Особенности договора субподряда проявляются в следующем. Во-первых, субподрядный договор заключается на основании и в части исполнения договора генерального подряда.

Во-вторых, предметом договора субподряда выступает не законченный строительством объект, а один или несколько законченных комплексов работ по объекту.

В-третьих, если иное не предусмотрено генеральным договором подряда, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В-четвертых, субподрядчик получает от генерального подрядчика лишь часть проектно-сметной документации, которая касается порученных ему работ. Материалы для выполнения работ субподрядчиком обязан предоставить генеральный подрядчик.

В-пятых, график выполнения работ субподрядчиком не должен превышать срока выполнения всего объема работ генеральным подрядчиком.

Таким образом, рассмотренная нами система генерального подряда представляет собой форму организации отношений по выполнению строительных работ между заказчиком и генеральным подрядчиком с одной стороны и отношений между генеральным подрядчиком и субподрядчиком с другой, а также отношений производственного строительного кооперирования между всеми участниками строительного процесса.

Однако, несмотря на преимущества системы генерального подряда, в юридической литературе была предпринята попытка, обосновать целесообразность введения единого договора строительного подряда, который юридически связывал бы заказчика, генерального подрядчика и субподрядчика.

Думается, что такое построение системы договорных отношений в строительстве приведет к возникновению ряда проблем в правовом регулировании. Так, например, возникнет вопрос о том, перед кем будут нести гражданско-правовую ответственность субподрядчики. Если они будут отвечать перед заказчиком, тогда на строительной площадке будет отсутствовать четкая организация и руководство со стороны генерального подрядчика, что приведет к увеличению сроков строительства. Если же субподрядчики будут нести ответственность перед генеральным подрядчиком, то их участие в заключение единого договора будет сведено к участию в формировании договорных условий.

Помимо системы генерального подряда, в строительстве нашли широкое применение прямые договоры. О.Н. Садиков справедливо указывал, что к формам договорных связей, которые используются в системе генерального подряда, могут быть отнесены не только главный подрядный и субподрядный договоры, но и прямой договор.

Прямой договор заключается с согласия генерального подрядчика заказчиком с третьими лицами на выполнение отдельных строительных работ. Прямым договором следует считать договор, заключаемый заказчиком непосредственно с подрядными организациями, в котором отсутствует генеральный подрядчик. Однако прямые договоры могут быть иного вида, когда их заключение возможно заказчиком самостоятельно, минуя генерального подрядчика.

Таким образом, понятие прямой договор применяется для обозначения разных правовых конструкций. В частности под это понятие подводят, с одной стороны, договор, заключаемый заказчиком с разрешения генерального подрядчика, на выполнение отдельных работ третьими лицами, с другой - множественность на стороне подрядчика, выраженная в участии исполнения договора строительного подряда несколькими лицами (ст. 707 ГК РФ).

На наш взгляд, прямой договор может быть заключен как с согласия, так и без согласия генерального подрядчика, и от этого принцип построения договорных отношений по прямым договорам не изменится. В любом случае лица, заключившие прямые договоры с заказчиком, несут перед ним ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение строительных работ.

Следует учитывать, что в договоре строительного подряда возможна перемена лиц в обязательстве, что влияет на принцип надлежащего исполнения обязанностей по договору. Такая перемена возможна на стороне заказчика или подрядчика. Однако не всегда перемена лиц влечет к переводу обязанностей по договору.

Так, например, кооператив "Марс" выступил подрядчиком по договору подряда с АО "Станок", которое впоследствии оказалось неплатежеспособно, признано банкротом и продано ОАО "Ростехимпорт" с сохранением статуса юридического лица. По заявленному "Марсом" иску об оплате работ, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, обязано отвечать АО "Станок", так как было продано не предприятие, а право собственности на предприятие, вследствие чего по долгам юридического лица собственник не отвечает, а переход прав и обязанностей невозможен при сохранении юридического лица.

Анализ легального определения договора строительного подряда, закрепленного в ст. 740 ГК РФ, дает возможность выделить основную обязанность подрядчика - построить в установленный договором срок объект или выполнить иные строительные работы. Такая обязанность подрядчика обусловлена тем, что срок исполнения в договоре строительного подряда является существенным условием.

При этом следует учитывать, что подрядчик несет обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями, конструкциями или оборудованием, если иное не установлено соглашением сторон. Стороны могут в договоре строительного подряда оговорить, что обеспечение строительства в целом или в определенной его части осуществляет заказчик.

В том случае, если строительство осуществляется из материала заказчика, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал расчетливо и экономно, а после окончания работы предоставить заказчику отчет о расходовании материала, возвратить остаток материала либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Если объект строительства оказался после выполнения всех строительных работ с недостатками, которые делают его непригодным для использования по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной работы. Однако для того чтобы реализовать это право, подрядчик обязан доказать, что недостатки материала не могли быть обнаружены им при надлежащей приемке.

При выполнении строительных работ возможно возникновение обстоятельств, которые впоследствии могут грозить прочности или годности результата выполненной работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Данные обстоятельства могут быть вызваны непригодностью или недоброкачественностью предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации либо наступлением возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ. В связи с этим подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В противном случае подрядчик не вправе в последующем при предъявлении к нему заказчиком соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В связи с этим следует страховать любые повреждения материалов, гражданско-правовую ответственность за причинение вреда третьим лицам, послепусковые гарантийные обязательства, строительно-монтажную технику, оборудование строительной площадки, временные здания и сооружения и т. д. При этом сторона, которая обязана произвести страхование, представляет доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда. Такой стороной, как правило, выступает подрядчик.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией. Если в ходе строительства будут выявлены не учтенные технической документацией работы, что потребует увеличения сметной стоимости строительства, подрядчик обязан немедленно сообщить об этом заказчику.

При неполучении ответа в течение десяти дней, если иной срок не установлен законом или договором, подрядчик обязан приостановить строительные работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. В противном случае подрядчик лишается права требовать оплаты дополнительных работ. Вместе с тем подрядчик имеет право требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Одной из обязанностей подрядчика является качественное выполнение строительных работ. Но понятие качества законодатель не определяет.

В договоре строительного подряда качество строительной продукции влияет на сметную стоимость. На наш взгляд, следует учитывать при составлении сводного сметного расчета строительства поправочные коэффициенты, с помощью которых можно будет учесть качество строительных объектов, сдаваемых в эксплуатацию.

Реализация данного предложения означает введение нормы поощрительного характера за высокое качество строительных работ, что способствует стимулированию надлежащего исполнения обязательства со стороны подрядчика.

Следует выделять два вида гарантий качества строительной продукции: договорную и законную. Законная гарантия качества заключается в том, что подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей на момент подписания акта приемки-сдачи работ. При этом требования, связанные с недостатками результата работ, могут быть предъявлены заказчиком в пределах пяти лет со дня передачи результата работ.

Гарантийный срок представляет собой интервал времени, в течении которого при правильной эксплуатации объекта строительства и обнаружении недостатков подрядчик обязуется их устранить за свой счет. На этой период времени подрядчик ручается за безотказную службу объекта строительства.

От гарантийного срока следует отличать срок службы объекта строительства, т. е. интервал времени, по истечении которого объект продолжает существовать физически, но теряет свои функциональные свойства и оказывается непригодным для дальнейшего использования. В связи с этим, на наш взгляд, рационально выделение Х.Э. Бахчисарайцевым двух сроков: короткого, так называемого гарантийного, и более длинного, фактического срока стабильности качества изделия. Первый является как бы низшим пределом второго, и за нарушение этого минимума должна следовать гражданско-правовая ответственность.

Поскольку договор строительного подряда может быть заключен на строительство из материалов заказчика, то подрядчик обязан сохранить предоставленные заказчиком материалы.

В одном из постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривалась ситуация, в которой заказчик материалы передал подрядчику, но во время нахождения их у подрядчика они погибли при пожаре. Арбитражный суд первой инстанции, применив ст. 705 ГК РФ, посчитал, что риск случайной гибели материалов лежит на подрядчике. Надзорная инстанция признала, что правила статей 705, 714 ГК РФ неприменимы, так как отношения, возникшие между сторонами, должны регулироваться нормами гл. 47 ГК РФ. Имелось в виду, что, в отличие от подрядчика, хранитель не принимает на себя риска случайной гибели предмета.

Основной обязанностью заказчика является передача задания на строительство подрядчику. Как правило, эта обязанность реализуется путем передачи проектно-сметной документации. При этом обязанность представления проектно-сметной документации может быть возложена на подрядчика. В этом случае заказчик обязан предоставить подрядчику задание, на основе которого последний будет заключать с проектировщиками договор на выполнение проектных и изыскательских работ.

Следует учитывать, что заказчик в одностороннем порядке вправе вносить изменения в техническую документацию, если требуется выполнить дополнительные работы по стоимости, не превышающие десять процентов указанной в смете общей стоимости строительства. Внесение изменений в большем объеме требует согласования сторонами дополнительной сметы.

В обязанности заказчика входит также обязанность предоставить подрядчику своевременно земельный участок. Площадь и состояние земельного участка оговариваются непосредственно в договоре. При отсутствии применительно к этому условий в договоре земельный участок должен позволять обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Заказчик обязан на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, передать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ временные здания и сооружения, обеспечить транспортировку грузов, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода. Такое содействие со стороны заказчика оплачивается в размере и порядке, установленном соглашением сторон.

Заказчик наделяется правом осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством работ, выполняемых подрядчиком, соблюдением сроков исполнения.

Выявив отступления от условий договора, заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику, иначе в дальнейшем у заказчика теряется право ссылаться на обнаруженные недостатки. Но при контроле процесса строительства указания заказчика не должны противоречить условиям договора и представлять собой вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

На наш взгляд, консервация объекта строительства выступает негативным явлением в договорных отношениях, поскольку стороны в значительной степени лишаются того, на что вправе были рассчитывать при заключении договора. Заказчик не получает объект строительства с обусловленными договором техническими параметрами, подрядчик не имеет право требовать вознаграждения за свою работу в полном объеме.

По своей юридической природе консервация строительства, полагаем, может является основанием расторжения договора строительного подряда в случае существенного изменения обстоятельств. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 451 ГК РФ, изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. К существенно изменившимся обстоятельствам могут быть отнесены явления стихийного характера, вызванные действиями сил природы, отсутствие необходимых денежных средств у заказчика, ликвидация подрядчика как юридического лица и т. д.

Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что консервация строительства не предполагает полного прекращения работ, а только лишь приостанавливает их на время. После прекращения обстоятельств, которые послужили основаниями консервации, строительные работы на объекте могут быть возобновлены, и, как следствие, может быть вновь заключен договор строительного подряда. В то же время стороны могут дополнительным соглашением к действующему договору строительного подряда закрепить обязанность подрядчика после отмены консервации возобновить договор на прежних или иных условиях. Это обусловлено тем, что действующее гражданское законодательство не содержит императивной нормы, которая связывала бы консервацию непременно с окончательным прекращением договорных отношений сторон.

Следует учитывать, что незавершенный объект строительства может годами подвергаться воздействию различного рода деформаций (осадки, холод, и т. д.). Действующее законодательство не предусматривает обязанность сторон перед возобновлением строительных работ производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства. Однако, на наш взгляд, такое обследование и оценка необходимы по ряду причин.

Во-первых, техническое обследование незавершенного объекта строительства позволяет определить характер износа конструкций и наметить объем строительно-монтажных работ. Это в свою очередь позволяет откорректировать имеющуюся проектно-сметную документацию и по мере необходимости заключить договор на выполнение проектных и изыскательских работ.

Во-вторых, определив техническое состояние, заказчик и подрядчик имеют возможность согласовать смету, определяющую стоимость выполнения оставшейся части работ до введения объекта строительства в эксплуатацию.

В-третьих, обследование и оценка после консервации незавершенного строительством объекта позволяет сформировать условия будущего договора строительного подряда и оказать существенное влияние на его заключение либо внести изменения в существующий договор.

Решение проблемы видится в нормативном закреплении обязанности сторон производить приемку-сдачу незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ. При этом отношения по техническому обследованию и оценке не завершенного строительством объекта следует оформлять актом приемки, в котором необходимо отразить условия приостановления строительства, состояние объекта незавершенного строительства на день приостановления и возобновления работ, точное описание объема выполненных и предстоящих выполнению строительных работ.

Состояние объекта строительства может быть установлено в результате проведения обязательной экспертизы, организацию которой следует возложить на заказчика, поскольку на нем лежит обязанность в силу ч. 2 ст. 747 ГК РФ оказывать подрядчику услуги при выполнении работ. Расходы на экспертизу могут быть установлены соглашением сторон.

Принимая во внимание, что ГК РФ не закрепляет нормы, детально регулирующие отношения сторон при консервации строительства, полагаем, что этот пробел в законодательстве может быть восполнен разработкой и принятием федерального закона "О строительстве в Российской Федерации". В предлагаемом нами нормативном акте следует закрепить в случае консервации порядок приемки-сдачи незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ.

Думается, что этот порядок должен включать в себя вопросы правового обеспечения технического обследования и оценки незавершенного строительством объекта. При этом необходимо определить основные требования, предъявляемые к организации технической экспертизы состояния объекта, права и обязанности лиц, которые проводят исследование, предусмотреть правовые последствия обследования.

Обследование технического состояния, не завершенного строительством объекта должно быть нормативно увязано с поставкой материалов и конструкций, порядком расторжения договора строительного подряда либо с изменением его условий о сроке выполнения работ и т. д.

Важное юридическое значение сдачи-приемки работ видит В.Г. Вердников, полагающий, что сдача-приемка работ означает не только исполнение договорного обязательства подрядчиком и принятие исполнения заказчиком, но и одобрение последним качества работы. Кроме того, во владение заказчика переходит предмет подряда, а значит, и риск случайной гибели результата работ.

Значение сдачи-приемки, помимо принятия исполнения по договору и наступления обязанности произвести расчет, в переходе ответственности за сохранность объекта. С момента сдачи подрядчиком заказчику законченных строительством объектов ответственность за сохранность этих объектов переходит на заказчика.

Думается, что сдача-приемка результата строительных работ имеет определяющее значение в договоре строительного подряда.

Во-первых, этот момент юридически закрепляет надлежащее исполнение сторонами обязанностей по договору. Сдача результата работ означает их одобрение заказчиком, что свидетельствует о надлежащем исполнении обязанности подрядчика. Приемка работ означает появление обязанности со стороны заказчика произвести оплату.

Во-вторых, сдача-приемка результата работ связана с переходом риска случайной гибели объекта строительства. С момента принятия результата работ риск случайной гибели переходит на заказчика.

В-третьих, с момента принятия результата работы у заказчика возникает возможность оформить право собственности на объект строительства.

В действующем законодательстве сдаче и приемке результата работ, выполненных по договору строительного подряда, посвящена ст. 753 ГК РФ. Обращает на себя внимание некорректность гипотезы данной нормы, указывающей на сдачу и приемку работ. Поскольку, как отмечалось нами ранее, предметом договора строительного подряда является результат работ, а не сами работы, то и ст. 753 ГК РФ должна быть названа "Сдача и приемка результата работ". Это имеет, на наш взгляд, принципиальное значение, так как еще раз позволяет разграничить договор строительного подряда с договором возмездного оказания услуг, не предполагающим в исполнении наличия материального результата.

Следует учитывать, что ст. 753 ГК РФ в основном носит диспозитивный характер, что позволяет устанавливать иные правила приемки и сдачи по окончании всего комплекса строительных работ или его части.

Процесс сдачи и приемки работ происходит следующим образом. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ по договору строительного подряда, обязан немедленно приступить к его приемке (ч. 1 ст. 753 ГК РФ). В.В. Залесский в связи с этим отмечает, что заказчик обязан осуществить приемку.

Такая позиция, на наш взгляд, представляется не вполне верной, так как законодатель обязал заказчика именно приступить, т. е. начать процедуру приемки. Термин "осуществление" в большей степени подходит для обозначения процессов, которые не только начаты, но уже и завершены. Более того, выбор глагола "осуществить", т. е. принять обязательно, не допускает отказа заказчика от приемки, что противоречит ч. 6 ст. 753 ГК РФ.

На наш взгляд, указание в законе на обязанность заказчика немедленно приступить к приемке не вполне обосновано. Немедленно, т. е. в период времени, который необходим при обычном осмотре предмета подряда. Заказчик не сможет этого сделать по техническим причинам. Ему необходимо создать комиссию для приемки результата работ, провести организационные мероприятия, связанные с подготовкой пакета документов, при необходимости привлечь специалиста инженера, если в процессе строительства такой субъект не участвовал и т. д.

Ранее подрядчик должен был не позднее, чем за десять дней до сдачи результата работ уведомить заказчика о предполагаемой сдаче, а заказчик не позднее чем в течение пяти дней после получения сообщения обязан создать комиссию для приемки объекта.

Думается, что такой подход является обоснованным и допустимым в современном законодательстве, поскольку позволит заказчику провести организационные мероприятия, связанные с приемкой результата работ. Как один из вариантов может быть указание на разумный срок, определяемый по правилам ст. 314 ГК РФ, либо введение обязательных сроков, предусмотренных СНиП, которые в этой части носят рекомендательный характер.

После получения сообщения подрядчика о том, что работы выполнены, заказчик организует за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, приемку результата работ. В юридической литературе отмечалось, что сдача-приемка работ может быть дифференцирована. С.А. Верб предлагал выделять сдачу-приемку всего объекта строительства и сдачу-приемку части объекта, который скрывается затем выше лежащими конструкциями. А.А. Каравайкин указывал на то, что необходимо выделять приемку объекта заказчиком от подрядчика по договору и приемку объекта от заказчика государственной приемочной комиссией.

Приемка объекта строительства заказчиком от подрядчика укладывалась в рамки ранее действующего гражданского законодательства. Приемка объекта строительства государственной приемочной комиссией регулировалась административным законодательством, поскольку являлась моментом исполнения обязательства заказчика и подрядчика перед государством путем выполнения планового задания.

В связи с этим требуется уточнение нормы ст. 753 ГК РФ. Законодатель вводит обязанность в предусмотренных законом и иными правовыми актами случаях участия в сдаче-приемке работ представителей государственных органов и органов местного самоуправления.

На наш взгляд, сдача-приемка работ может рассматриваться в гражданско-правовом аспекте, и, как следствие момент сдачи-приемки законченных строительством объектов должен совпадать с вводом объектов в эксплуатацию. Участие государственных и иных органов становится необходимым, если должны получить разрешения вопросы безопасности эксплуатации объекта, обороноспособности и т. д.

От вида сдачи-приемки зависит состав образуемой заказчиком приемочной комиссии. В случае частичной (промежуточной) приемки результата работ комиссия образуется из представителей заказчика, как правило, инженера, и представителей подрядчика. Если в производстве строительных работ участвовал субподрядчик, то приглашается его представитель.

Когда объект строительства сдается и принимается целиком, то, помимо указанных членов, комиссию образуют эксплуатационная организация, проектировщик и представитель органа государственного надзора за строительством. Рабочая комиссия проверяет соответствие сдаваемых результатов работ проектно-сметной документации и условиям договора строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Акт приемки-сдачи работ свидетельствует о надлежащем исполнении обязанностей подрядчиком и возникновении обязанности у заказчика оплатить результат работ.

При этом следует учитывать, что принятие промежуточных результатов работ, если их выполнение определено графиком строительства, оформляется тем же актом, именуемым "процентовкой". В силу полного совпадения наименований у однотипных по смысловому содержанию документов возникает вопрос о возможности применения условий ст. 753 ГК РФ к "процентовкам". Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не дает оснований для применения положений ст. 753 ГК РФ.

Это означает, что, во-первых, заказчик впоследствии на этапе окончательной приемки всего объекта может ссылаться на выявленные недостатки, в том числе тех элементов, которые уже приняты.

Во-вторых, обязанность по оплате работ у заказчика возникает только после подписания акта сдачи-приемки всего объекта строительства, если иное не установлено договором.

На наш взгляд, акты приемки промежуточных этапов работ носят лишь информационный характер и будут иметь юридическую силу, когда в договоре будет предусмотрено условие о том, что результат работы сдается подрядчиком по частям, в связи, с чем возникает обязанность у заказчика оплатить выполненный объем работ.

Поэтому следует согласиться с мнением И.Л. Брауде, который указывает на то, что ежемесячные акты приемки ("процентовки") выполненных работ являются только промежуточными актами и служат лишь основанием для оплаты работ, выполненных за месяц, т. е. для производства промежуточных расчетов. В то же время они не носят характер актов сдачи-приемки в случае окончательной сдачи.

Такой подход применительно к юридической судьбе "процентовок" наблюдается и в материалах судебной практики. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на необоснованность требований подрядчика об оплате работ, когда договором не был предусмотрен календарный план, а акты составлялись ежемесячно.

Вместе с тем, принимая предварительно этап выполненных работ, заказчик несет риск случайной гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Следовательно, подрядчик будет привлечен в подобных случаях к гражданско-правовой ответственности только при условии, когда доказана его вина. При этом следует учитывать, что бремя доказывания вины подрядчика лежит на заказчике.

Принимая работу, заказчик обязан осмотреть результат и в случае обнаружения отступлений от договора заявить о них подрядчику. Низкое качество строительно-монтажных работ может являться нарушением условий договора, что приводит к удорожанию стоимости строительства. Однако незначительные отступления, не препятствующие нормальной эксплуатации объекта строительства, на наш взгляд, не могут служить препятствием для сдачи и приемки работ.

Незначительность недоделок можно определить, если провести предварительные испытания в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору. Объект строительства считается принятым только при положительном результате таких испытаний. На этот момент также обращал внимание Высший Арбитражный Суд РФ, указывая, что, если приемке результатов должны предшествовать предварительные испытания, приемка может осуществляться только при положительном результате таких испытаний.

Следует учитывать, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в последующем только тогда, когда эти недостатки оговорены в акте. В соответствии с ч. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Помимо явных недостатков, заказчиком после приемки результата работ могут быть обнаружены скрытые недостатки, т. е. такие недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки работ либо умышленно скрыты подрядчиком. О скрытых недостатках заказчик обязан немедленно заявить подрядчику. Этот момент предопределяет дальнейшее право заказчика потребовать устранения недостатков в течение гарантийного срока. В противном случае, когда подрядчик откажется выполнить требования заказчика, начинает течь срок исковой давности (ч. 3 ст. 725 ГК РФ).

Срок исковой давности представляет собой срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Давность по искам о ненадлежащем качестве строительных работ, выполненных по договору строительного подряда в отношении зданий и сооружений, составляет три года. Если в соответствии с договором строительного подряда результат работы был принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня принятия результата работы в целом.

Отличительной особенностью является то, что срок исковой давности не привязан к явным или скрытым недостаткам, в отличие от ранее действующих сроков исковой давности применительно к явным недостаткам шесть месяцев, скрытым - три года. Законодатель, видимо, руководствовался формулой унификации, когда вводил общий срок исковой давности. Это позволило избежать путаницы в судах при рассмотрении споров, возникающих из договора строительного подряда.

В отношении недостатков, которые были умышленно скрыты подрядчиком, момент сдачи и приемки результата работ, думается, не может быть решающим. Скрытые недостатки зависят от технических способов приемки и от характера самого недостатка. Некоторые из них могут быть определены при определенных условиях эксплуатации здания, другие могут быть обнаружены по истечении сроков эксплуатации.

Представляется не вполне удачным термин "не могли быть обнаружены при обычном способе приемке", который использует законодатель, разграничивая скрытые и явные недостатки, так как не понятно, что такое обычный способ приемки. По-видимому, этот способ может быть визуальным либо основан на доступных методах измерения, что в условиях строительной площадки не всегда возможно (например, нет соответствующих приборов).

Необходимо отметить, что в юридической литературе выделяют понятие существенного недостатка, под которым понимается недостаток, делающий невозможным использование вещи в соответствии с целевым назначением либо требующий для его устранения больших затрат труда и времени.

Этот недостаток следует отнести к числу явных, и его наличие препятствует нормальной эксплуатации здания. Заказчик в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора строительного подряда.

Поэтому если такой недостаток был обнаружен на стадии сдачи и приемки результата работ, то на основании ч. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик может отказаться от приемки результата работ, что является основанием для расторжения договора.

Положительным также следует считать то, что каждая из сторон по договору может отказаться от подписания акта. В этом случае в акте делается отметка и акт подписывается другой стороной. При этом односторонний акт приемки работ имеет юридическую силу и может быть признан недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа подписания акта признаны судом необоснованными.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза (ч. 5 ст. 720 ГК РФ).

Исполнение обязанности заказчика по договору строительного подряда завершается оплатой работ. Оплата строительных работ регулируется диспозитивными нормами ст. 746 и ст. 711 ГК РФ. В договоре строительного подряда стороны могут предусмотреть любые варианты по срокам, форме и порядку оплаты. Например, стороны могут заранее предусмотреть паушальную твердую сумму оплаты работ (в этом случае фактические затраты во внимание не принимаются), либо компенсацию издержек, либо размер оплаты за единицу работы.

Если в договоре не определен порядок расчетов, то заказчик обязан единовременно уплатить подрядчику обусловленную сумму после окончательной сдачи результатов работ.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что привлечь лицо к гражданско-правовой ответственности за несвоевременную оплату работ можно только после установления нарушения сроков оплаты работ конкретно по акту приемки, а не по результатам акта сверки (промежуточных актов) выполненных работ.

Однако если стороны в договоре строительного подряда установили календарный график выполнения, то, на наш взгляд, нет препятствий в случае просрочки заказчика оплаты промежуточных работ привлечь его к гражданско-правовой ответственности.

Вместе с тем оплата заказчиком выполненных работ возможна только при наличии определенных условий - выполнении подрядчиком работ в сроки, установленные договором и надлежащим образом.

Если заказчик подписал акт приемки и сдачи строительных работ и произвел оплату, то в последующем это не может служить доказательством ненадлежащего выполнения" подрядчиком своих обязательств по договору Значит, оплата работ заказчиком свидетельствует о выполнении обязательств со стороны подрядчика надлежащим образом..

Форма расчетов за выполненные строительные работы может быть различной и определяется соглашением сторон, включая единовременную оплату в полном объеме как после завершения всех работ, так и по мере завершения соответствующих этапов работ.

Высокая оплата выполненных работ также является хорошим элементом стимулирования деятельности подрядчика.

Вместе с тем следует учитывать, что надлежащее исполнение обязанности со стороны заказчика может быть достигнуто с помощью способов обеспечения исполнения обязательств. Залог незавершенного строительством объекта является одним из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств из договора строительного подряда. Это обусловлено тем, что не завершенный строительством объект не может быть сокрыт должником от взыскания, перемещен в пространстве, пользуется спросом на рынке, имеет значительную стоимость, которая увеличивается в условиях инфляции.

Возможность залога объекта незавершенного строительства предусмотрена ч. 2 ст. 5 федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и может быть реализована только путем заключения договора.

Действующее гражданское законодательство не закрепляет понятие договора о залоге объекта незавершенного строительства. Вместе с тем, учитывая общее легальное определение ипотеки, указанное в Законе об ипотеке, можно дать понятие договора об ипотеке не завершенного строительством недвижимого имущества. Это договор, по которому одна сторона - залогодержатель (кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству) - имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного объекта незавершенного строительства преимущественно перед другими кредиторами.