ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

СЕВЕРО-КАВКАЗСКАЯ АКАДЕМИЯ

ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ

ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

Кафедра гражданского и предпринимательского права

«ДОГОВОР ОКАЗАНИЯ ТУРИСТИЧЕСКИХ УСЛУГ»

г. Ростов-на-Дону

Содержание

Введение

1. Туристская деятельность как вид предпринимательской деятельности

2. Правовая природа договора оказания туристских услуг

2.1 Понятие туристской услуги

2.2 Общая характеристика договора оказания туристских услуг

3. Содержание договора оказания туристских услуг

3.1 Предмет договора и его существенные условия

3.2 Права и обязанности сторон

3.3 Ответственность сторон за нарушение договора

Заключение

Список литературы

Введение

Туризм в начале ХХ в. стал одним из ведущих направлений социально-экономической деятельности большинства государств. Развитие современной экономики России усилило интерес к формам и методам туристического обслуживания населения. Развитие данной отрасли ускоренными темпами и возрастание негативных последствий конкуренции и коммерциализации туристской деятельности привели к пониманию необходимости государственного регулирования туристического бизнеса.

С начала 90-х гг. Российская Федерация приступила к формированию национального туристического рынка, который в настоящий момент активно становится частью международного. В связи с этим одной из ключевых задач государственной политики в сфере туризма становится разработка современного, свеобъемлющего законодательства с учетом норм международного права, законодательства стран СНГ И Европы.

Реализуя провозглашенные Конституцией Российской Федерации права на отдых, укрепление здоровья, свободу перемещения, граждане сталкиваются с одним из видов осуществления предпринимательства - туристской деятельностью.

Туристский бизнес - одна из наиболее высокодоходных и динамично развивающихся отраслей народного хозяйства.

Туризм характеризуется значительным количеством субъектов, осуществляющих туристическую деятельность, тем самым удовлетворяющих разнообразные и все возрастающие потребности туристов в путешествиях и отдыхе. Договорные отношения туриста с турфирмой складываются как отношения заказчика и исполнителя - глава 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг». В соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору о возмездном оказании услуг исполнитель (турфирма) обязуется по заданию заказчику (туриста) оказать (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Однако в отличие от многих других видов оказания возмездных услуг туристические услуги имеют свою особую специфику. Ее суть в том, что помимо гражданского законодательства, туристическая деятельность регламентируется Федеральным законом РФ « Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», Законом РФ « О защите прав потребителей» и целым рядом других нормативно-правовых актов.

В настоящее время действуют следующие нормативные акты, имеющие отношение к туризму: Правила бытового обслуживания населения в Российской Федерации Постановление Правительства от 15.08.1997 г.№1025; Правила предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации Постановление Правительства от 25.04.1997 г.№490; Правила оказания услуг общественного питания Постановление Правительства от 15.08.1997 г.№1036.

Правовая природа договора о реализации туристского продукта (договора туристического обслуживания) долгое время вызывала споры и дискуссии в связи с тем, что в российском законодательстве применялось две модели такого договора: в Законе - конструкция договора розничной купли-продажи туристского продукта, а в Гражданском кодексе РФ - договора по туристическому обслуживанию как разновидности договора о предоставлении услуг (см. ст. ст. 779 и 1212 ГК РФ).

Актуальность темы дипломного исследования также определяется еще и тем, что в феврале 2007 г. в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» были внесены существенные изменения. Новые изменения в Закон меняют систему взаимоотношений туроператора и потребителя. Теперь туроператор должен обеспечить потребителям финансовые гарантии, а потому обязан будет либо получить банковскую гарантию, либо застраховать свою ответственность перед клиентами. Размер финансовой гарантии зависит от того, международным или российским туризмом занимается туроператор. Данные финансовые гарантии, по мнению законодателей, должны достойно заменить систему лицензирования туроператорской деятельности, прекратившуюся с 1 января 2007 года.

Цель дипломной работы заключается в исследовании правовой природы договора оказания туристических услуг, выявлении особенностей его заключения и содержания.

Указанная цель конкретизируется в следующих задачах:

- выявить особенности правового регулирования туристской деятельности;

- дать характеристику туристской услуги;

- рассмотреть порядок и условия заключения договора оказания туристских услуг, исследовать его содержание;

- на основе анализа судебной практики выявить основные проблемы правового регулирования по исследуемым вопросам.

При написании дипломной работы использованы научные труда таких авторов, как О.Н. Викулова, Н.И. Волошина, Я.В. Вольвач, Е.Л. Писаревского, В. Сергеева, Е.А. Стригуновой и др.

Таким образом, активное развитие туризма, растущие потоки выезжающих на отдых россиян - все это требовало и требует законодательной защиты российских туристов от недобросовестного выполнения своих обязанностей туристическими компаниями.

1. Туристская деятельность как вид предпринимательской деятельности

В любой деятельности самым актуальным является вопрос дефиниций, позволяющий адекватно толковать предмет, объект. Условия сделки, принципы и положения нормативных актов. Разночтения в толковании применяемых терминов могут иметь самые неблагоприятные последствия в практических действиях субъектов туристской деятельности. Именно поэтому первая статья Закона о туризме посвящена основным понятиям в туризме. Нужно отметить, что споры вокруг туристской терминологии ведутся давно. Неоднократно вносились поправки, выдвигались различные версии и трактовки ключевых понятий. Особая коллизия связана с двумя терминами «туристский» и «туристический». Как отмечаетО.Н. Викулова и с ней трудно не согласиться, всем привычно и удобно употреблять в разговорной речи термин «туристический» Викулова О.Н. Об основах туристской деятельности в Российской Федерации. Постатейный комментарий к Федеральному закону. М.2008. с.7.. Такой же термин упоминается в Гражданском кодексе РФ. В тоже время туристская терминология в государственных стандартах (ГОСТ-Р 50681-94, ГОСТ-Р 50690-2000, Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 М. «Издательство стандартов».1994. ) употребляет термины «туристско-экскурсионное обслуживание», «туристские услуги». Официальное и окончательное закрепление понятие «туристский» произошло в 1996г. с принятием Закона о туризме, ст.22 которого говорит о необходимости привести все иные нормативные правовые акты в соответствие с данным Законом. Но, тем не менее, в юридической литературе некоторые специалисты продолжают использовать термин «туристические». В связи с этим, следует согласиться с мнением М.Б. Биржакова, которые предлагает внести в Закон статью, в которой бы термины «туристский» и «туристический» приравнивались в значении и влекли бы равные правовые последствия Биржаков М.Б. Введение в туризм. СПб.: Герда.2004.. Поэтому в дальнейшее, в данной работе будет использоваться терминология Закона о туризме.

Практически все национальные законы государств признают туризм отраслью экономики, придавая этой отрасли различные приоритеты. Так Закон РФ о туризме признает его одной из приоритетных отраслей экономики. Но некоторые государства относят туризм к сфере не только экономики, но и культуры. Например, Закон Грузии признает туризм и курорты единой приоритетной отраслью национальной культуры и экономики. Закон Украины провозглашает туризм одним из приоритетных направлений развития экономики и культуры Сравнительный анализ законодательтсва государств- участников СНГ в сфере туризма.СПб.2005.с.23..

К способам государственного регулирования туристской деятельности относится установление общих правил осуществления различных видов предпринимательской и иной хозяйственной деятельности в сфере туризма и туристской индустрии, порядка и правил осуществления контроля и надзора; разработка и нормативное введение технического регулирования в сфере туристской индустрии; защита прав и интересов туристов, обеспечение их безопасности; создание прогрессивных методов регулирования туристской

Как уже отмечалось, «туризм» имеет различные определения. Так, Манильская декларация по мировому туризму 1980 года определяет его как деятельность, имеющую важное значение в жизни народов. В Рекомендациях по статистике туризма Всемирной туристской организации под туризмом понимается «деятельность лиц, которые путешествуют...». Гаагская межпарламентская декларация по мировому туризму 1989 года определяет туризм как явление, которое включает все свободные перемещения людей, а также сферу услуг, созданную для удовлетворения потребностей, возникающих в результате этих перемещений.

Данное определение туризма было использовано Верховным Судом Российской Федерации по гражданскому делу о признании недействительным Постановления Правительства Российской Федерации от 12 декабря 1995 г. N 1222 «О лицензировании международной туристической деятельности» Решение от 22 февраля 2002 г. N ГКПИ 2001-1469 // СПС «КонсультантПлюс».

В международных правовых актах, национальных законодательствах, а также в научной и учебной литературе приводятся и другие определения туризма Антипина Е.Б., Терещенко А.А. К вопросу об унификации и стандартизации понятийного аппарата в сфере туризма // Туризм: право и экономика. 2004. N 3. С. 5 - 8.

В ФедералЬном законе №132-ФЗ туризм определяется, как временные выезды (путешествия) граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства с постоянного места жительства в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания.

Таким образом, среди важнейших признаков, по которым деятельность в сфере путешествий можно причислить к туристской деятельности, выделяют следующие: 1) временность выезда, 2)постоянное место жительства, 3) цели туризма, 4) ограничение в занятии оплачиваемой деятельностью в месте временного пребывания.

В литературе и практике понятие «туристская деятельность» имеет несколько значенийВикулова О.Н. Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».М.2008.С.12. . Под ней понимается, во-первых, деятельность специализированных организаций по предоставлению и организации туристических услуг и товаров, во-вторых, занятие туризмом, отдыхом, экскурсиями, досугом, в-третьих, проявление социальной политики государства. В целях реализации прав граждан на отдых, свободу передвижения и иных прав при совершении путешествий.

Закон о туризме дает следуещее определение : «туристская деятельность - туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий».

Некоторые специалисты понимают туристскую деятельность как деятельность по оказанию туристских услуг. При этом туристская услуга рассматривается как деятельность, направленная на удовлетворение потребностей туриста непосредственно в рамках проходящего тура (например, услуги по размещению, питанию, перевозке и т.д.) Викулова О.Н. Указ.произ.с.13.. О.Н. Викулова считает, что деятельность по организации путешествий и деятельность по оказанию туристских услуг - понятия разные. Туристская деятельность - это профессиональная деятельность физических и юридических лиц по организации путешествий, В которой туристическая фирма выступает организатором путешествия, но никак не исполнителем услуг, входящих в такое путешествие. А деятельность по оказанию туристских услуг - это деятельность организаций туристической индустрии.

Деятельность по организации путешествий - это деятельность, при которой турист (заказчик) получает с помощью туристической фирмы (исполнителя) права требования на оказание услуг по перевозке, размещению в гостинице (аренда), по питанию и т.д. Таким образом, туристическая фирма не может являться испонителем этих услуг в рамках туристской деятельности.

Указанный автор, считает, что оказание туристских услуг не регулируется нормами законодательтсва о туристской деятельности, так как к ней не относится. Туристическая деятельность и туристические услуги схожи только в том, что в обоих случаях речь идет о предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданским законодательством Там же.

Туристская деятельность, отмечает Е.Л. Писаревский, попадает под действие гражданского законодательства, которое регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. и соответственно на нее распространяются все общие положения и принципы предпринимательства Писаревский Е.Л. Законодательство в области туризма. Тенденции и перспективы// Туристические фирмы.2002.вып.27.с.95..

Туристская деятельность в общем случае единообразно определяется как деятельность туристов, организаторов туризма и государства. Однако собственно туристские услуги оказываются совершенно другим исполнителем - не организаторами туризма (в большой части посредниками), а именно непосредственными исполнителями - перевозчиками, средствами размещения, питания и т.д. Причисление этих хозяйствующих субъектов к сфере туризма - ключевой вопрос, особенно в части льгот и иных приоритетов.

Закон о туризме выделяет широкую категорию понятия « индустрия туризма», но не развивает ее в последующих положениях, т.е. детально регулирует только деятельность туроператоров и турагентов, опуская проблемы регулирования собственно туристских услуг.

В качестве туроператоров или турагентов могут выступать как индивидуальные предприниматели, так и юридические лица. Закон о туризме не устанавливает особых требований к организационно-правовым формам туристских организаций, более того, нет указания на коммерческую направленность данного вида деятельности, то есть они могут создаваться в любых организационно-правовых формах, юридических лиц, предусмотренных законом, даже некоммерческих. Представляется необходимым законодательно устранить данный пробел, указав на то, что туристская деятельность является предпринимательской деятельностью Муталиева А.А.Туристкая деятельность как вид предпринимательской деятельности // Предпринимательское право.2006.№2..

2.Правовая природа договора оказания туристских услуг

2.1 Понятие туристской услуги

Так, Федеральный закон N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в РФ" рассматривает туристские услуги как «туристский продукт - комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта». При этом, как отмечает Е.А. Суханов, в действительности речь идет не о договоре купли-продажи, а о договоре возмездного оказания услуг Суханов Е.А. Современное законотворчество в области гражданского права// Нотариус.2006.№2..

В Директиве Совета Европейского экономического сообщества от 13 июня 1990 г. №90/314/ЕЕС «О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все» под турпродуктом (туром, услугами, включающими все) понимается предварительно намеченное сочетание не менее двух нижеперечисленных элементов, предлагаемых для продажи по глобальной цене, если период оказания услуг превышает 24 часа или включает ночь: транспортные услуги; услуги проживания; другие услуги в секторе туризма, не относящиеся к транспорту или проживанию, составляющие значительную часть «услуг, включающих все» О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все: Директива ЕЭС от 13 июня 1990г. №90/314/ЕЭС// Международный туризм: правовые акты.М.,2000..

По нашему мнению, «туристическая услуга» является комплексным понятием, т.е. включает в себя разнообразные услуги (перевозку, размещение, питание и многие другие), которые предлагаются в совокупности. Как подчеркивает Д.П. Стригунова, из смысла понятия «международное туристское путешествие», а также из анализа международного, зарубежного и российского законодательства следует, что основными услугами для международного туриста являются перевозка и размещение. Нормативное закрепление такого положения имеется в Директиве, согласно которой перевозка или размещение в комплексе с одной или несколькими услугами, предлагаемыми туристу за общую цену, представляет собой «услуги, включающие все» Стригунова Д.П. Особенности договора по туристскому обслуживанию // Современное право. 2006.№1..

В соответствии со ст.9 Закона о туризме туроператор при формировании и продвижении туристского продукта приобретает право на услуги, входящие в тур, на основании договоров с лицами, предоставляющими отдельные услуги, или с туроператором по приему туристов, обеспечивающим предоставление всех видов услуг, входящих в тур.

Туристские услуги в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона о туризме относятся к группе объектов технического регулирования, на которые могут устанавливаться требования, применяемые и подтверждаемые только в добровольном порядке. Из этого следует, что должны считаться фактически утратившими силу положения Закона о туристской деятельности, касающиеся стандартизации и сертификации, а также все иные нормативные правовые акты и документы, предусматривающие обязательные требования к туристическим услугам и проведение в их отношении обязательной сертификации.

«Вместе с тем представляется, что решения, принятые законодателем в отношении нормирования требований и сертификации работ и услуг, являются ошибочными, - считает Я.Е. Парций, - поскольку при их осуществлении остается проблема обеспечения безопасности. А эти вопросы не могут решаться в добровольном порядке, они требуют государственного регулирования» Парций Я.Е. О стандартизации и сертификации в области туристической деятельности // Законодательство и экономика. 2003..

При рассмотрении обслуживания в сфере туризма возникает несколько основных вопросов, прежде всего определение понятия туристского обслуживания и его содержание.

Статья 779 ГК РФ, говоря о применимости главы 39 ГК РФ к отношениям по туристскому обслуживанию, не раскрывает его содержания. Н.В. Сирик, анализируя понятия «обслуживание» и «услуга» применительно к сфере туризма, считает, что обслуживание является собирательной категорией, использующейся для характеристики деятельности, направленной на удовлетворение различных потребностей граждан. Осуществляя эту деятельность, организации оказывают услуги, выполняют работы, продают в розницу товары. Таким образом, понятие «обслуживание» является более широким, чем понятие «услуга» (последнее является составной частью первого) Стригунова Д.П. Соотношение «услуга» и «обслуживание» в сфере туризма // Современное право.2005.№4.. А поскольку, по мнению данного автора, договор оказания туристских услуг оформляет только одно обязательство, в силу которого исполнитель обязуется предоставить туристу весь комплекс услуг по перевозке, размещению, питанию, то для обозначения действий, направленных на удовлетворение потребностей туристов, целесообразно использовать термин «туристские услуги», а не «услуги по туристскому обслуживанию». В результате Н.В. Сирик приходит к выводу о том, что договор, оформляющий отношения по предоставлению туристу комплексной туристской услуги, должен называться договором оказания туристских услуг.

Таким образом, в юридической литературе приводится следующее определение туристической услуги- это совокупность целенаправленных действий в сфере обслуживания, которые ориентированы на обеспечение и удовлетворение потребностей туриста или экскурсанта, отвечающих целям туризма Викулова О.Н. Указ.произв.с.23..

2.2 Общая характеристика договора оказания туристских услуг

Договор оказания туристских услуг занимает одно из центральных мест в туризме, в том числе международном. В отличие от неорганизованной туристской поездки, регламентируемой множеством разнообразных гражданско-правовых договоров, заключаемых туристом с исполнителями отдельных услуг, для осуществления организованной туристской поездки достаточно заключения одного договора по туристскому обслуживанию с лицом, которое принимает на себя обязательство по предоставлению туристского обслуживания.

Договор по оказанию туристских услуг стал активно исследоваться лишь в последнее времяСергеев В. "Договор об оказании международных туристских услуг: теоретические проблемы и практические аспекты правоотношений туриста и туристской фирмы в процессе заключения договора" //Право и экономика. 1998. N 4;Сергеев В. Договор об оказании международных туристских услуг // Хозяйство и право. 1998. N 7..

Указанный договор не имеет общепринятого наименования в международной практике и торговле. Единственным международным правовым актом, содержащим унифицированные нормы, посвященные рассматриваемому договору, является Международная конвенция по контракту на путешествие, принятая в 1970 году, но не вступившая в силу. В Конвенции используется понятие "организованный контракт на путешествие", которое означает любой контракт, в соответствии с которым одно лицо, выступающее от своего имени, обязуется предоставить другому лицу комплекс услуг за общую цену. Аналогичное определение рассматриваемого договора содержит § 651 Германского гражданского уложения. В некоторых законодательных актах договор между туристом и организатором путешествия не имеет определенного названия. Например, в Директиве Евросоюза о комплексных турах от 13.06.1990 N 90/314 EEC лишь указывается на контракт, связывающий потребителя с организатором путешествия и (или) продавцом. Непоименованный договор используется также в Законе о продавцах путешествий штата Флориды (США) и других штатов Стригунова Д.П. Особенности договора по туристскому обслуживанию // Современное право. 2006.№1..

В отечественном законодательстве встречается две модели договора, связанных с обслуживанием туристов. Так, в п. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ содержится упоминание договора по туристическому обслуживанию; в п. 3 ст. 1212 ГК РФ речь также идет о договоре в сфере туристического обслуживания. В Федеральном законе от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности" (в ред. от 22.08.2004) используется конструкция договора розничной купли-продажи туристского продукта. Различия между этими нормами ГК РФ и Закона о турдеятельности долгое время служили основанием для дискуссии в отечественной юридической науке о приоритете между указанными актами и, как следствие, о правовой природе рассматриваемого договора. Определенную ясность внес Верховный Суд РФ, который, рассматривая в порядке надзора конкретное дело, указал, что отношения между покупателем и туристской фирмой регулируются не по правилам купли-продажи, а по правилам договора возмездного оказания услуг. В связи с этим, в юридической литературе встречается мнение, что Закон о турдеятельности в части, регламентирующей договорные отношения по туристскому обслуживанию, не соответствует ГК РФ, а потому его положения, противоречащие последнему, не подлежат применению Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М. 2004. С. 768 - 769.. Несмотря на то что указанное мнение поддерживает подавляющее большинство российских правоведов, единообразного понятия и определения договора по туристскому обслуживанию как разновидности договора возмездного оказания услуг отечественной доктриной не выработано. Очевидно, это вызвано отсутствием надлежащего закрепления понятия данного договора, а также определения терминов «туристское обслуживание», «туристские услуги» в отечественном законодательстве. Так, в п. 2 ст. 779 ГК РФ говорится только, что к отношениям по туристскому обслуживанию применяются правила, предусмотренные главой 39 ГК РФ.

С учетом изложенного, а также положений главы 39 ГК РФ, Д.П.Стригунова предлагает следующее определение -договор оказания туристских услуг представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (исполнитель-туроператор) в целях осуществления туристской поездки туриста обязуется предоставить другой стороне (заказчику, которым может являться не только турист, но и лицо, приобретающее услуги не для себя) комплекс услуг (как минимум две), одной из которых является перевозка или размещение, а также иные услуги, а заказчик обязуется их оплатить Стригунова Д.П. Указ. произв..

Рассматриваемый договор является консенсуальным, двусторонне-обязывающим, возмездным. Как правило, договор оказания туристских услуг - публичный. Кроме того, в ст. 10 Закона о турдеятельности предусматривается письменная форма данного договора. В силу положений главы 39 ГК РФ сторонами рассматриваемого договора являются исполнитель и заказчик.

Исполнителем в рассматриваемом договоре признается лицо, способное предоставить туристское обслуживание. В п. 5 ст. 1 Конвенции таким лицом называется организатор путешествия, который в рамках своей обычной деятельности заключает договоры с туристами, вне зависимости от того, является ли такая деятельность основной и ведется ли она на профессиональной основе.

Директива не содержит прямого ответа на вопрос о том, кто является исполнителем в рассматриваемом договоре. Согласно положениям Директивы в качестве исполнителя может выступать организатор и (или) продавец. При этом под организатором понимается лицо, которое регулярно организует «услуги, включающие все» и продает их или предлагает для продажи самостоятельно или через продавца.

Представляет интерес Типовой контракт, подлежащий в соответствии с Директивой подписанию клиентом и турагентством. В нем содержатся положения, согласно которым турагентство (продавец), у которого приобретается (бронируется) турпакет, ни в коей мере не несет ответственности по обязательствам, связанным с организацией путешествия, а отвечает лишь по тем, которые вытекают из его посреднических функций, и в любом случае в рамках, предусмотренных правовыми актами, в соответствии с которыми составлен турпакет Международный туризм: правовые акты / Сост. Н.И. Волошин. М., 2002. С. 393.. Однако, учитывая то, что Директива не содержит каких-либо положений о лице, от имени и за счет которого надлежит действовать турагенту, можно предположить различные варианты, в том числе и такой, когда турагент заключает сделки по туристскому обслуживанию от своего имени и под свою ответственность. Таким образом, в зависимости от законодательства конкретной страны Евросоюза и условий заключаемого договора, контрагентом потребителя могут выступать организатор (туроператор), продавец (турагент) либо оба указанных лица (ст. 5 Директивы). А поскольку Директива содержит лишь общие для стран Евросоюза положения, внутреннее законодательство по туристскому обслуживанию этих стран может существенным образом различаться.

В Законе о турдеятельности называются два вида субъектов, осуществляющих туристскую деятельность: туроператор и турагент, понятия которых не раскрываются. Различие между ними можно установить на основании определений туроператорской и турагентской деятельности. В соответствии со ст. 1 Закона о турдеятельности к туроператорской относится деятельность по формированию, продвижению и реализации турпродукта, а к турагентской - деятельность по его продвижению и реализации.

При этом формирование туристского продукта - деятельность туроператора по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие).

Под реализацией туристского продукта понимают деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации туристского продукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором.

А поскольку в соответствии со ст. 10 данного Закона турист вправе требовать предоставления всех услуг как от туроператора, так и от турагента, многие правоведы, применяя указанные положения закона к договору оказания туристских услуг, полагают, что последний может заключаться как туроператором, так и турагентом .

Одной из особенностей договора оказания туристских услуг является возможность туроператора привлекать к исполнению договора третьих лиц. Такая возможность вытекает из смысла ст. 780 ГК РФ, устанавливающей, что исполнитель обязан оказывать услуги лично, если иное не предусмотрено договором оказания услуг. Таким образом, заказчик, являющийся кредитором в обязательстве по туристскому обслуживанию, заключает договор с исполнителем (туроператором), который выступает в качестве должника. Лица, которых туроператор привлекает к непосредственному оказанию туристских услуг, являются третьими лицами, связанными договорными отношениями с туроператором и одновременно связывающими кредитора и должника в обязательстве по туристскому обслуживанию. Главное, что при данной конструкции ответственность перед кредитором за действия третьих лиц в соответствии со ст. 403 ГК РФ несет непосредственно должник, что позволяет урегулировать правовые последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения третьими лицами обязательств по оказанию соответствующих услуг Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М. 2004 С. 768..

Следующая особенность рассматриваемого договора заключается в том, что его субъектом всегда выступает турист, определение которого содержится в международных правовых актах по туризму, а также в ст. 1 Закона о турдеятельности. На основании положений статей 1 и 10 указанного Закона туриста принято относить к потребителю. Однако, учитывая то, что среди туристских целей в законе названы профессионально-деловые цели, некоторые правоведы, не считая их туристскими, предлагают исключить их из определения понятия «турист» Чененов Ю.А. Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 10.. На наш взгляд, следует согласиться с мнением Д.П. Стригуновой, что профессионально-деловые цели, упоминающиеся не только в Законе о турдеятельности, но и во многих международных правовых актах по туризму, могут в определенных случаях означать цели, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, полагаем все же, что исключать их из определения понятия «турист» не стоит. Для категории «турист» важно не осуществление предпринимательской деятельности как таковой, и уж тем более не тот факт, что лицо является предпринимателем, а ведение предпринимательской деятельности в стране посещения.

Другое дело, что не всякий турист является потребителем. Так, статус туриста как потребителя зависит от целей осуществляемой поездки; этот статус должен определяться судом исходя из гибкого толкования нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности Стригунова Д.П. Указ. соч.. Полагаем, что турист, заключающий договор по туристскому обслуживанию, должен считаться потребителем до тех пор, пока не доказано обратное. Е.Л. Писаревский высказывает мнение о недопустимости защиты прав туристов-«челноков» нормами о защите прав потребителей Писаревский Е.Л. Туристская деятельность: Проблемы правового регулирования. Владивосток, 1999. С. 25 - 26..

Вместе с тем судебная практика свидетельствует, что «обнаружение» в туристе предпринимателя происходит, как правило, в случаях нарушения прав указанного лица, например при повреждении его товара во время перевозки. До того момента, пока права туриста не нарушены, и если речь не идет о так называемых шоп-турах, доказать намерения туриста, посещающего иностранное государство (ведение предпринимательской деятельности на родине), представляется затруднительным. Вместе с тем отказывать туристу в защите его потребительских прав, если нет доказательств того, что его поездка носит исключительно деловой характер, недопустимо. Выходом из данной ситуации, по мнению Д.П.Стригуновой, могло бы стать отдельное выделение поездок делового (предпринимательского) характера и их регулирование в рамках договоров по туристскому обслуживанию, где предусматривались бы гарантии туриста как предпринимателя и, в то же время, присутствовало положение о том, что турист не является потребителем. Однако, как подчеркивает указанный автор, на практике осуществить такую классификацию затруднительно Стригунова Д.П. Указ.соч..

Следующей особенностью рассматриваемого договора является то, что стороной, заключающей договор по туристскому обслуживанию, может быть как сам турист, так и иное лицо, действующее в его пользу.

Возможность заключения договора в пользу туриста - третьего лица следует из ст. 430 ГК РФ.

Директива, а также законодательство некоторых стран предоставляет возможность замены одного туриста другим в уже заключенном договоре. В Законе о турдеятельности, равно как и в проекте закона о туризме и туристской индустрии, такая возможность не предусматривается, однако предложение о необходимости введения соответствующей нормы высказывалось Сирик Н.В. Субъекты договора оказания туристских услуг // Туризм: право и экономика. 2003. N 3. С. 9 - 10..

Между тем заключение туристского договора не совпадает по времени с началом путешествия.

В соответствии со ст. 9 Закона об основах туристской деятельности конкретный заказ туриста или лица, уполномоченного представлять группу туристов, на формирование туристского продукта туроператору оформляется в письменной форме как соглашение, имеющее характер предварительного договора. И именно на основании такого договора осуществляется реализация туристского продукта (ст. 10).

Положения ст. 10 Закона существенно упрочили роль туристской путевки, ибо придали ей качество письменного акцепта оферты туроператора или турагента. Таким образом, как отмечает Я.В.Вольвач, в соответствии с п. 1 ст. 438, п. 1 ст. 433 ГК РФ именно путевка, а не иной документ, точнее, подпись туриста в путевке, признаваема моментом заключения договора Вольвач Я.В. Догоаор и путевка в отношениях по оказанию туристических услуг// Адвокат.2005.№6..

Закон определяет туристскую путевку, во-первых, как «документ, подтверждающий факт передачи туристского продукта», предусматривающий «конкретные условия путешествия, розничную цену туристского продукта» и «являющийся письменным акцептом оферты туроператора или турагента на продажу туристского продукта и неотъемлемой частью договора» (ст. 1), а во-вторых, как документ первичного учета туроператора или турагента (ст. 10).

Классификация договоров по туристскому обслуживанию может быть проведена по различным основаниям. Во-первых, договоры могут заключаться в пользу его участников, т.е. между туристом и туроператором, или в пользу третьих лиц, т.е. между туроператором и другим лицом в пользу туриста Гражданское право: Учеб.: В 3-х т. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2005. Т. 1. С. 597..

Во-вторых, классификация может быть проведена в зависимости от способа заключения договора. Статья 9 Закона о турдеятельности предусматривает два способа: а) договоры, формирование комплекса услуг по которым осуществляется туроператором самостоятельно; б) договоры, условия которых формируются по конкретному заказу туриста. Подобное деление договоров характерно не только для России, но и для других стран.

В-третьих, договоры могут подразделяться в зависимости от целей туристской поездки, указанных в предусмотренных законодательством определениях туризма и туриста.

В-четвертых, классификация может быть проведена по наличию либо отсутствию в туристском правоотношении иностранного элемента. Очевидно, что подобные правоотношения и договоры, их опосредующие, имеют место в международном туризме. Однако не каждый иностранный элемент является решающим для того, чтобы тот или иной договор признавался международной сделкой в смысле международного частного права.

Таким образом, договор оказания туристских услуг является центральным элементом в организованном туризме, поскольку усилия всех хозяйствующих субъектов в данной сфере направлены на то, чтобы обеспечить организацию туристской поездки, инструментом осуществления которой как раз и выступает рассматриваемый договор.

3. Содержание договора оказания туристских услуг

3.1 Предмет договора и его существенные условия

Согласно ст. 779 ГК РФ договор оказания туристских услуг возмездный. Следовательно, исходя из природы договора данного вида, существенным условием в нем должна быть цена или порядок ее определения. И хотя ст. 781 ГК РФ называется «Оплата услуг», несогласование условия о цене договора (оплате услуг) не влечет за собой правовых последствий недействительности сделки, поскольку практика пошла по пути применения последствий недействительности сделок (ст. 167 ГК РФ) и в случае признания судом договоров незаключенными Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 123. Для урегулирования данной ситуации применяется п. 3 ст. 424 ГК РФ: исполнение договора оплачивается по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Таким образом, как отмечает Я.В. Вольвач, Кодекс признает необходимым согласование только одного существенного условия договора оказания туристских услуг - предмета договора.

Иные существенные условия туристского договора предусмотрены ст. 10 Закона о туристской деятельности, а именно:

полное и сокращенное наименования, адрес (место нахождения), почтовый адрес и реестровый номер туроператора;

размер финансового обеспечения, номер, дата и срок действия договора страхования ответственности туроператора или банковской гарантии, наименование, адрес (место нахождения) и почтовый адрес организации, предоставившей финансовое обеспечение;

сведения о туристе, а также об ином заказчике и его полномочиях (если турист не является заказчиком) в объеме, необходимом для реализации туристского продукта;

общая цена туристского продукта в рублях;

информация о потребительских свойствах туристского продукта - о программе пребывания, маршруте и об условиях путешествия, включая информацию о средствах размещения, об условиях проживания (месте нахождения средства размещения, его категории) и питания, услугах по перевозке туриста в стране (месте) временного пребывания, о наличии экскурсовода (гида), гида-переводчика, инструктора-проводника, а также о дополнительных услугах;

права, обязанности и ответственность сторон;

условия изменения и расторжения договора;

сведения о порядке и сроках предъявления туристом и (или) иным заказчиком претензий к туроператору в случае нарушения туроператором условий договора;

сведения о порядке и сроках предъявления туристом и (или) иным заказчиком требований о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо требований об уплате денежной суммы по банковской гарантии, а также информация об основаниях для осуществления таких выплат по договору страхования ответственности туроператора и по банковской гарантии.

Иные условия указанного договора определяются по соглашению сторон.

Вероятно, как отмечается в юридической литературе, закрепление в качестве существенных условий договора столь подробной информации имело целью защиту прав туриста. Поскольку акцептом признается только полное и безоговорочное согласие туриста заключить договор на предложенных в оферте условиях, несогласование какого бы то ни было из существенных условий свидетельствует о том, что это существенное условие отсутствовало в оферте или организатор путешествия уклоняется от заключения договора. И в том и в другом случае для организатора путешествия это может повлечь соответственно признание договора незаключенным, применение последствий недействительности сделки, понуждение к заключению договора, возмещение убытков (при необоснованном уклонении).

Обращение туриста с новой офертой (ст. 443 ГК РФ) будет рассматриваться в соответствии со ст. 9 Закона о туристской деятельности как индивидуальный заказ туриста, т.е. вопрос о содержании предварительного договора будет регулироваться п. 1, 3, 4 ст. 429 ГК РФ. Сопоставление п. 1 и 3 ст. 429 ГК РФ дает возможность сделать вывод, что законодатель, употребив выражение «предмет, также другие существенные условия основного договора», считал, что основной договор не может содержать другие существенные условия как по количеству, так и по содержанию. Следовательно, изменение их количества и содержания не допускается. По смыслу ст. 429 ГК РФ и ст. 10 Закона о туристской деятельности основной договор может быть дополнен иными условиями, но несущественными Вольвач Я.В. Гражданско-правовые способы защиты прав и интересов туриста по туристическому договору // Адвокат.2004.№8..

Таким образом, следует признать, что несогласование существенных условий туристского договора не влияет на объем прав туриста и их защиту, поскольку может повлечь негативные последствия лишь для организатора путешествия.

Обязанность своевременного предоставления потребителю информации о туристском продукте предусмотрена ст. 9 Закона о туристской деятельности, ст. 10, 12 Закона «О защите прав потребителей».

Так, если потребителю не предоставлена возможность незамедлительно получить при заключении договора информацию об услуге, он вправе потребовать от исполнителя возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора, а если договор заключен, в разумный срок расторгнуть его и потребовать возврата уплаченной суммы и возмещения других убытков (п. 1 ст. 12 Закона «О защите прав потребителей»).

По смыслу законодательных актов, какими бы превосходными ни оказались впоследствии фактически предоставляемые (или предоставленные) услуги, в случае заключения договора на основе неполной или недостоверной информации сразу же возникает проблема несоответствия воли туриста его волеизъявлению. При возникновении спора решающее значение будет иметь субъективный критерий - предположение об отсутствии у туриста-потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках туруслуги, обеспечение или необеспечение возможности компетентного ее выбора. Так, гражданка А. в иске к ООО "ИСлайн" о расторжении договора и взыскании уплаченной по договору суммы и компенсации морального вреда в обоснование своих требований указала, что договор об оказании услуг, связанных с предоставлением ей для проживания апартаментов в нескольких гостиничных клубах, расположенных на Канарских островах (Испания), она заключила под воздействием рекламного прессинга. Однако в последующем выяснилось, что она не может воспользоваться предлагаемыми по договору с ООО "ИСлайн" услугами, в связи с чем и обратилась в суд. Суд установил, что при заключении договора были нарушены права А. на своевременное получение необходимой и достоверной информации об услугах и удовлетворил ее исковые требования Постановление президиума Московского суда от 5 сентября 2002 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 4. С. 12..

Главной новеллой Закона от 5 февраля 2007г. № 12-ФЗ стало введение обязательного финансового обеспечения ответственности туроператоров за неисполнение либо некачественное исполнение своих обязанностей по договору о предоставлении туристических услуг. «...Осуществление туроператорской деятельности допускается юридическим лицом при наличии у него договора страхования гражданской ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта (далее - финансовое обеспечение)» - ст. 4.1 Закона. На территории Российской Федерации все туроператоры - в том числе реализующие туристический продукт, сформированный иностранным юридическим лицом, - должны теперь иметь указанное финансовое обеспечение. Турист же, согласно ст. ст. 9 - 10.1 Закона, при неисполнении (ненадлежащем исполнении) лицом, предоставляющим ему туристские услуги, договорных обязанностей вправе обратиться с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии непосредственно к страховщику либо к гаранту.

Размер финансового обеспечения определяется в договоре страхования ответственности туроператора (либо в банковской гарантии) и с 1 июня 2008 г. не может быть менее 10 миллионов руб. - для туроператоров, осуществляющих свою деятельность в сфере международного либо внутреннего и международного туризма (а с 1 июня 2007 г. и до указанной даты размер их финансового обеспечения не может быть менее 5 миллионов руб.). Для туроператоров, работающих только внутри страны, размер финансового обеспечения с 1 июня 2007 г. установлен в 500 тысяч руб. и в июне 2008 г. меняться не будет.

Размер финансового обеспечения вызывал много споров Корчевская Л.И. Финансовые гарантии для туристов. Страхование ответственности туроператоров// Законы России: опыт, анализ, практика.2007.№9.. Отдельные авторы пытались увязывать его с реформой миграционного законодательства, с тем, чтобы Закон создавал некий барьер на пути фирм, которые под видом легального въездного туризма приглашают в страну гастарбайтеров. Другие протестовали против чрезмерно высокого размера обеспечения, плата за предоставление которого ведет к разорению мелких фирм, и т.д.

Еще одним из обязательных условий осуществления туроператорской деятельности является включение туроператора в Единый федеральный реестр туроператоров Реестр можно увидеть на официальном сайте Федерального агентства по туризму Российской Федерации: http://www.russiatourism.ru/section_5/.. Ведение Реестра осуществляется федеральным органом исполнительной власти в сфере туризма. Законом подробно регламентируется порядок внесения сведений о туроператоре в Реестр и устанавливаются основания отказа во внесении в Реестр таких сведений. В Реестре содержатся сведения о туроператоре (полное и сокращенное наименования; место нахождения и почтовые адреса головного офиса и филиалов туроператора; сфера туроператорской деятельности (международный туризм, внутренний туризм, международный и внутренний туризм); сведения об учредителях туроператора и др.), а также размер финансового обеспечения, номер, дата и срок действия договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта, а также наименование страховщика (или иного гаранта).

При этом туроператор исключается из Реестра, если за три месяца до истечения срока действия финансового обеспечения он не представит сведения о наличии у него финансового обеспечения на новый срок. Реестровый номер туроператора согласно ст. 10 Закона является существенным условием договора о реализации туристского продукта, таким образом, отсутствие номера делает такой договор недействительным .

Это дало основание некоторым авторам приравнивать внесение сведений о туроператоре в Реестр к лицензированию деятельности туроператора Корчевская Л.И. Указ.произв..

Подчеркнем, что Закон содержит требование о финансовых гарантиях именно для туроператоров и не содержит такого требования для турагентов. В прежней редакции Закона содержалось условие о том, что турист вправе требовать исполнения всех услуг от туроператора или турагента независимо от того, кем эти услуги оказываются (ст. 4). В новой редакции Закона говорится, что туроператор отвечает перед туристами (и/или заказчиками) также за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами в пределах своих обязанностей (полномочий). При этом Закон обязывает туроператора и турагента закрепить в договоре между ними как взаимную ответственность, так и ответственность каждой из сторон перед туристом (заказчиком) за непредставление или представление недостоверной информации о туристском продукте, а также за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязанностей по договору о реализации туристского продукта.

В тех случаях, когда турагент реализует сформированный туроператором туристский продукт от своего имени, в договоре о реализации туристского продукта должна содержаться информация о том, что лицом (исполнителем), оказывающим услуги по договору, является туроператор, а также информация о возможности туриста обращаться в соответствующих случаях с письменным требованием о денежных выплатах непосредственно к организации, предоставившей туроператору финансовое обеспечение.

Такие правила более соответствуют международной практике: так, в Международной конвенции по контракту на путешествие (Брюссель, 1970 г.) Вступила в силу 24.02.1976. См.: Борисов К.Г. Международный туризм и право. М.: НИМП, 1999 ответственность за обстоятельства, связанные с организацией путешествия, возлагается на туроператора, на турагента же возлагается только та ответственность, которая вытекает из посреднических функций турагента (например, за непредставление полной информации о путешествии, за неоказание помощи в получении визы и т.п.). Типовой контракт, подлежащий подписанию между туристским агентством и клиентом согласно Директиве ЕС N 90/134 от 13 мая 1995 г., возлагает на турагента ответственность только за неисполнение (ненадлежащее исполнение) посреднических функций, а ответственность за путешествие несет туроператор Организационно-правовые основы туристского и гостиничного бизнеса. М., 1998. С. 79)..