Размещено на http://allbest.ru

Нотариальное удостоверение гражданско-правовых сделок: проблемы теории и практики

Введение

Актуальность темы диссертационного исследования. Как известно, в комплексных отраслях российского права присутствуют гражданско-правовые нормы. Особый интерес в исследовании гражданско-правовых норм в комплексных отраслях представляет сформировавшаяся на сегодняшний день как комплексная отрасль - нотариальное право. Правовой институт нотариата, традиционно развиваясь в области гражданского права, обеспечивает защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий. Сама потребность в нотариате как охранительном институте возникла по мере роста торгового оборота. Данная связь не утрачена и по сей день, и гражданско-правовое регулирование имеет преобладающее по сравнению с другими видами отраслевого регулирования значение для нотариального права, регулирующей общественные отношения, связанные с совершением нотариальных действий.

Большинство нотариальных действий направлено на обеспечение стабильности гражданского оборота, что свидетельствует об актуальности проблемы нормального функционирования гражданско-правовых норм в комплексной отрасли нотариального права.

Общетеоретическую основу исследования составили труды следующих отечественных специалистов: Азнаева А.М., Бакировой Е.Ю., Бахитовой Д.Ф., Гришаева С.П., Илюшиной М.Н., Татаркиной К.П., Халбаевой Т.Н. и др.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с совершением нотариальных действий по удостоверению гражданско-правовых сделок.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие общественные отношения, связанные с совершением нотариальных действий по удостоверению гражданско-правовых сделок.

Цель настоящей работы - комплексный анализ проблем теории и практики нотариального удостоверения гражданско-правовых сделок.

Для реализации данной цели поставлены следующие задачи:

- охарактеризовать сделки, удостоверяемые в нотариальном порядке;

- рассмотреть порядок разъяснения сторонам смысла и значения проекта сделки;

- определить роль нотариата в удостоверении договоров отчуждения и о залоге имущества, а также сделок с недвижимым имуществом;

- выявить проблемы и пути их преодоления при удостоверении доверенностей и завещаний.

Методологической основой выступает общенаучный диалектический метод познания, а также ряд частных научных методов: системный метод, метод сравнительного анализа, формальнологический метод толкования права.

Глава 1. Основные положения законодательства о нотариальном удостоверении гражданско-правовых сделок

гражданский правовой договор нотариат

1.1 Сделки, удостоверяемые в нотариальном порядке

Сделками являются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Удостоверение сделок, пожалуй, является одним из самых распространенных нотариальных действий.

Нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи.

Граждане и юридические лица вправе нотариально удостоверить любую сделку, не противоречащую действующему законодательству, независимо от того, требуется ли законом нотариальная форма. Однако, для некоторых сделок установлена обязательная нотариальная форма Азнаев А.М. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация сделок с недвижимостью, возникшие противоречия нормам конституционного и гражданского права /А.М. Азнаев // Нотариус. - 2007. - № 4. - С. 7..

В соответствии со ст. 163 Гражданского кодекса РФ нотариальное удостоверение сделок обязательно:

1) в случаях, указанных в законе;

2) в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

В соответствии с законами нотариальное удостоверение обязательно для следующих видов сделок:

- завещание (ст. 1124 ГК РФ);

- доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (ч. 2 ст. 185 ГК РФ);

- доверенность, совершаемая в порядке передоверия (ч. 3 ст. 187 ГК РФ), за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 185 ГК РФ, а именно доверенностей, выдаваемых в порядке передоверия на получение заработной платы и иных платежей, связанных с трудовыми отношениями, на получение вознаграждений авторов и изобретателей, пенсий, пособий, стипендий, вкладов граждан в банках и на получение корреспонденции, в том числе денежной и посылочной;

- доверенность на получение повторного свидетельства о государственной регистрации акта гражданского состояния (ч. 2 ст. 9 Федерального закона "Об актах гражданского состояния");

- доверенности на представление интересов налогоплательщика - физического лица (ст. 29 Налогового кодекса РФ);

- доверенность на регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним");

- договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть удостоверен нотариально (ч. 2 ст. 339 ГК РФ);

- договор об уступке требований, основанных на сделке, совершенной в нотариальной форме (ч. 1 ст. 389 ГК РФ);

- перевод долга, основанного на сделке, совершенной в нотариальной форме (ч. 2 ст. 391 ГК РФ);

- договор ренты, в том числе его разновидность - договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 584 ГК РФ);

- договор отчуждения доли или части доли в уставном капитале (ст. 21 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью";

- брачный договор (ч. 2 ст. 41 Семейного кодекса РФ);

- соглашение об уплате алиментов (ч. 1 ст. 100 Семейного кодекса РФ);

- согласие супруга на совершение сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации (ч. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ);

- согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое и недвижимое имущество (п. 4 ст. 349 ГК РФ, п. 1 ст. 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Последствием несоблюдения нотариальной формы сделки в случаях, когда законодательством установлена обязательная нотариальная форма, является недействительность сделки. При чем такие сделки считаются ничтожными, к ним применяются правила двусторонней реституции Бакирова Е.Ю. Нотариальное удостоверение сделок с жилыми помещениями /Е.Ю. Бакирова // Нотариус. - 2010. - № 4. - С. 5..

1.2 Разъяснение сторонам смысла и значения проекта сделки

Перед удостоверением любой сделки нотариус, помимо проверки дееспособности граждан, правоспособности юридических лиц - участников сделки обязан разъяснить сторонам: смысл и значение сделки, для совершения которой они обратились к нотариусу; содержание представленного ими или подготовленного по их просьбе нотариусом проекта сделки; права, обязанности и ответственность сторон по совершаемой сделке; последствия удостоверяемой сделки.

Если в проекте есть ссылки на статьи закона, то нотариус должен разъяснить сторонам содержание указанных статей.

Разъяснение нотариусом смысла и значения проекта удостоверяемого документа необходимо для того, чтобы юридическая неосведомленность граждан не могла быть использована им во вред. Разъясняя правовые последствия совершаемых гражданами сделок, нотариус выступает в качестве профессионального, причем незаинтересованного и беспристрастного, советника, обеспечивая участникам сделки равенство их прав, защиту интересов, в том числе от их собственных непродуманных действий.

Юридически грамотная и обоснованная консультация и последующее придание документу официального характера посредством его нотариального удостоверения способствуют целям предупреждения возможных споров уже на стадии согласования условий сделки либо упрощения процедуры доказывания в суде, если спор между участниками сделки все-таки возник.

Помимо разъяснения указанных положений, нотариус должен установить, соответствует ли содержание проекта сделки действительным намерениям сторон, т.е. не заблуждаются ли стороны, не совершают ли свои действия под влиянием обмана, насилия, угрозы или тяжелого стечения обстоятельств Бахитова Д.Ф. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация сделок с недвижимостью /Д.Ф. Бахитова // Вестник Омского университета. - 2010. - № 1 (22). - С. 77..

Также нотариус проверяет проект сделки на соответствие требованиям законодательства, при чем не только требованиям закона, но и иных правовых актов, т.к. в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. При удостоверении завещания законом установлен особый порядок: в соответствии с ч. 2 ст. 1125 ГК РФ завещание, записанное нотариусом со слов завещателя, до его подписания обязательно должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии нотариуса. Если завещатель не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него нотариусом, о чем на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание.

Глава 2. Роль нотариата в удостоверении договоров отчуждения и о залоге имущества, а также сделок с недвижимым имуществом

2.1 Удостоверение договоров отчуждения и о залоге имущества, подлежащего регистрации

В соответствии со ст. 131 ГК РФ государственной регистрации подлежат право собственности и другие вещные права не недвижимые вещи. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.

К недвижимым вещам (недвижимому имуществу), в соответствии со ст. 130 ГК РФ, относятся: земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства; подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

В отношении движимого имущества законодательством предусмотрены следующие случаи регистрации:

1) В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 26.05.1996 N 54-ФЗ "О музейном фонде РФ и музеях в РФ" передача прав собственности и другие действия физических и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в отношении музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, производятся только после регистрации сделки в Государственном каталоге Музейного фонда Российской Федерации.

2) В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12.08.1994 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории РФ" государственной регистрации на территории РФ подлежат автомототранспортные средства, трактора, самоходные дорожно-строительные и иные машины с рабочим объемом двигателя внутреннего сгорания более 50 куб. см или максимальной мощностью электродвигателя более 4 кВт, а также прицепы к ним, принадлежащие юридическим и физическим лицам.

Статья 55 Основ о нотариате устанавливает, что удостоверение договоров отчуждения или залога перечисленного имущества, подлежащего регистрации, допускается только при условии представления документов, подтверждающих право собственности на отчуждаемое или закладываемое имущество (правоустанавливающих документов).

В настоящее время не существует и не может существовать какого-либо даже приблизительного перечня документов, которые могут быть приняты в качестве правоустанавливающих. Гражданские права, в том числе и право собственности, могут вытекать из любых договоров и иных сделок, не противоречащих закону Девятаев Ф.П. Вопросы взаимодействия управления Федеральной регистрационной службы по Республике Мордовия с нотариальной палатой Республики Мордовия при регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним /Ф.П. Девятаев // Нотариат и современное гражданское общество: проблемы и перспективы развития. Материалы Межрегиональной научно-практической конференции, посвященной 10-летию со дня образования Нотариальной палаты Республики Мордовия (г. Саранск, 23 марта 2006 г.). - Саранск: Средне-Волж. (г. Саранск) филиал РПА МЮ РФ, 2006. - С. 4.. Так, помимо традиционных правоустанавливающих документов, каковыми являются договоры купли-продажи, мены, дарения, свидетельства о праве собственности и свидетельства о праве на наследство, правоустанавливающими документами могут являться достаточно редкие документы, например:

- соглашение об уплате алиментов, когда в счет причитающихся алиментов алиментообязанное лицо передало имущество в собственность лица, имеющего право на получение алиментов;

- договор передачи имущества в собственность в счет причитающейся участнику общества с ограниченной ответственностью доли в уставном капитале в связи с выходом из этого общества;

- исполненный договор аренды недвижимого имущества с правом его выкупа, и другие.

Заключение договора отчуждения недвижимого имущества осуществляется в соответствии с правилами, установленными Гражданским кодексом РФ для соответствующего вида договора. Договор залога недвижимого имущества оформляется в соответствии с требованиями Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

В тексте удостоверяемого договора обязательно делается ссылка на правоустанавливающие документы.

Подлинные документы, на основании которых удостоверяется договор, приобщаются к оставляемому в делах нотариуса подлинному экземпляру договора, за исключением: документов, удостоверяющих личность физического лица; учредительных документов юридического лица и документов о полномочиях его представителя, (в случае, если доверенность выдана на заключение конкретного договора и не содержит других полномочий, то она остается в делах нотариуса); правоустанавливающих и иных документов, необходимых для государственной регистрации права; паспортов транспортных средств; документов, подтверждающих регистрацию права на имущество или регистрацию имущества Ахрамеева О.В. Мировой опыт нотариального удостоверения сделок и правоприменительная практика в современной России /О.В. Ахрамеева, С.О. Звонок // Труды юридического факультета Ставропольского государственного университета. Вып. 13. - Ставрополь: Сервисшкола, 2006. - С. 66..

В делах нотариуса остаются копии перечисленных документов (за исключением документов, удостоверяющих личность).

При возврате подлинных правоустанавливающих документов на имущество на них нотариусом делается отметка о совершении соответствующего нотариального действия, с указанием даты совершения нотариального действия, реестрового номера и сведений о нотариусе, ставится подпись нотариуса и его печать.

2.2 Удостоверение договоров о возведении жилого дома, отчуждении жилого дома и другого недвижимого имущества

Договор о возведении индивидуального жилого дома на отведенном земельном участке заключается между соответствующим органом местной администрации, выделившей земельный участок для строительства, с одной стороны и гражданином, получившим земельный участок для строительства, с другой стороны.

Указанный договор удостоверяется нотариусом, в нотариальном округе которого отведен земельный участок для строительства.

В соответствии с действующим законодательством договоры купли-продажи, дарения или отчуждения иным образом недвижимого имущества не требуют обязательного нотариального удостоверения, за исключением отчуждения по договору ренты, который подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Но по соглашению сторон любой договор может быть удостоверен нотариально, в т.ч. и договор отчуждения недвижимости Халбаева Т.Н. Соотношение функций нотариального удостоверения сделок и акта государственной регистрации /Т.Н. Халбаева // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. Сборник материалов международной научно-практической конференции (посвященной памяти и 70-летию со дня рождения проф. Я.Ф. Фархтдинова). Вып. 2. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 2010. - С. 310..

В случае нотариального удостоверения договора отчуждения недвижимости данное нотариальное действие должно совершаться по месту нахождения недвижимого имущества.

Договор мены недвижимого имущества на другое недвижимое имущество, может быть удостоверен по месту нахождения любого из подлежащих мене объектов недвижимости Илюшина М.Н. Актуальные вопросы соотношения институтов государственной регистрации и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью /М.Н. Илюшина // Юстиция. Научно-практический журнал. - 2007. - № 5. - С. 25..

При удостоверении договора в отношении недвижимого имущества нотариус проверяет: принадлежность имущества; наличие обременений, запрещения отчуждения или ареста имущества.

В случае отчуждения имущества, находящегося в совместной собственности супругов нотариус проверяет наличие согласия супруга продавца, которое в соответствии с ч. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ должно быть нотариально удостоверено. Если продавец не состоит в зарегистрированном браке, он подает нотариусу об этом заявление, содержание которого доводится до сведения покупателя Татаркина К.П. Нотариальная форма сделок с недвижимым имуществом (ст. 163 ГК РФ) /К.П. Татаркина // Российское правоведение: Трибуна молодого ученого: Сборник статей. Вып. 9. - Томск: Изд-во Томск. гос. ун-та, 2009. - С. 92..

В договоре об отчуждении недвижимого имущества должны быть указаны следующие сведения:

- об участниках сделки;

- об объекте недвижимости, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор, в соответствии со ст. 554 ГК РФ, считается незаключенным;

- о праве собственности и об иных вещных правах на основании сведений, содержащихся в правоустанавливающих документах, со ссылкой на эти документы (наименование документа, когда и кем выдан либо удостоверен документ, а также когда и где он зарегистрирован);

- об имеющихся ограничениях (обременениях) объекта недвижимости (сервитуте, ипотеке, доверительном управлении, аренде и др.). При этом должно быть указано содержание ограничения, срок его действия, названо лицо, в пользу которого ограничиваются права;

- о цене договора, а также порядок ее уплаты. В соответствии с ч. 1 ст. 555 ГК РФ при отсутствии в договоре условия о цене договор считается незаключенным.

- перечень лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением после его отчуждения, с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением (ст. 558 ГК РФ).

Помимо этого, в договор могут быть включены самые разнообразные условия, не противоречащие законодательству, относительно которых сторонами было достигнуто соглашение.

При удостоверении договоров отчуждения недвижимости необходимо помнить, что: удостоверение договора дарения от имени несовершеннолетних до 14 лет и недееспособных граждан, в соответствии со ст. 575 ГК РФ, не допускается; в соответствии с ч. 2 ст. 37 ГК РФ опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель давать согласие на совершение сделок по отчуждению имущества подопечного, и вообще любых сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного; отчуждение жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника, если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, в соответствии со ст. 292 ГК РФ допускается с согласия органа опеки и попечительства.

Однако установление факта проживания в отчуждаемом жилом помещении несовершеннолетних, оставшихся без попечения, недееспособных и ограниченно дееспособных граждан для нотариуса весьма затруднительно, если не сказать невозможно. Никакими достоверными данными, позволяющими сделать вывод об отсутствии в составе семьи собственника жилого помещения указанных лиц, нотариус не располагает и располагать не может Никифоров В.С. Нотариальная форма сделки: за и против /В.С. Никифоров // Нотариус. - 2008. - № 2. - С. 45.. Представляется, что подобная информация может быть получена только от самого собственника. С учетом этого в случаях, когда в жилом помещении помимо собственника проживают иные лица, в договор следует включать заявление, исходящее от собственника, о том, что лиц, не обладающих дееспособностью в полном объеме, среди них не имеется.

Следует отметить, что в настоящее время установленный законом срок для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и прав на нее представляется неоправданно завышенным, что не способствует развитию рыночных отношений в сфере оборота недвижимости. Для его сокращения необходимо передать функцию проведения правовой экспертизы договоров такого рода нотариальным органам, а также расширить их полномочия по истребованию документов, необходимых для удостоверения таких договоров. После проведения данной экспертизы, при наличии соответствующего волеизъявления сторон, следует наделить нотариусов правом передачи соответствующего договора в учреждение ФРС для государственной регистрации перехода права, возникшего на его основании, и получения документов для регистрации. Одновременно следует повысить профессиональную ответственность нотариусов за нарушение требований действующего законодательства в ходе удостоверения сделок с недвижимостью. В этих целях необходимо увеличить для частнопрактикующих нотариусов размер обязательных страховых платежей и ввести коллективное страхование нотариальной деятельности.

Глава 3. Удостоверение доверенностей и завещаний: проблемы и пути их преодоления

3.1 Удостоверение доверенностей

Доверенность является сделкой и, как любая иная сделка, должна соответствовать всем требованиям, предъявляемым действующим законодательством к сделкам.

Основные правила составления доверенности определены ст. 185-189 ГК РФ, которыми и руководствуются нотариусы при совершении данного нотариального действия.

Одним из основных требований, предъявляемых к доверенности, является ее форма - доверенность не может существовать вне письменной формы. В настоящее время большинство доверенностей могут оформляться в простой письменной форме и не требуют обязательного нотариального удостоверения Обзор нотариальной и судебной практики Московской области по отдельным вопросам, относящимся к сделкам // Нотариальный вестник. - 2008. - № 9. - С. 45..

Нотариальному удостоверению подлежат доверенности:

- на получение повторного свидетельства о государственной регистрации акта гражданского состояния (ч. 2 ст. 9 Федерального закона "Об актах гражданского состояния");

- доверенности на представление интересов налогоплательщика - физического лица (ст. 29 Налогового кодекса РФ);

- доверенность на регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним");

- на совершение сделок, требующих обязательной нотариальной формы (ч. 2 ст. 185 ГК РФ).

В соответствии со ст. 59 Основ о нотариате, как в качестве доверителя, так и в качестве доверенного лица может выступать одно или несколько лиц. Однако, в соответствии с ч. 1 ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Представляется, что такое несоответствие на уровне федеральных законов недопустимо и должно быть устранено.

В доверенности указываются:

1) место и дата ее совершения (подписания). Доверенность, в которой не указана дата ее совершения, является ничтожной;

2) сведения о доверителе и доверенном лице:

- в отношении физического лица: фамилия, имя, отчество, дата его рождения, место жительства, документ, удостоверяющий личность и его реквизиты;

- в отношении юридического лица: полное наименование, юридический и фактический адреса, дата и место государственной регистрации, номер регистрационного свидетельства, основной государственный регистрационный и индивидуальный номер налогоплательщика, фамилия, имя, отчество представителя, ссылка на документ, в соответствии с которым представитель уполномочен действовать от имени юридического лица, при необходимости - занимаемая им должность;

3) предоставляемые полномочия;

4) срок действия доверенности, который должен обозначаться прописью и не может превышать трех лет. Если срок не указан, то доверенность действует в течение одного года со дня ее совершения, за исключением случаев, когда доверенность предназначена для действия за границей - в этом случае она сохраняет свою силу до ее отмены лицом, ее выдавшим.

Кроме того, удостоверяя доверенность, нотариус должен выяснить намерение доверителя по поводу передоверия, и, следовательно, необходимо указать в доверенности с правом или без права передоверия она выдана Другов Я. Значение нотариальной формы сделки для охраны гражданских прав: современные тенденции /Я. Другов // Актуальные проблемы правотворчества и правоприменительной деятельности. Международная научно-практическая конференция (Иркутск, 11 апреля 2009). - Иркутск: Изд-во Иркут. гос. ун-та, 2009. - С. 117..

При удостоверении доверенности нотариус должен разъяснить доверителю и доверенному лицу их права и обязанности в отношении прекращения доверенности.

3.2 Удостоверение завещаний

Завещание - это личное распоряжение гражданина принадлежащим ему имуществом на случай смерти.

Завещатель вправе: по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, как входящим в круг наследников, так и не входящим; любым образом определить доли наследников; лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону; возложить на одного или нескольких наследников определенные обязанности по совершению каких-либо действий имущественного или неимущественного характера (завещательное возложение); возложить на одного или нескольких наследников исполнение какой-либо обязанности имущественного характера за счет наследственного имущества (завещательный отказ); подназначить наследника на тот случай, если назначенный завещателем наследник умрет до открытия наследства или не примет наследства; назначить исполнителя завещания.

Правила составления завещания определены ст. 1118-1128 ГК РФ.

Однако свобода завещания несколько ограничена в целях защиты интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных наследников первой очереди, а также иждивенцев установлением права на обязательную долю. При удостоверении завещания нотариус обязан разъяснять завещателю правила об обязательной доле в соответствии со ст. 1149 ГК РФ.

Для завещания предусмотрена обязательная нотариальная форма. Несоблюдение нотариальной формы завещания влечет недействительность завещания, и такая сделка признается ничтожной. Составление завещание в простой письменной форме возможно только в виде исключения, в случае, если гражданин находится в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишен возможности удостоверить завещание нотариально (см. ст. 1129 ГК РФ и комментарий к ней).

Завещание имеют право удостоверять как нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, так и нотариусы, занимающиеся частной практикой, а в случаях, предусмотренных законодательством также должностные лица местного самоуправления и должностные лица консульских учреждений.

Для совершения данного нотариального действия не предусмотрено место совершения, следовательно, завещание можно удостоверить у любого нотариуса, независимо от места жительства завещателя.

Так как завещание является сделкой, непосредственно связанной с личностью завещателя, то нотариус удостоверяет лишь те завещания, которые ему лично представлены завещателем. Удостоверение завещания через представителя (по доверенности или по закону) не допускается. Завещание может быть совершено только полностью дееспособным гражданином.

Также не может быть удостоверено завещание от имени нескольких лиц, в завещании могут содержаться распоряжения только одного гражданина.

Удостоверение завещаний занимает особое место в числе нотариальных действий, так как его исполнение производится после смерти завещателя, что делает невозможным исправить неправильно оформленное завещание. Поэтому составление завещание соответствующего действительной воле завещателя, его надлежащее, в строгом соответствии с законом, оформление имеет большое значение. Нотариус для выяснения действительной воли завещателя должен побеседовать с завещателем без посторонних лиц. Это обстоятельство особенно важно, когда нотариус выезжает для удостоверения завещания на дом или в больницу, т.к. там завещатель особенно часто может находиться под влиянием заинтересованных лиц и сделать завещательное распоряжение, не соответствующее его воле.

При составлении и удостоверении завещания по желанию завещателя может присутствовать свидетель. В этом случае завещание подписывается также и свидетелем, и на завещании должны быть указаны фамилия, имя, отчество и место жительства свидетеля. Нотариус должен предупредить свидетеля о необходимости соблюдать тайну завещания.

Завещание должно быть собственноручно подписано завещателем. При этом желательно, чтобы завещатель помимо подписи собственноручно писал фамилию, имя, отчество. Это связано с тем, что в случае возникновения впоследствии спора о действительности завещания, и проведения в связи с этим судебно-почерковедческой экспертизы, решение вопроса о подлинности подписи затруднительно, ввиду простоты ее исполнения.

В случае, если завещатель не может лично подписать завещание, завещание может быть подписано другим лицом. При этом перечень причин, по которым завещатель не может собственноручно подписать завещание, ограничен и является исчерпывающим. Такими причинами в соответствии с п. 3 ст. 1125 ГК РФ могут являться только физические недостатки, тяжелая болезнь либо неграмотность завещателя. Подписание завещание другим лицом осуществляется в соответствии с правилами ст. 44 Основ.

Завещание составляется обязательно в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, из которых один остается у завещателя, а другой - в делах нотариуса.

С введением в действие ч. 3 Гражданского кодекса РФ, с 1 марта 2002 года, граждане получили возможность удостоверять закрытое завещание - т.е. завещание, с содержанием которого завещатель не предоставляет возможности ознакомиться никому, в том числе и нотариусу.

Закрытое завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем. В случае несоблюдения указанных правил, завещание является недействительным.

Завещатель вправе в любое время изменить или отменить сделанное им завещание, не указывая при этом причины его изменения или отмены. Завещание может быть отменено путем составления нового завещания либо распоряжением об отмене завещания. Новое завещание или распоряжение могут быть удостоверены у любого нотариуса. Содержание нового завещания может состоять лишь из одного распоряжения об отмене ранее сделанного завещания (завещаний) полностью либо частично.

Право толковать завещания до открытия наследства принадлежит только самому завещателю. Поэтому нотариус, удостоверяя завещание лица, от которого ранее принято закрытое завещание, не вправе делать выводы об отмене предыдущего закрытого завещания при отсутствии прямого указания на это завещателя в новом завещании. Данное правило справедливо и в случае удостоверения нового завещания, содержащего распоряжение относительно всего имущества наследодателя, поскольку предыдущее закрытое завещание может исчерпываться лишением наследства, завещательным отказом, возложением, подназначением наследника или отказополучателя. Безусловно, завещатель может отменить закрытое завещание прямым указанием на это в новом обычном завещании либо путем составления специального распоряжения. Текст распоряжения об отмене закрытого завещания должен содержать дату и реестровый номер принятия нотариусом закрытого завещания. Отметка об отмене совершается на конверте хранения. По убеждению нотариусов, отмененное закрытое завещание не вскрывается и завещателю не возвращается Грудцына Л.Ю. Справочник наследника / Под ред. Дмитриева Ю.А. - М.: «Юстицинформ», 2007. - С. 49..

На практике уже имели место случаи, когда завещатель просил нотариуса вернуть хранящийся у него конверт с отмененным закрытым завещанием Дело № 1-200/2008. // Архив Кировского районного суда г. Новосибирска, 2008 г.. Нотариусы считают такой возврат невозможным. Во-первых, документ является частью дел нотариуса, во-вторых, даже отмененное завещание может быть после открытия наследства использовано судом для установления того или иного факта, в-третьих, в случае недействительности последующего завещания или распоряжения наследование будет осуществляться на основании данного завещания (п. 3 ст. 1130 ГК РФ). Однако в отсутствие четкого указания в законе такой отказ нотариуса вернуть конверт может быть обжалован в суд, и суд будет вынужден разрешать данный пробел законодательства, отвечая гражданину на вопросы - кому принадлежит завещание, и является ли завещание вещью.

В связи с этим можно привести пример из практики, имевший место во времена действия старых ГК и ГПК. Наследодатель в момент составления завещания не знал о смене фамилии двоюродной племянницы, которую он в числе прочих родственников назначал наследницей. Кроме того, он неверно указал в завещании ее отчество. На момент открытия наследства нормы о толковании завещаний еще не существовало, суд рассмотрел дело в порядке особого производства и установил факт принадлежности правоустанавливающего документа - завещания. Фактически нотариусу для исполнения пришлось принять решение суда буквально следующего содержания: «Признать завещание гражданина Н., сделанное в пользу граждан А., Б. и В., принадлежащим гражданке С».

В ходе парламентских обсуждений третьей части ГК РФ депутаты с большим воодушевлением обсуждали возможные последствия установления в России института закрытых завещаний. При этом возможные проблемы неспециалистам представлялись чаще в утрированном виде: в виде анекдотов на тему содержащихся в завещании нелепых распоряжений или даже рисунков. По прошествии более чем четырех лет со дня вступления закона в силу можно сказать, что не подтвердились как худшие опасения о том, что граждане сознательно будут использовать данный правовой механизм с целью обидеть своих наследников, так и надежды на широкое распространение данного вида завещаний. Причины того, что закрытые завещания до сих пор встречаются исключительно редко, лежат далеко не только в правовой инертности населения. Важнейшим фактором «сдерживания» в данном случае явились нотариусы Зайцева Т.И. Наследственное право в нотариальной практике: комментарии (ГК РФ, часть третья, раздел V), методические рекомендации, образцы документов, нормативные акты, судебная практика. Практическое пособие /Т.И. Зайцева, П.В. Крашенинников. - М.: «Волтерс Клувер», 2009. - С. 100..

Функция нотариуса как истинного посредника между гражданином и Законом в большой степени реализуется в непосредственном участии нотариуса в составлении нотариального документа. Одна из главных задач нотариата - не допустить, чтобы правовая неграмотность человека при совершении сделки обратилась ему во вред. Решается эта задача творческой работой нотариуса («Созидателя») по приведению проекта сделки, представленного лицом, обратившимся за совершением нотариального действия, в соответствие с требованиями закона таким образом, чтобы в последующем ни один адвокат («Разрушитель») не смог бы доказать иной направленности воли участников сделки. Применительно к завещанию данная функция нотариуса всегда считалась классической, а отношение нотариусов к завещаниям, как к части своей повседневной работы - особо трепетным. Поэтому психологически большинство нотариусов не могло удержаться от того, чтобы не высказывать своих сомнений относительно изложения завещательного распоряжения самому завещателю при совершении нотариального действия Там же. - С. 214.. Данные сомнения, а также и непосредственная консультационно-разъяснительная работа нотариусов зачастую имеют на завещателей такое воздействие, при котором гражданин отказывается от своего намерения оставить закрытое завещание и тут же просит нотариуса удостоверить завещание обычным порядком.

Либеральный по своей природе механизм совершения закрытого завещания явно предназначен для граждан с высоким образовательным уровнем, которые не нуждаются в содействии нотариуса Наследственное право / Под ред. К.Б. Ярошенко. - М.: «Волтерс Клувер», 2010. - С. 66..

Небогатая на сегодняшний день нотариальная практика оглашенных после открытия наследства закрытых завещаний уже содержит красноречивые примеры юридических казусов, которые при ранее существовавшем порядке «открытых» (доступных взору нотариуса) завещаний просто были бы невозможны Комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. - М.: «Юрайт-Издат», 2009. - С. 462.. Гражданка Н. дважды оставляла завещания на свое имущество: в 1992 и в 2000 гг. Завещания в части распоряжений относительно некоторого имущества явно противоречили друг другу, таким образом, если бы наследство открылось сразу после составления второго завещания, по общему принципу ст. 1130 ГК РФ первое завещание исполнялось бы за исключением положений, противоречащих более позднему завещанию. В 2006 г. Н. оставила закрытое завещание примерно следующего содержания: «ранее составленные мною завещания 1992 года и 2000 года настоящим полностью подтверждаю». В данном случае нотариус, в производстве которого находится наследственное дело по имуществу Н., вынужден был направить наследников по вопросу толкования завещаний в суд, так как справедливо посчитал, что в такой ситуации толкование завещаний в рамках бесспорной нотариальной юрисдикции было бы неверным Дело № 1-166/2007 // Архив Кировского районного суда г. Новосибирска, 2007 г..

Еще два примера. Гражданин И. оставил закрытое завещание, содержание которого ограничивалось распоряжением об отмене ранее сделанного и нотариально удостоверенного завещания. При этом И., вероятно, ошибочно неверно указал реквизиты отменяемого завещания: дату, имя нотариуса. Номер реестра регистрации нотариального действия отменяемого завещания также не был назван Дело № 5-44/2007 // Архив Кировского районного суда г. Новосибирска, 2007 г.. Таким образом, толкование данного закрытого завещания на основе буквального понимания смысла содержащихся в нем слов и выражений, как того требует норма ст. 1131 ГК РФ, приводит к тому, что прежнее завещание вовсе не отменено.

Гражданка П. завещала принадлежащий ей жилой дом двум сыновьям в равных долях. По прошествии одного года П. подарила одну вторую долю в праве собственности на данный жилой дом одному из них. По мнению второго сына, мать имела намерение также подарить вторую долю ему. Однако за месяц до смерти П. лишь оставила закрытое завещание, в котором, фактически просто повторила текст первого завещания: завещаю весь жилой дом двум сыновьям поровну Дело № 1-235/2008 // Архив Октябрьского районного суда г. Новосибирска, 2008 г.. Если бы завещание совершалось обычным порядком, нотариус, несомненно, выяснил бы у завещателя истинную направленность его воли.

Известным мировой законотворческой практике способом преодоления указанных негативных проявлений является учреждение национальной системы регистрации завещаний, актов их отмены или изменения. Основная цель создания системы регистрации распоряжений последней воли заключается в обеспечении предсказуемости наследования по завещанию, неизбежности наступления правовых последствий, предусмотренных в завещании и иных распорядительных актах последней воли вне зависимости от места и времени их совершения. Формирование реестров удостоверенных завещаний направлено на предоставления более полной информации нотариусам и заинтересованным лицам на стадии оформления на следственных прав после открытия наследства. Организация подобных баз данных позволяет в большинстве случаев выявлять факт совершения завещания (акта его изменения или отмены) наследодателем, уменьшает возможность возникновения конфликтов, связанных с существованием иных завещаний, совершенных наследодателем в другое время, обеспечивает более точный, в соответствии с волей покойного, переход имущества наследникам, способствует действительному, а не формальному выполнению нотариусами своих публично-правовых функций по наследственным делам. При этом система регистрации завещаний может основываться как на указаниях внутреннего законодательства, так и международно-правовых нормах.

Во многих государствах наличие специального реестра завещаний - это неотъемлемый стандарт юридической практики, во всяком случае, для стран латинского нотариата, к которым относится и Россия Настольная книга судьи по гражданским делам / Под ред. Н.К. Толчеева. - М.: «ТК Велби», «Издательство Проспект», 2009. - С. 218..

Еще одна ситуация. В районном суде г. Новосибирска рассматривалось дело о признании завещания недействительным Дело № 1-110/2010 // Архив Октябрьского районного суда г. Новосибирска, 2010 г.. В завещании в графе «Подпись» была написана только фамилия завещателя (которую суд расценил как подпись), без расшифровки полностью фамилии, имени, отчества. Представленные суду два экземпляра завещания различались по содержанию - в экземпляре, хранившемся у нотариуса, после завещательного распоряжения была сделана допечатка: «Содержание статьи 535 Гражданского кодекса РФ нотариусом разъяснено». Суд, оценивая данные обстоятельства, указал, что «наличие в тексте завещания технических опечаток или дописок не является преградой для исполнения воли завещателя» и не является основанием для признания завещания недействительным.

В то же время есть примеры точного следования букве закона при исследовании вопроса о действительности завещания. Так, нотариус вынес постановление об отказе в совершении нотариального действия - выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию к имуществу Х., умершей 7 декабря 1999 г., указав, что в завещании, удостоверенном 14 сентября 1999 г. нотариусом, месяц указан сокращенно, адрес не указан полностью, т.е. отсутствует наименование населенного пункта, из принадлежащего наследодателю имущества завещана часть жилого дома в долях, а какая именно - не указано. Действительно, в завещании число, месяц и год выполнены штампом. Допущено сокращение наименования месяца: «сен», адрес наследодателя указан следующим образом: «Московская область, Одинцовский район, ул. Косой Клин, д. 23». Кроме того, И. завещана восточная часть дома 50/100 (пятьдесят сотых) долей дома с земельным участком площадью 0,1025 га, а Л. западная часть дома 50/100 (пятьдесят сотых) долей дома с земельным участком площадью 0,06 га; местонахождение земельного участка не указано. Был предъявлен иск об обжаловании действий нотариуса. Решением суда жалоба И. на действия нотариуса признана необоснованной Розина С. Судебное рассмотрение жалоб на отказ нотариуса в совершении нотариальных действий (по материалам обобщения судебной и нотариальной практики Московской области) /С. Розина // Комментарий судебной практики. Вып. 8. - М., 2008. - С. 99..

Еще больше проблем создает пункт 3 ст. 1131 ГК РФ, согласно которому не могут служить основанием недействительности завещания описки и другие незначительные нарушения порядка его составления, подписания или удостоверения, если судом установлено, что они не влияют на понимание волеизъявления завещателя. С одной стороны, логика законодателя понятна - завещатель, выражая волю, не виноват в том, что должностное лицо при удостоверении его завещания допустило какие-либо незначительные нарушения. Например, опечатки в словах, не искажающие их смысл. В данном случае речь действительно может идти о незначительном нарушении, которое никак не влияет на выражение воли завещателя.

С другой стороны, законодатель, устанавливая такую норму, противоречит сам себе. Получается, что, несмотря на установление нотариальной формы завещания, точное следование ей не обязательно, - главное, что завещатель выразил свою волю.

В настоящее время в завещаниях, удостоверенных до 1 марта 2002 г., достаточно часто встречается указание на разъяснение завещателю положений ст. 535 ГК РФ. Такая ситуация объясняется тем, что до 1 марта 2002 г. действовал раздел VII ГК РСФСР 1964 г., статья 535 которого предусматривала право на обязательную долю в наследстве. Однако с 1 марта 1996 г. была введена в действие часть вторая ГК РФ, в ст. 535 которого дается определение договора контрактации. Можно ли считать такое указание опиской, незначительной ошибкой, не влияющей на волю завещателя? Зачастую суды идут именно по такому пути, не учитывая, что, исходя из буквального толкования текста завещания, наследодателю разъяснялась норма, не имеющая никакого отношения к наследственным отношениям. Кроме того, в таких случаях допускается нарушение порядка удостоверения завещания, которое могло повлиять на волю завещателя Гришаев С.П. Наследственное право. - М., 2011. - С. 57..

Таким образом, по итогам материала рассмотренного в данном параграфе можно выделить следующие проблемы правового регулирования:

на практике имели место случаи, когда завещатель просил нотариуса вернуть хранящийся у него конверт с отмененным закрытым завещанием, но нотариусы считают такой возврат невозможным. Однако в отсутствие четкого указания в законе такой отказ нотариуса вернуть конверт может быть обжалован в суд, и суд будет вынужден разрешать данный пробел законодательства;

имели место ситуации, когда толкование закрытого завещания на основе буквального понимания смысла содержащихся в нем слов и выражений, как того требует норма ст. 1131 ГК РФ, приводит к тому, что прежнее завещание вовсе не отменено;

большие проблемы создает пункт 3 ст. 1131 ГК РФ, согласно которому не могут служить основанием недействительности завещания описки и другие незначительные нарушения порядка его составления, подписания или удостоверения, если судом установлено, что они не влияют на понимание волеизъявления завещателя. Следуя логики законодателя, получается, что, несмотря на установление нотариальной формы завещания, точное следование ей не обязательно, - главное, что завещатель выразил свою волю.

Представляется, что в вопросах, касающихся действительности завещания, следует строго придерживаться требований закона о форме. Все элементы формы должны присутствовать в завещании без каких-либо изъятий. Исключение возможно только в отношении описок, не влияющих на смысл слова.

В связи с этим предлагается следующая редакция п. 3 ст. 1131 ГК РФ: «Не могут служить основанием недействительности завещания описки, не приводящие к искажению смысла слова».

Нотариусы - профессиональные юристы, которые призваны составлять юридически безупречные документы и удостоверять только бесспорные факты. В деятельности нотариусов описок или технических ошибок быть просто не должно. Что касается других должностных лиц, которым предоставлено право совершать некоторые нотариальные действия, то всего лишь внимательное и точное исполнение ими своих обязанностей позволит соблюдать требуемую законом форму завещания и избежать длительных судебных тяжб.

Заключение

В настоящее время установленный законом срок для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и прав на нее представляется неоправданно завышенным, что не способствует развитию рыночных отношений в сфере оборота недвижимости. Для его сокращения необходимо передать функцию проведения правовой экспертизы договоров такого рода нотариальным органам, а также расширить их полномочия по истребованию документов, необходимых для удостоверения таких договоров. После проведения данной экспертизы, при наличии соответствующего волеизъявления сторон, следует наделить нотариусов правом передачи соответствующего договора в учреждение ФРС для государственной регистрации перехода права, возникшего на его основании, и получения документов для регистрации. Одновременно следует повысить профессиональную ответственность нотариусов за нарушение требований действующего законодательства в ходе удостоверения сделок с недвижимостью. В этих целях необходимо увеличить для частнопрактикующих нотариусов размер обязательных страховых платежей и ввести коллективное страхование нотариальной деятельности.

Также выявлены следующие проблемы правового регулирования:

на практике имели место случаи, когда завещатель просил нотариуса вернуть хранящийся у него конверт с отмененным закрытым завещанием, но нотариусы считают такой возврат невозможным. Однако в отсутствие четкого указания в законе такой отказ нотариуса вернуть конверт может быть обжалован в суд, и суд будет вынужден разрешать данный пробел законодательства;

имели место ситуации, когда толкование закрытого завещания на основе буквального понимания смысла содержащихся в нем слов и выражений, как того требует норма ст. 1131 ГК РФ, приводит к тому, что прежнее завещание вовсе не отменено;

большие проблемы создает пункт 3 ст. 1131 ГК РФ, согласно которому не могут служить основанием недействительности завещания описки и другие незначительные нарушения порядка его составления, подписания или удостоверения, если судом установлено, что они не влияют на понимание волеизъявления завещателя. Следуя логики законодателя, получается, что, несмотря на установление нотариальной формы завещания, точное следование ей не обязательно, - главное, что завещатель выразил свою волю.

Представляется, что в вопросах, касающихся действительности завещания, следует строго придерживаться требований закона о форме. Все элементы формы должны присутствовать в завещании без каких-либо изъятий. Исключение возможно только в отношении описок, не влияющих на смысл слова.