Особенности правового регулирования труда лиц, работающих по совместительству

Таким образом, в случае внешнего совместительства работодатель должен полагаться только на слова самого работника, поскольку представлять справку с основного места работы работник не обязан.

Если же в дальнейшем выяснится, что работник не имеет основного места работы, то, по мнению автора дипломной работы, характер отношений между сторонами не должен измениться. Работник останется совместителем со всеми вытекающими последствиями. Однако, такого работника вполне можно уволить в связи с принятием на работу лица, для которого данная работа станет основной.

Единственное исключение -- случай, когда совместитель поступает на тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда.

Если работа по совместительству относится к одной из указанных категорий, то внешний совместитель должен представить справку с основного места работы об условиях и характере работы. Ведь согласно статье 282 ТК РФ совместитель не может приниматься на тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями трудовой деятельности.

А вот работникам, труд которых непосредственно связан с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, в соответствии с положениями статьи 329 ТК РФ, вообще не разрешается работа по совместительству, непосредственно связанная с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств. Перечень работ, профессий, должностей, непосредственно связанных с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 2008 г. № 16.

Следует отметить, что новейшее трудовое законодательство частично сняло отдельные вопросы ограничения совместительства, но породило другие проблемы. В частности, одним из ограничений работы по совместительству является запрет работнику работать на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда по совместительству (о чем уже шла речь выше), если по основному месту работы он уже исполняет подобные работы. Это вполне справедливое ограничение. Однако для отслеживания такой информации законодатель иного способа не нашел, как «заложил» в закон требование предъявлять при трудоустройстве по совместительству на тяжелые работы, либо работы с вредными и (или) опасными условиями труда «справку о характере и условиях труда по основному месту работы», что является своеобразной данью архаичной системе организации труда и управления трудовыми процессами, действовавшей в недалеком прошлом. Введение такой справки не спасает даже благородная идея защиты здоровья работника, ибо в наших условиях получение практически любых справок для гражданина, если ему это очень нужно - дело весьма несложное (неслучайно же в стране так много сейчас говорится о борьбе с коррупцией, но правда, еще мало принимается конкретных мер по противодействию этому негативному явлению). В данном случае, нужны, вероятно, иные, более действенные, меры контроля, в том числе, видимо, с использованием новейших информационных технологий, которые еще предстоит внедрять в сфере управления трудом.

В целом же, надо подчеркнуть, что постепенно различные надуманные ограничения для работы по совместительству и для лиц, выполняющих такую работу, утрачивают силу.

Так, по общему правилу никаких разрешений для поступления на работу в порядке внешнего совместительства не требуется, за некоторыми исключениями.

К числу таких исключений относится прием на работу по совместительству руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, согласно уже упоминавшейся выше статьи 276 ТК РФ. Этот вопрос может рассматриваться в двух аспектах.

Первая ситуация - когда руководитель организации решил подработать «на стороне». В этом случае, он должен получить на согласие уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа). Однако такое согласие необходимо получать только в том случае, если руководитель собирается работать за деньги. На безвозмездный труд исходя из благотворительных или каких-либо ещё побуждений руководителю получать разрешение не требуется. Вторая ситуация, актуальная для организаций малого и среднего бизнеса, это когда её глава совмещает ещё и ряд должностей в ней самой, например - должность своего заместителя, главного бухгалтера, или кого-нибудь ещё. При этом необходимо помнить, об ограничении в этой области, предусмотренном трудовым законодательством, заключающемся в том, что руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации.

Кроме того, в настоящее время действует ряд федеральных законов, которые запрещают работу по совместительству, кроме научной, преподавательской (педагогической) и иной творческой деятельности следующим категориям работников:

- членам Правительства Российской Федерации (Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»);

- депутатам, выборным должностным лицам, работающим на постоянной основе; при этом их преподавательская, научная и иная творческая деятельность не должна финансироваться исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации (Федеральный закон от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и прав на участие в референдуме граждан Российской Федерации»);

- прокурорским работникам (Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», в редакции от 17 ноября 1995 г.);

- судьям (Закон Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей Российской Федерации»);

- руководителям унитарных предприятий (Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»);

- служащим Банка России (Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Руководителям охранных предприятий, а также охранникам не разрешается совмещать (кстати, весьма странные ограничения) охранную деятельность с государственной службой либо выборной оплачиваемой должностью в общественных объединениях; такой же запрет распространяется и на частных детективов (Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу, не вправе совмещать ее с работой в иных организациях (Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе»).

Ведя речь о данных и им подобных ограничениях, Е.М. Работкевич, подчеркивает, что нельзя вводить запрет на работу по совместительству для всех работников определенных категорий или организаций: «Такого рода ограничения прав работников незаконны. Это противоречит принципу свободы труда, закрепленному в статье 2 ТК РФ».

И в этом плане, видимо, нужно переосмысление ситуации. Оно уже, кстати, началось.

Скажем, согласно ранее действовавшего Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» государственные служащие были не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной либо иной творческой деятельности. Но вот в принятом взамен указанного закона Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» теперь отмечается, что государственный гражданский служащий отныне вправе, с предварительным уведомлением представителя нанимателя, выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов.

Аналогичные законодательные изменения сейчас внесены и в порядок прохождения муниципальной службы. Так, ранее действовавшим Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» в отношении всех без исключения муниципальных служащих действовало ограничение, связанное с запретом заниматься любой иной оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной либо иной творческой деятельности. В новой же редакции Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», (с отменой выше упомянутого закона) подчеркивается, что: а) данный запрет сохраняется только в отношении глав местных администраций; б) муниципальный служащий вправе, с предварительным письменным уведомлением представителя нанимателя (работодателя), выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов и если иное не предусмотрено вновь принятым указанным Федеральным законом.

При этом в обоих федеральных законах, как «О государственной гражданской службе Российской Федерации», так и «О муниципальной службе в Российской Федерации», даются определения понятий конфликта интересов на государственной гражданской, а также муниципальной службе. Но речь в дипломной работе не идет об этих деталях и нюансах.

Речь ведется о том, что с принятием новых российских законов о государственной гражданской, а также муниципальной службе государственные гражданские и муниципальные служащие теперь вправе, на законных основаниях, заниматься во внеслужебное время - по совместительству - значительно более широким кругом работ, нежели чем ведением только и сугубо педагогической, научной либо иной творческой деятельности, как это было предписано им ранее. То есть, весомая часть действовавших ранее ограничений и запретов на работу по совместительству отныне для них исключена.

Что касается вопросов об отмене ограничений и запретов на работу по совместительству для иных, выше указанных, должностных лиц и других категорий работников, то это вопросы, которые, как понимает автор дипломной работы, требуют дальнейшего глубокого анализа и обсуждения в обществе, в том числе, с обязательным прогнозированием всей совокупности возможных последствий, как позитивных, так и потенциально негативных. Короче говоря, данные проблемы, являются весьма непростыми и остро дискуссионными; но поднимать, обсуждать, находить оптимальные решения и по таким проблемам - тоже надо.

В целом же, в контексте выше изложенного, автор дипломной работы выступает за дальнейшее снятие излишних ограничений для ведения трудовой деятельности работником в тот период времени, который является для него свободным от исполнения основной работы, а также за расширение возможностей работника и упрощение для него процедуры при трудоустройстве на условиях внешнего совместительства.

В этой связи вполне актуальной видится проблема экономико-правового исследования необходимости дальнейшего сохранения существующих ограничений работы совместителей, прежде всего при внешнем совместительстве. Не лишено смысла и проведение социально-правового эксперимента в области организации труда совместителей в отдельном производстве (отрасли) или регионе страны с целью проверки эффективности применяемых трудовым законодательством ограничений и запретов на осуществление работы по совместительству.

За исходные позиции при проведении таких исследований и экспериментов следует принять конституционные положения о свободе труда и международные нормы о правах человека. Верховный Суд Российской Федерации своим Определением от 14 декабря 2000 г. № ГКПИ 2000-1293 признал недействительной, как ограничивающую право граждан на свободный труд и свободное распоряжение своими способностями к труду, норму Постановления Совета Министров СССР от 22 сентября 1988 г. № 1111 «О работе по совместительству», запрещавшую занятие двух руководящих должностей по совместительству. Принятая ранее, эта норма не отвечала положениям Конституции Российской Федерации 1993 года, установившей, что права и свободы гражданина, в том числе и трудовые, могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Единственным ограничителем труда совместителя должен стать упомянутый Конституцией Российской Федерации критерий «здоровья». Да и то, при наличии соответствующего медицинского заключения.

Еще принципиально важный момент, связанный уже с как бы внутренней дифференциацией труда совместителей. На протяжении многих лет законодатель отбирал и конкретизировал работы, которые не считаются совместительством; тем самым, допуская, что в свободное от основной работы время работники вправе выполнять эти работы, формально не переходя в статус совместителей. Перечень таких работ постоянно расширялся.

В соответствии с частью 6 статьи 282 ТК РФ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2003 г. № 197 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры» Минтруд РФ принял постановление от 30 июня 2003 г. № 41 с аналогичным названием, в котором установил, что для указанной категории работников не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора, следующие виды работ:

а) литературная работа, в том числе работа по редактированию, переводу и рецензированию отдельных произведений, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности;

б) проведение медицинской, технической, бухгалтерской и иной экспертизы с разовой оплатой;

в) педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год;

г) осуществление консультирования высоко квалифицированными специалистами в организациях в объеме не более 300 часов в год;

д) осуществление работниками, не состоящими в штате учреждения (организации), руководства аспирантами и докторантами, а также заведование кафедрой, руководство факультетом образовательного учреждения с дополнительной оплатой по соглашению между работником и работодателем;

е) педагогическая работа в одном и том же учреждении начального или среднего профессионального образования; в дошкольном образовательном учреждении; в образовательном учреждении общего образования; учреждении дополнительного образования детей, и ином детском учреждении с дополнительной оплатой;

ж) работа без занятия штатной должности в том же учреждении и иной организации, в том числе, выполнение педагогическими работниками образовательных учреждений обязанностей по заведованию кабинетами, и лабораториями, преподавательская работа руководящих и других работников образовательных учреждений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, работа по руководству производственным обучением и практикой студентов и иных обучающихся, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени по графику;

з) работа в том же образовательном учреждении или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников, а также концертмейстеров, аккомпаниаторов по подготовке работников искусств;

и) работа по организации и проведению экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты без занятия штатной должности.

Этими решениями Правительства РФ и Минтруда России учтены важность и особые условия труда педагогов, медиков, фармацевтов и работников культуры, что позволяет последним реально осуществлять внутреннее совместительство по аналогичным должностям по основному месту работы без оформления трудового договора. При этом, они вправе работать и внешними совместителями, но уже при заключения трудового договора с новым внешним работодателем.

И еще ряд моментов, характеризующих особенности заключения, содержания и исполнения трудового договора по совместительству.

Совместитель - как внутренний, так и внешний - имеет право потребовать от основного работодателя внесения в свою трудовую книжку сведений о работе по совместительству. Запись вносится на основании документа, подтверждающего работу по совместительству, по желанию работника, как установлено уже выше упоминавшейся статьей 66 ТК РФ.

При внутреннем совместительстве запись вносится на основании имеющихся у работодателя сведений.

При внешнем совместительстве потребуется документ с места работы по совместительству. Работодатель, принявший на работу совместителя, не может отказать ему в выдаче такого документа, согласно статьи 62 ТК РФ.

Любые записи в трудовую книжку вносятся только при представлении соответствующих документов. Если совместитель не представит основному работодателю документы о работе на условиях совместительства, тот не может по своей инициативе вносить в трудовую книжку какие-либо записи.

Если совместитель выразит желание оформиться на свою дополнительную работу в качестве основного сотрудника, то никаких преимущества перед другими соискателями он иметь не будет. Прием на работу бывшего совместителя осуществляется на общих основаниях.

Процедуру «переоформления» совместителя на основное место работы следует проводить поэтапно. Сначала - оформить увольнение совместителя по соглашению сторон. Затем - принять его на основное место работы.

Разумеется, в этом случае совместитель должен уволиться с прежнего основного места работы. Кроме того, работодатель в этом случае вправе установить испытательный срок при приеме на работу.

§ 2.2 Особенности правового регулирования рабочего времени и времени отдыха

Работа по совместительству может выполняться не более четырех часов в день, в соответствии со статьей 284 ТК РФ. В течение месяца продолжительность рабочего времени при совместительстве не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников.

Например, совместитель, принятый на работу, для которой не предусмотрено сокращенное рабочее время, не может работать более: а) 68 часов - в январе 2008 г. (136 часов : 2); б) 79,5 часа - в феврале 2008 г. (159 часов : 2); в) 79,5 часа - в марте 2008 г. (159 часов : 2) и так далее.

Совсем не обязательно, чтобы совместитель обязательно отрабатывал именно четыре часа в день и половину месячной нормы рабочего времени. Трудовой договор может предусматривать и иное количество часов, которое будет нормой рабочего времени совместителя. Главное, чтобы не были нарушены требования статьи 284 ТК РФ. В то же время, если в какой-либо день сотрудник свободен от основной работы, он может трудиться по совместительству полный рабочий день (смену). Главное, чтобы за месяц (другой учетный период) продолжительность рабочего времени не превысила половины месячной нормы (половины нормы за другой период) рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников. Такова новая редакция статьи 284 ТК РФ.

Для учета рабочего времени и расчета заработной платы используются табель учета рабочего времени и расчета оплаты труда (форма № Т-12) или табель учета рабочего времени (форма № Т-13). Обе формы утверждены постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».

Табельный учет совместителя не отличается от учета труда основных работников организации. Причем, если сотрудник является внутренним совместителем, в табеле он будет числиться дважды. Несмотря на то, что фактически за отработанное время зарплату будет получать одно лицо.

В связи с тем, что теперь сотрудник может работать по совместительству полный день (смену), если он свободен от основной работы, то нужно держать на контроле количество часов, которое он отрабатывает. Ведь продолжительность его работы по-прежнему ограничена половиной нормы рабочего времени за месяц или другой учетный период.

На практике следует определить «половинную» норму и все время сравнивать с ней суммарное количество часов, которое отработал совместитель в учетном периоде. После того как эти значения сравняются, работник в учетном периоде больше работать не должен. Безусловно, это прибавит работы и бухгалтерам, и подразделению управления персоналом. Но с другой стороны, при соблюдении этих рекомендации, не будет нарушения требований ТК РФ.

При этом не имеют значения режим рабочего времени (ненормированный рабочий день, гибкий график рабочего времени, сменная работа, суммированный учет рабочего времени) и норма рабочего времени (40-, 36- или 24-часовая рабочая неделя, неполная рабочая неделя, неполный рабочий день) по основному месту работы.

Важно соблюдать оба ограничения, установленные статьей 284 ТК РФ, и по продолжительности ежедневной работы, и по количеству рабочих часов в месяц.

В те дни, которые являются для совместителя выходными по его основному месту работы, совместитель не может трудиться полный рабочий день, то есть более четырех часов.

Поскольку глава 44 Трудового кодекса РФ не предусматривает иное, совместителю можно установить любой режим рабочего времени, допускаемый трудовым законодательством, при котором будут соблюдаться рассмотренные выше ограничения продолжительности ежедневной работы и количества рабочих часов в месяц.

По мнению автора дипломной работы, в целях выполнения требований статьи 282 ТК РФ совместителю не может быть установлен суммированный учет рабочего времени с учетным периодом более одного месяца.

Все установленные для совместителей ограничения продолжительности рабочего времени не применяются в том случае, когда по основному месту работы работник приостановил работу из-за задержки выплаты ему заработной платы на срок более 15 дней. Кроме этого, такие ограничения не применяются и в случае, если работник (в том числе руководитель организации, его заместитель или главный бухгалтер) по основному месту работы отстранен от работы из-за его отказа на временный перевод на другую работу в соответствии с медицинским заключением.

Работа по совместительству выполняется на условиях неполного рабочего времени с оплатой труда пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки, то есть за фактически выполненную работу. Закон не гарантирует, что заработная плата по совместительству не может быть меньше минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом.

Раньше ограничение совместительства четырьмя часами в день объяснялось как проявление заботы о здоровье человека. Современная трактовка этой нормы другая. В нынешнем российском обществе трудоспособный гражданин сам вправе решать, как ему поступать. Если у человека есть желание и силы работать у нескольких работодателей, ему никто этого не запрещает. Количество «подработок» определяется исключительно физическими возможностями самого работника.

В отдельных нормативных актах законодатель устанавливает исключения из выше обозначенных правил.

Такое исключение содержится, например, в уже комментировавшемся Постановлении Минтруда РФ от 30 июня 2003 г. № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры». Так, в соответствии с подпунктом б пункта 1 названного Постановления, продолжительность работы по совместительству указанных работников в течение месяца устанавливается по соглашению между работником и работодателем и по каждому трудовому договору она не может превышать:

- для медицинских и фармацевтических работников - половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

- для врачей и среднего медицинского персонала городов, районов и иных муниципальных образований, где имеется их недостаток - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели. При этом продолжительность работы по совместительству по конкретным должностям в учреждениях и иных организациях федерального подчинения устанавливается в порядке, определяемом федеральными органами исполнительной власти, а в учреждениях и иных организациях, находящихся в ведении субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления - в порядке, определяемом органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления;

- для младшего медицинского и фармацевтического персонала - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели.

Согласно статьи 350 ТК РФ медицинским работникам организаций здравоохранения, проживающим и работающим в сельской местности и в поселках городского типа, продолжительность работы по совместительству может увеличиваться по решению Правительства Российской Федерации, принятому с учетом мнения соответствующего общероссийского профессионального союза и общероссийского объединения работодателей. Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 ноября 2002 г. № 813 «О продолжительности работы по совместительству в организациях здравоохранения медицинских работников, проживающих и работающих в сельской местности и в поселках городского типа» установлена продолжительность работы по совместительству указанной категории работников не более 8 часов в день и 39 часов в неделю.

Совместители, как и другие работники организации, с которыми заключен трудовой договор, имеют право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Это следует из статьи 114 ТК РФ. Однако порядок предоставления отпусков работникам-совместителям отличается от общеустановленного порядка предоставления отпусков.

Согласно статьи 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у основного работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы в данной организации. До истечения шести месяцев оплачиваемый отпуск может быть предоставлен основному работнику (не относящемуся к числу льготных категорий) только по соглашению сторон трудового договора. При этом очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации не позднее, чем за две недели до наступления календарного года; согласно статьи 123 ТК РФ.

В то же время в соответствии со статьей 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом и должен быть оплачен полностью. Если же с совместителем расторгается трудовой договор до окончания того рабочего года, в счет которого он получил отпуск, то из заработной платы производится удержание на основании статьи 137 ТК РФ.

Если же на работе по совместительству продолжительность отпуска меньше, чем по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы необходимой продолжительности.

При внешнем совместительстве основанием для предоставления совместителю оплачиваемого отпуска в определенный период времени может являться справка произвольной формы, выданная работодателем, из которой следует, что работнику по основному месту работы предоставляется ежегодный отпуск.

Сумма среднего заработка, сохраняемого за совместителем на время отпуска, исчисляется в общем порядке, согласно пункта 19 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922. При этом, естественно, выплаты, произведенные по основному месту работы, не учитываются.

С точки зрения автора дипломной работы, следует критически рассматривать императивный характер нормы, согласно которой работодатель на работе по совместительству обязан предоставить совместителю отпуск, по времени совпадающий с отпуском по основной работе, даже в том случае, когда работник этого не желает. В этой связи предлагается внести соответствующие изменения в часть 1 статьи 286 ТК РФ, предоставив работнику, работающему по совместительству, право воспользоваться отпуском на работе по совместительству одновременно с отпуском по основной работе по собственному усмотрению.

§ 2.3 Оплата труда. Гарантии и компенсации лицам, работающим по совместительству

Условия оплаты труда совместителей предусмотрены трудовым

договором, как следует из статьи 285 ТК РФ. Допускается оплата либо пропорционально отработанному времени, либо в зависимости от выработки, либо на других условиях. То есть с точки зрения трудового законодательства заработная плата совместителя не ограничена никакими пределами - только «желанием» сторон.

Однако согласно позиции Минфина России, заработная плата совместителя не может и не должна превышать оклад, определенный для совмещаемой штатной единицы. Данная позиция изложена в письме Минфина России от 1 февраля 2007 г. № 03-03-06/1/50.

Суть этой позиции заключается в том, что если основной работник получает, например, 20 000 руб., то заработная плата совместителя, по мнению Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России (разработчика данного документа), должна также составлять не более 20 000 руб. И только в этих пределах заработная плата совместителя учитывается в расходах по налогу на прибыль на основании статьи 255 Налогового кодекса РФ. То есть, расходы организации на оплату труда совместителя, как отмечается в данном письме, могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль организаций только в пределах суммы, не превышающей размер оплаты труда, предусмотренный для совместителей статьями 284 и 285 Трудового кодекса РФ, исходя из должностного оклада, определенного коллективным договором организации для совмещаемой штатной единицы (курсив автора - такой фразы в указанных статьях ТК РФ нет).

Иными словами, при расчете налога на прибыль организации существуют ограничения, связанные с зарплатой совместителя. Согласно указанного письма Минфина России относить на расходы по оплате труда, не облагаемые налогом на прибыль организаций, можно только ту часть зарплаты совместителя, которая не превышает оклада, установленного штатным расписанием для штатного сотрудника на той же должности. Те же выплаты совместителю, которые превышают штатный оклад, в этих расходах должны не учитываться и налогообложению на прибыль организации должны подлежать. Аналогичное мнение содержится в письме Управления

ФНС России по г. Москве от 30 сентября 2005 г. № 20-12/69936.

Однако суды иначе смотрят на эту проблему. Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 2 мая 2006 г. № А56-18935/2005 указано, что к расходам организации по оплате труда можно отнести оплату труда совместителя в размере, установленном трудовым договором. Кроме того, законодательство не запрещает начислять лицам, работающим по совместительству, различные премии и учитывать эти доплаты в расходах.

На взгляд автора дипломной работы, подход Министерства финансов Российской Федерации в данном случае носит ведомственный характер (ибо это министерство руководит ФНС России и вместе с этой службой отвечает за поступление налогов в бюджет) и, не совсем, корректен. Можно привести следующие аргументы.

Заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается, как указывается в статье 132 ТК РФ. При установлении размеров заработной платы запрещается какая-либо дискриминация. Следовательно, если квалификация совместителя, сложность выполняемой работы, количество и качество его труда выше, чем квалификация основного работника, трудящегося в аналогичной должности (выполняющего аналогичную работу), то заработная плата совместителя может быть даже больше заработной платы основного работника.

Пример.

В организации работают два бухгалтера: один по основному месту работу, другой по совместительству.

Бухгалтер, для которого эта работа является основной, имеет среднее специальное образование, а бухгалтер, работающий по совместительству, - высшее.

В феврале 2008 года бухгалтер со средним специальным образованием отработал 159 часов и получил 11500 руб. А бухгалтер с высшим образованием отработал 76 часов и получил 8500 руб.

Таким образом, часовая тарифная ставка у основного работника составила 72,33 руб. (11 500 руб.: 159 часов), а у совместителя - 111,84 руб. (8500 руб. : 76 часов).

В связи с тем, что квалификация основного работника ниже квалификации совместителя, такая оплата труда соответствует требованиям статьи 132 ТК РФ.

На лиц, работающих по совместительству, распространяются принятые в организации положения об оплате труда, премировании, и так далее. Именно поэтому неправомерны действия тех руководителей, которые премируют совместителей в меньших размерах по сравнению с занимающими равноценные должности основными работниками.

Если лицам, работающим по совместительству с повременной оплатой труда, установлены нормированные задания (например, нормы убираемой площади для уборщицы), то оплата труда производится за фактически выполненный объем независимо от того, какое время было затрачено на выполнение задания.

Лицам, работающим по совместительству в районах, где установлены районные коэффициенты и надбавки к заработной плате, оплата труда производится с учетом этих коэффициентов и надбавок.

Таким образом, исходя из того, что согласно статьи 285 ТК РФ, труд совместителей может оплачиваться и на других условиях, определенных трудовым договором, можно сделать вывод, что это дает возможность работодателю увеличить размер заработной платы совместителя и установить ее по соглашению сторон. Для этого в трудовой договор совместителя может быть внесено условие о персональных надбавках или иных стимулирующих выплатах, предусмотренных локальными нормативными актами. Поэтому устанавливать совместителю полный оклад не рекомендуется. Иначе будут нарушены нормы, установленные статьей 132 ТК РФ, - обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности. Ведь было бы неправильно устанавливать одинаковый оклад работнику, работающему полный и неполный рабочий день. Величина заработной платы должна определяться, исходя из вклада каждого работника. И если совместитель имеет особые количественные или качественные успехи в работе, за это ему устанавливаются дополнительные надбавки.

Скорее правильным будет вывод: работодатель может платить совместителю больше, чем 50% оклада, но выплачиваемую сумму называть «окладом» в трудовом договоре нельзя.

Направление совместителя в командировку возможно только в свободное от основной работы время. С 25 октября 2008 г. вступило в силу постановление Правительства Российской Федерации от 13 октября 2008 г. № 749 «Об особенностях направления работников в служебные командировки». При этом нигде не сказано, что Инструкция Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 7 апреля 1988 г. № 62 «О служебных командировках в СССР» прекращает свое действие. Поэтому не урегулированные выше названным Постановлением Правительства Российской Федерации вопросы должны разрешаться в соответствии с указанной Инструкцией Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 7 апреля 1988 г. № 62 в той части, которая не противоречит Трудовому кодексу РФ. Разъяснения по вопросам, связанным с применением нового документа, должно давать Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В том случае, когда работодателем и по основному месту работы, и по совместительству является одна организация, целесообразность направления работника, работающего по совместительству, в командировку в рамках выполнения обязанностей по одному из этих договоров определяется работодателем с учетом значимости такой командировки для организации в целом.

При направлении работника в командировку по основному месту работы исполнение обязанностей по другому трудовому договору на условиях совместительства становится невозможным.

Поэтому при заключении трудового договора по совместительству в случае, если основная работа предполагает командировки, стороны должны заранее урегулировать вопросы, которые могут возникнуть при направлении работника в командировки по основному месту работы.

Работник, направляемый в командировку по основному месту работы, должен уведомить об этом работодателя, с которым заключен трудовой договор на условиях совместительства. Такая обязанность вытекает из принципа добросовестности исполнения трудовых обязанностей, в соответствии со статьей 21 ТК РФ.

Если выполнение трудовых обязанностей по основному месту работы войдет в противоречие с интересами работодателя, заключившего трудовой договор с работником на условиях внешнего совместительства, работодатель может воспользоваться своим правом принять работника, для которого данная работа будет являться основной, и расторгнуть трудовой договор с совместителем на основании статьи 288 ТК РФ.

Если сотрудник работает в нескольких организациях, то пособие по временной нетрудоспособности, по беременности и родам назначает и выплачивает ему каждый работодатель, согласно части 1 статьи 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию», на основании пункта 23 Положения об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 июня 2007 г. № 375.

При этом, в случае временной нетрудоспособности совместителя, а также по беременности и родам назначение и выплата ему пособия производятся на основании листка нетрудоспособности, выданного медицинской организацией. Здесь следует иметь в виду, что пунктом 4 приказа Минздравсоцразвития России от 1 августа 2007 г. № 514 «О порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности» установлено, что в случае, если гражданин работает у нескольких работодателей, ему выдается несколько листков нетрудоспособности по каждому месту работы. Но об этом заранее должен побеспокоиться, безусловно, сам совместитель.

Что касается остальных пособий, связанных с материнством (единовременное пособие при рождении ребенка, ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет), то их выплату производят только по основному месту работы (письмо Фонда социального страхования Российской Федерации от 7 июня 2007 г. № 02-13/07-4837). При этом по заявлению работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, он может продолжать работать по совместительству на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию по основному месту работы, в соответствии с частью 3 статьи 256 ТК РФ.

§ 2.4 Особенности прекращения трудового договора

Трудовой договор с совместителем прекращается по тем же основаниям, что и с основным работником. Но есть одно дополнительное основание, которое предусмотрено статьей 288 ТК РФ. Трудовой договор с совместителем может быть расторгнут, если на должность, им занимаемую, претендует работник, для которого эта работа будет являться основной.

Указанное дополнительное основание и раньше содержалось в ТК РФ. Но после 30 июня 2006 г., когда в ТК РФ были внесены обширные и существенные изменения и дополнения, в статье 288 ТК РФ появилось указание на то, что с совместителем может быть, в выше указанной ситуации, прекращен трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Таким образом, можно сделать вывод, что срочный трудовой договор, заключенный с совместителем по соглашению сторон, нельзя расторгнуть даже в том случае, если на работу принимается основной работник. То есть, несмотря на внесенные в статью 288 ТК РФ изменения, некая неопределенность здесь сохранилась.

Кроме того, теперь в статье 288 ТК РФ прописан порядок действий работодателя в случае прекращения договора с совместителем по указанному основанию. Он должен предупредить работника в письменной форме не позднее чем за две недели до прекращения трудового договора.

В ТК РФ не все нормы, регулирующие отношения по прекращению трудового договора с лицами, работающими по совместительству, изложены достаточно четко.

На практике возникают вопросы: если внешний совместитель уволился с основной работы, обязан ли работодатель оформить с таким работником-совместителем полноценный трудовой договор? Если при внутреннем совместительстве расторгается основной трудовой договор, влечет ли это автоматическое расторжение трудового договора по совместительству и нужно ли такого работника переводить в разряд основных?

Некоторые исследователи полагают, что при утрате работником основного места работы договор по совмещаемой работе все равно будет рассматриваться как договор с лицом, работающим по совместительству, а работодатель вправе уволить такого работника в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Другая точка зрения состоит в том, что работодатель не вправе принять подобное решение, так как утрачен основной признак работы по совместительству - выполнение трудовых обязанностей в свободное от основной работы время. На взгляд автора дипломной работы, и в первом, и во втором случае все зависит от желания работодателя. Однозначно можно указать на следующее: работодатель не обязан заключать с совместителем основной трудовой договор, даже если договор по совместительству с ним расторгнут, равно, как и увольнять совместителя, если прекращен трудовой договор по основному месту работы. Такие вопросы должны решаться по соглашению сторон.

Работодатели при прекращении трудового договора должны помнить об общих гарантиях, которые полагаются работникам.

Когда совместитель увольняется, ему надо выплатить компенсацию за все неиспользованные отпуска, как требует статья 127 ТК РФ.

Увольнение совместителя на основании статьи 288 ТК РФ происходит по инициативе работодателя. Следовательно, согласно части 3 статьи 81 ТК РФ такое увольнение не допускается в период временной нетрудоспособности совместителя или в период его пребывания в отпуске.

Выходные пособия, предусмотренные статьи 178 ТК РФ, выплачиваются совместителю на общих основаниях.

Нельзя уволить беременную женщину-совместителя. Причем даже в том случае, когда на ее место претендует работник, для которого эта работа будет основной. В этом случае действует статья 261 ТК РФ, согласно которой трудовой договор с беременной женщиной нельзя расторгнуть по инициативе работодателя. Исключение -- ликвидация организации или прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем. Понятно, что здесь речь идет о том, что с женщиной-совместителем трудовой договор был заключен на неопределенный срок.

Если с женщиной-совместителем заключен срочный договор, то согласно новой редакции статьи 261 ТК РФ работодатель обязан продлить срок действия этого договора до окончания беременности. Раньше трудовой договор продлевался до тех пор, пока у женщины не наступит право на отпуск по беременности и родам.

В случае, когда трудовой договор с совместителем прекращается из-за сокращения численности (штата) или ликвидации организации, ему, как и обычному сотруднику, положено выходное пособие. А вот, сохранять за совместителем средний заработок на период его трудоустройства при увольнении в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности (штата) работников организации, по мнению автора дипломной работы, не целесообразно, поскольку совместитель трудоустроен по основному месту работы; ведь совместительство -- работа на условиях самостоятельного трудового договора. Установление такого дополнительного основания прекращения трудового договора о работе по совместительству, как прием на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, многими правоведами подвергается критике. Согласно ТК РФ, каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав; никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. В связи с этим, рассматривая данное положение законодательства как дискриминацию в сфере труда, Л.А. Педченко выдвигает предложение, согласно которому трудовой договор о работе по совместительству может быть прекращен лишь в том случае, когда на должность, занимаемую совместителем, принимается работник на условиях полного рабочего времени. С точки зрения автора дипломной работы, данная формулировка, если бы она была включена в статью 288 ТК РФ, придавала бы ей более корректный характер.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение работы подведем итоги проделанному исследованию.

1. На примере совместительства в трудовом законодательстве четко можно проследить решение проблемы обеспечения единства и дифференциации в трудовом праве. В дипломной работе данный вопрос достаточно подробно рассмотрен.

2. Совместительство - есть выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. К основным признакам совместительства относятся следующие признаки: а) трудовой договор о работе по совместительству заключается лицом, которое уже состоит в трудовых правоотношениях с этим же или иным работодателем; б) выполнение работы осуществляется на условиях самостоятельного трудового договора; в) выполнение работы производится в свободное от основной работы время. Такие признаки совместительства, как оплачиваемость и регулярность работы, являются следствием того, что работа по совместительству -- есть работа на условиях самостоятельного трудового договора.

Совместительство следует отличать от совмещения, под которым понимается в трудовом праве выполнение работником у одного и того же ограничений для ведения трудовой деятельности работником в тот период профессии (должности) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы.

Совместительство следует отличать от совмещения, под которым понимается в трудовом праве выполнение работником у одного и того же ограничений для ведения трудовой деятельности работником в тот период профессии (должности) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы.

Главное отличие совместительства от совмещения состоит в том, что при первой форме организации труда (совместительстве) работа осуществляется за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и на условиях самостоятельного трудового договора, а при второй форме (совмещении) дополнительная работа осуществляется в рамках нормальной продолжительности рабочего времени согласия работника.

3. Различают внутреннее и внешнее совместительство. При внутреннем совместительстве работник осуществляет работу у того же работодателя, с которым у него заключен основной трудовой договор, но, по общему правилу, выполняя иную трудовую функцию. При внешнем совместительстве работник работает в свободное от основной работы время у иного работодателя по любой должности (профессии) или специальности.

Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом. При этом в трудовом договоре обязательно указание на то, что данная работа является совместительством.

ТК РФ не допускается работа по совместительству лиц в возрасте до 18 лет, а также на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.

Что касается особенностей регулирования работы по совместительству отдельных категорий работников (педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры), то ТК РФ определено, что они могут устанавливаться также в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В настоящее время данные особенности определены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2003 г. № 197 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры» и Постановлении Минтруда России от 30 июня 2003 г. № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры».

4. В ТК РФ впервые в новейшей истории включена отдельная глава № 44 под названием «Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству». Помимо общих вопросов о совместительстве, охарактеризованных в пунктах 2-3 заключения дипломной работы, в данной главе также определены: а) особенности оформления на работу совместителей; б) продолжительность их рабочего времени; в) особенности оплаты их труда, предоставления им отпусков, а также гарантий и компенсаций. Кроме того, в данной главе установлено дополнительное основание прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству, согласно которому трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной.

5. По результатам проведенного исследования автор дипломной работы выступает за снятие излишних ограничений для ведения трудовой деятельности работником в тот период времени, который является для него свободным от исполнения основной работы, а также за расширение возможностей работника и дальнейшее упрощение для него процедуры при трудоустройстве на условиях внешнего совместительства.

Не лишено смысла и проведение социально-правового эксперимента в области организации труда совместителей в отдельном производстве (отрасли) или регионе страны с целью проверки эффективности применяемых трудовым законодательством ограничений и запретов на осуществление работы по совместительству.



СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативные правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ и от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ); Российская газета, 21.01.2009 г., № 7;

2. Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. № 51. Ст. 5712;

3. Трудовой кодекс Российской Федерации (по состоянию на 10 марта 2009 года). - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2009;