Заключение крупных сделок хозяйствующим обществом

Таким образом, поскольку трудовой договор может содержать условие об отчуждении значительной части имущества общества в пользу лица, с которым такой договор заключен, его следует одобрять как крупную сделку до его заключения. В случае отсутствия такого одобрения трудовой договор может быть признан недействительным по иску общества или акционера (участника).

Следует признать, что крупными сделками могут являться не только гражданско-правовые сделки, но и трудовые соглашения. Институт сделок - это межотраслевой институт, нормы которого непосредственно влияют на действительность не только гражданско-правовых, но и трудовых договоров.

Возвращаясь к вопросу о правовой природе сделки, практическом значении классификации по этому признаку, отметим, что вид договора напрямую влияет на базу крупности сделки. При этом под «базой крупности» сделки следует понимать стоимость отчуждаемого или потенциально отчуждаемого прямо или косвенно имущества, которая должна сопоставляться с балансовой стоимостью чистых активов хозяйственного общества для определения того, является сделка крупной или нет. Иными словами, база крупности представляет собой сумму сделки, то есть совокупность денежных выражений основных обязательств стороны сделки.

По договору купли-продажи для продавца и по договору залога для залогодателя базу крупности сделки будет составлять стоимость предмета договора купли-продажи или предмета залога, определенная по данным бухгалтерского учета (абз.2 п. 1 ст. 78 ФЗ Об АО).

Следующим критерием классификации крупных сделок хозяйственных обществ является основание (источник) характеристики сделки как крупной. Соответственно, в зависимости от положений о крупных сделках, предусмотренных уставом общества, следует различать:

- крупные сделки, закрепленные в уставе, дублирующем положения ФЗ Об АО и ФЗ Об ООО,

- крупные сделки, заключаемые по правилам, установленным хозяйственным обществом, и предусматривающие более высокий в сравнении с предложенным в ФЗ Об АО и ФЗ Об ООО порог сделки.

В большинстве случаев деятельность хозяйственного общества осуществляется по шаблонному уставу, дублирующему основные положения законов о хозяйственных обществах. Вместе с тем в п. 6 ст. 46 ФЗ Об ООО закреплено следующее правило: уставом общества может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников общества и совета директоров (наблюдательного совета) общества. В связи с этим сделки, относящиеся по формальным признакам к крупным, могут и не одобряться, если в уставе общества будет закреплено такое правило.

Более «жесткий» ФЗ Об АО не предоставляет их участникам возможности не одобрять крупные сделки, однако содержит следующее правило в п. 1 ст. 78: уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный законом об АО. Так, например, участники общества могут ввести для всех сделок, связанных с отчуждением основных средств либо недвижимого имущества, вне зависимости от количественного критерия, порядок одобрения крупных сделок.

Практическое значение указанной классификации состоит в том, что при «дублирующих» положениях о крупных сделках в уставе общества для стороны-контрагента остается меньше рисков при заключении крупной сделки, в случае же наличия собственных механизмов в регулировании крупных сделок, закрепленных в уставе общества, действительность сделки будет зависеть от того, владеет ли сторона-контрагент действующей редакцией устава общества и имелась ли у нее такая возможность.

В зависимости от необходимости одобрения крупные сделки можно разделить на сделки:

- требующие одобрения уполномоченным органом;

-не требующие одобрения уполномоченным органом («крупные сделки исключения»).

Причем сделки, требующие одобрения уполномоченным органом, делятся, в свою очередь, на сделки:

- требующие одобрения советом директоров общества,

- требующие одобрения общим собранием акционеров (участников) общества,

- требующие одобрения единственным участником общества, если он не исполняет одновременно функции единоличного исполнительного органа общества.

Отсутствие процедуры одобрения крупных сделок лишает смысла существование института крупных сделок, который призван защитить интересы акционеров и участников хозяйственных обществ. В связи с этим по общему правилу крупные сделки требуют их одобрения в порядке, предусмотренном ст. 46 ФЗ Об ООО и ст. 79 ФЗ Об АО.

В группу крупных сделок, не требующих одобрения уполномоченного органа хозяйственного общества, входят:

- сделки, сформулированные в законе как «сделки-исключения», совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности, сделки, связанные с размещением обыкновенных акций общества, сделки, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, опционы эмитента на приобретение обыкновенных акций и сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти;

- сделки, совершенные обществом, состоящим из одного участника, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного общества;

- сделки, совершенные обществом, уставом которого предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников общества или совета директоров (наблюдательного совета) общества (для ООО);

- сделки, заключаемые при переходе к обществу доли или части доли в его уставном капитале в случаях, предусмотренных законом Об ООО.

В отношении сделок хозяйственного общества, совершенных в процедурах банкротства, даны разъяснения в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 апреля 2009 г. № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», в п. 9 которого говорится, что согласно абз. 4 п. 1 ст. 94 и абз. 1 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве с даты введения внешнего управления (конкурсного производства) полномочия органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия прекращаются и переходят к внешнему управляющему. В связи с этим судам при рассмотрении таких споров следует учитывать, что в ходе внешнего управления и конкурсного производства сделки должника, относящиеся в соответствии с законодательством о юридических лицах к категории крупных сделок или сделок с заинтересованностью, не требуют одобрения в порядке, предусмотренном законодательством о юридических лицах, за исключением мирового соглашения.

1.5 Крупные сделки хозяйственных обществ, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, и иные крупные сделки, не требующие одобрения

Ниже рассматриваются «крупные сделки-исключения», т.е. сделки, которые формально подпадают под признаки крупных сделок, однако по закону (ФЗ Об АО, ФЗ Об ООО) таковыми не являются и, соответственно, не требуют одобрения в качестве крупных сделок. Законом к таким сделкам в АО и ООО отнесены сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, а также сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти. В АО к таким сделкам также относятся сделки, связанные с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделки, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества.

Нормы ст. 78 ФЗ Об АО и ст. 46 ФЗ Об ООО относительно «обычных» сделок сформулированы по-разному: в п. 1 ст. 46 ФЗ Об ООО указано, что крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, а в ст. 78 ФЗ Об ОА «обычные» сделки указаны в качестве «сделок-исключений» из общего правила о крупных сделках.

В случаях, когда «обычные» сделки отвечают признакам, установленным для крупных сделок в статьях 46 ФЗ Об ООО, 78 ФЗ Об АО, а значит, все же являются крупными сделками, точнее было бы в соответствующих статьях об одобрении сделок закрепить нормы о том, что такие сделки, будучи крупными, но обладая определенной спецификой, не требуют одобрения уполномоченным органом, выступая «крупными сделками-исключениями». Именно по такому пути пошел законодатель, формулируя исключение из правила о сделках с заинтересованностью, которые многими авторами рассматриваются вместе с крупными сделками. Так, в соответствии с п. 5 ст. 83 ФЗ Об АО сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров в случаях, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым.

М.М. Вильданова приходит к тому, что при решении вопроса об отнесении сделок к числу совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности, следует исходить из как можно более буквального толкования понятия обычной деятельности - «это те сделки, которые совершаются обществом повседневно, в текущем порядке, для обеспечения существующего производственного процесса».

Еще одну точку зрения на рассматриваемую проблему высказывает В.Н. Литовкин, предлагая понимать под сделками, совершаемыми в рамках обычной хозяйственной деятельности, те, «которые совершаются обществом регулярно с момента его создания в рамках осуществления основной деятельности, предусмотренной учредительными документами общества».

Представляется, что признаки, используемые авторами для характеристики обычной хозяйственной деятельности, - «повседневность»,

«текущий порядок», «регулярность», являются неточными, ибо не дают однозначного ответа на вопрос, какие сделки следует относить к «обычным».

По мнению Ю.С. Поварова, под хозяйственной деятельностью общества следует понимать его деятельность как участника гражданского оборота, направленную на производство товаров, выполнение работ, оказание услуг и осуществляемую в соответствии с уставом данного общества. Термин «обычная» следует трактовать применительно к каждому конкретному случаю. Например, если общество, изготовляющее какую-либо продукцию, отчуждает принадлежащие ему сооружения, необходимые для осуществления производственного процесса, вряд ли такую сделку можно признать совершаемой в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности.

Такая сделка не только не связана с обычной хозяйственной деятельностью общества, но и может сделать невозможным осуществление самой этой деятельности. Напротив, приобретение сырья, материалов, а также сделки, направленные на реализацию готовой продукции, будут являться для такого общества совершаемыми в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности.

Ю.С. Поваров разделяет сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, на две группы: а) сделки, являющиеся неотъемлемым элементом содержания такой деятельности, б) иные сделки, сопутствующие им. Если первая группа сделок не вызывает вопросов, то вторая, наоборот, требует разъяснений. Ю.С. Поваров считает, что главное назначение второй группы сделок состоит в создании необходимых предпосылок для заключения и исполнения сделок первой группы, посредством которых осуществляется их связь с обычной хозяйственной деятельностью общества.

В связи с отсутствием таких признаков участники гражданского оборота иногда пытаются применить к «обычной» сделке правила о крупной и признать сделку недействительной на основании ст. 168 ГК РФ в связи с несоблюдением порядка ее одобрения. В других случаях, напротив, крупную сделку, считая сделкой, совершающейся в процессе обычной хозяйственной деятельности, заключают без соблюдения законодательно установленных процедур. Такая сделка является оспоримой, за исключением случаев последующего одобрения ее компетентными органами общества.

По мнению В.В Андропова, при решении вопроса об отнесении сделки к категории крупных, предварительно необходимо попытаться ответить на вопрос, может ли совершение соответствующей сделки реально повлиять на дальнейшую судьбу общества как юридического лица - субъекта гражданских прав и на судьбу предприятия как имущественного комплекса общества. При положительном ответе на этот вопрос и при наличии критериев, указанных в ст. 46 ФЗ Об ООО и ст. 78 ФЗ Об АО, В.В Андропов допускает вывод о том, что совершаемая сделка является крупной34. С представленной позицией следует согласиться. Думается, что именно эта идея заложена законодателем в основе института крупных сделок. Однако этот общий критерий должен дополняться критериями, выработанными судебной практикой.

Кодекс корпоративного поведения исходит из презумпции крупной сделки: если у стороны, планирующей заключить сделку с хозяйственным обществом, существует сомнения, является ли сделка крупной, рекомендуется рассматривать ее как крупную и совершать ее в соответствии с процедурой, предусмотренной для крупных сделок.

О подобных презумпциях следует помнить участникам хозяйственного общества, пока в законодательстве отсутствуют четкие признаки «обычных» сделок.

Что касается АО, то законом предусмотрено большее число «крупных сделок-исключений» из правила о крупных сделках, чем в отношении ООО. К уже названным добавляются еще сделки, связанные с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделки, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества.

Вместе с тем необходимо обратить внимание на некоторые особенности, связанные с рассматриваемыми «крупными сделками-исключениями». Последние распространяются только на акционерные общества-эмитенты ценных бумаг. Другое общество, приобретая акции у общества-эмитента, совершает сделку по отчуждению имущества, передаваемого в оплату акций, которая может являться крупной и нуждаться в соответствующем одобрении, так как в данном случае речь идет о приобретении или отчуждении ценных бумаг, уже находящихся в обращении. Следует признать, что сделку по размещению обществом эмиссионных ценных бумаг в гражданско-правовом смысле трудно квалифицировать как сделку по отчуждению обществом этих бумаг, как это сказано в ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» (далее по тексту - ФЗ «О рынке ценных бумаг»)35: во-первых, потому что само акционерное общество не является собственником размещаемых им эмиссионных ценных бумаг, в связи с чем не может «отчуждать» их первым владельцам (приобретателям), во-вторых, если сделку по размещению АО эмиссионных ценных бумаг рассматривать как сделку по отчуждению обществом этих бумаг, то невозможно будет определить балансовую стоимость этих бумаг на момент совершения сделки, поскольку они не стоят на балансе общества, на что уже обращалось внимание в литературе.

К иным эмиссионным ценным бумагам, конвертируемым в обыкновенные акции общества, относятся привилегированные акции и облигации, конвертируемые в обыкновенные акции, что следует из ФЗ Об АО и ФЗ «О рынке ценных бумаг».

В число эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, должны быть включены и опционы эмитента на приобретение обыкновенных акций. Согласно ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» опцион эмитента - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. В соответствии же со ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции.

Обобщая рассмотренные в рамках настоящего параграфа вопросы, можно сделать следующие выводы:

1. «Крупные сделки-исключения» (совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности, связанные с размещением обыкновенных акций общества, эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, опционов эмитента на приобретение обыкновенных акций, сделки, совершение которых обязательно для общества) следует исключить из определения крупных сделок, включив их в статьи об одобрении крупных сделок и указав, что положения об одобрении крупных сделок к указанным сделкам не применяются.

2. К сделкам, совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности, следует относить сделки, которые соответствуют видам указанной в уставе и одновременно осуществляемой обществом экономической деятельности, за исключением кредитных, заемных и обеспечительных сделок. В связи с этим абз. 5 п. 9 ст. 46 ФЗ Об ООО и абз. 3 п. 7 ст. 79 ФЗ Об АО необходимо изложить в следующей редакции: «к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, за исключением кредитных, заемных и обеспечительных сделок».

1.6 Взаимосвязанные сделки, договор и дополнительное соглашение, мировое соглашение как крупные сделки

В начале 2008 года кредитные организации в целях сохранения позиций на рынке стали активно применять меры по минимизации негативных последствий экономического кризиса. Одной из таких мер, наряду с сокращением численности штата, уменьшением заработной платы, объявлением основным приоритетом взыскания просроченной задолженности, стало повышение процентных ставок по кредитным договорам с юридическими лицами. В соответствии с абз. 2 ст. 29 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности»36 кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом. Как правило, договоры предусматривают право кредитной организации повысить срочный процент в одностороннем порядке. Однако если в договоре отсутствует такое условие, то для применения новой процентной ставки по кредитному договору требуется уведомление клиента и его согласие. Как отмечается в юридической литературе, «иногда банки ограничиваются направлением клиентам письменного уведомления об изменении процентной ставки».

Примером латентной крупной сделки можно считать мировое соглашение, основанное на крупной сделке, не одобренной в качестве таковой.

Заключение мирового соглашения - способ решения спора самими сторонами в гражданском или арбитражном процессе на основе взаимных уступок. Распространенным основанием недействительности мирового соглашения является совершение данной сделки без согласия на то общего собрания или совета директоров, притом, что данная сделка является крупной. Так, по одному из дел сторонами было заключено мировое соглашение, по условиям которого одна из них взамен уплаты денежных средств приняла на себя обязанность передать имущество (недвижимость и движимые вещи). Суд кассационной инстанции, признавая данное мировое соглашение не соответствующим закону, указал, что данная сделка по отчуждению имущества является крупной, совершая без одобрения ее советом директоров, повлекла фактическое прекращение производственной деятельности стороны сделки и возбуждение против неё процедуры несостоятельности. Определение арбитражного суда об утверждении мирового соглашения было отменено.

Мировое соглашение как процедура банкротства является разновидностью процессуально-правового института мирового соглашения вообще, но обладает рядом особенностей, определяемых природой производства по делам о банкротстве.

Как уже было отмечено, в ходе внешнего управления и конкурсного производства сделки должника, относящиеся в соответствии с законодательством о юридических лицах к категории крупных, не требуют одобрения в порядке, предусмотренном законодательством о юридических лицах, так как органы управления должника не уполномочены совершать какие-либо сделки на этих стадиях. Вместе с тем, как следует из п. 2 ст. 153 и п.

2 ст. 154 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а также разъяснения, вытекающего из п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 г. № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»37, мировое соглашение выступает сделкой-исключением, требующей одобрения уполномоченным органом в качестве крупной в процедуре банкротства.

Перейдем к конструкции взаимосвязанной сделки, определить которую в качестве крупной во многих случаях весьма сложно. Попытаемся выяснить, какие сделки относятся к взаимосвязанным крупным сделкам.

Законодательство предусматривает возможность опровержения в судебном порядке как одной, так и нескольких взаимосвязанных сделок по признаку отнесения их к крупной сделке и требующей, соответственно, особого порядка ее совершения (ст. ст. 78, 79 ФЗ Об АО, ст. 46 ФЗ Об ООО).

Несмотря на определенные усовершенствования норм ФЗ Об ООО, касающихся крупных сделок, вопрос о взаимосвязанных сделках остался без внимания законодателя. Отсутствие признаков взаимосвязанных сделок, самого определения «взаимосвязанные сделки», несомненно, является пробелом в законодательстве, создающим определенные сложности в оспаривании сделок по выводу активов компании.

Судебной практикой на сегодняшний день также не предложено четких признаков, по которым можно было бы отнести сделки к взаимосвязанным. Это вопрос отдан на усмотрение суда, которое характеризуется самыми разнообразными решениями по рассматриваемому вопросу, вплоть до диаметрально противоположных.

Президиум ВАС РФ от 5 июня 2012 г. № 17643/11 оставил в силе решения арбитражных судов предыдущих инстанции, не признал взаимосвязанной крупной сделкой пять сделок по приобретению акций хозяйственного общества «ИФ «Детство-1». Как указал Президиум ВАС преследование единой цели при заключении сделок, однородный предмет, непродолжительный период времени между совершением нескольких сделок, не могут рассматриваться как безусловное доказательство взаимосвязанности таких сделок для целей ст. 78 ФЗ Об АО и необходимости одобрения в порядке, предусмотренном ст. 79 ФЗ Об АО38.

О том, какими же признаками должны обладать сделки, чтобы отнести их к взаимосвязанным, в научной литературе единой позиции не существует.

В.И. Добровольский приводит весьма пространный перечень признаков взаимосвязанных сделок, к которым, в том числе относит: однородность сделок (совершение сделок с одним и тем же имуществом или с разным, но предполагающим его использование в процессе одного и того же производственного цикла), совершение сделок с одним и тем же лицом или взаимосвязанными лицами, совершение сделок в ограниченный промежуток времени, нарушение заключенными сделками единого технологического цикла предприятия, обстоятельства, указывающие на то, что в результате совершения сделок (пусть даже с разными лицами) имущество общества в конечном итоге перешло в обладание одному лицу или группе взаимосвязанных лиц, заключенные сделки привели к прекращению деятельности общества, так как отчужденное имущество представляло собой единый производственный комплекс и иные признаки.

Из приведенного перечня не ясно, все ли одновременно указанные признаки должны присутствовать во взаимосвязанной сделке или достаточно наличие нескольких из них? Если все указанные признаки считать обязательными, то широкий круг взаимосвязанных сделок не будет по них подпадать. Например, заключение обществом кредитного договора, создавая потенциальную возможность отчуждения в будущем имущества общества, может и не привести к прекращению деятельности общества, и отчуждаемое имущество может не представлять собой единый производственный комплекс, а быть выражено исключительно в денежной форме.

Единую хозяйственную цель некоторые авторы также считают признаком взаимосвязанности сделок. Так, например, Г.Ю. Касьянова, формулируя понятие взаимосвязанных сделок, отмечает, что «сделки являются взаимосвязанными, если они объединены единой хозяйственной целью, которая будет достигнута путем заключения таких сделок.». Однако, по справедливому замечанию В.И. Добровольского, этот критерий является наиболее сложно доказываемым, так как арбитражный суд не располагает полномочиями по ведению оперативно-розыскной деятельности, а умысел доказать довольно трудно, если только не имеется достоверных свидетельских показаний и (или) деловой переписки по данному вопросу.

Действительно, трудно представить, как можно доказать умысел ухода от процедуры одобрения крупной взаимосвязанной сделки, когда по одному кредитному договору денежные средства брались с целью аренды помещений, а по другому - с целью ремонта помещений. Главное, что создана потенциальная возможность отчуждения в будущем значительных активов общества. В связи с этим представляется, что цель, которая преследовалась обществом при заключении сделки, не должна выступать признаком взаимосвязанности сделок.

Следует согласиться с таким выработанным судебной практикой признаком взаимосвязанных сделок, как «субъектный состав договоров».

Несовпадение субъектного состава договоров, поскольку они заключены обществом с разными лицами, обычно свидетельствует об отсутствии взаимосвязанности этих договоров. Если же сделки заключены с одним лицом непосредственно, либо с аффилированными лицами одного лица, то это может рассматриваться как признак взаимосвязанности сделок. При этом наличие указанного критерия в определенных случаях предполагает наличие и другого, выделяемого некоторыми авторами в качестве самостоятельного, - собственником (правообладателем) имущества при его передаче становится одно и то же лицо.

В качестве одного из признаков, выделяемых В.И. Добровольским для определения взаимосвязных сделок, выступает«короткий промежуток времени между сделками». Выявленный признак находит подтверждение в судебной практике. Если договоры заключены обществом в разное время, то это, скорее всего, свидетельствует об их невзаимосвязаности. Если же, напротив, договоры были заключены одновременно или с незначительным разрывом во времени, то такие сделки могут быть взаимосвязанными.

Данный признак в принципе не вызывает возражений, однако нужно иметь в виду, что «короткий промежуток времени между сделками» вряд ли можно распространять на кредитные и обеспечительные сделки в целях выявления в них взаимосвязанности. Например, общество может заключить кредитный договор при наличии уже действующего в течение нескольких лет кредитного договора, по которому имеются определенные обязательства. В этом случае последующий договор может являться крупной сделкой во взаимосвязи с первоначальным договором и требовать одобрения уполномоченным органом общества.

М.М. Вильданова в вопросе признаков взаимосвязанных сделок разделяет мнение В.Н. Литовкина, в соответствии с которым «только при рассмотрении конкретного дела суд может ответить на вопрос, следует ли определенные сделки считать взаимосвязанными»42. Разделяет указанный подход А.Б. Габов: «Само количество критериев, предложенных как судебной практикой, так и в литературе, таких, как предмет сделки, тип договора, субъектный состав участников, акцессорность обязательств, говорит о том, что выработать приемлемое понятие взаимосвязанности крайне сложно, если не сказать невозможно. Более того, представляется, что в таком понятии нет необходимости.

Буквальное значение термина «взаимосвязанность» заключается в том, что под взаимной связью понимаются отношения зависимости одной сделки от другой, эта зависимость должна строиться на основе правовой связи сделок. Так, например, взаимозависимы основное обязательство и обязательство, обеспечивающее его исполнение, поскольку ст. 329 ГК РФ предусматривает, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обязательства, его обеспечивающего».

Возвращаясь к вопросу взаимосвязанной сделки как проявлении латeнтной сделки, рассмотрим следующую ситуацию. Акционерное общество создало три общества с ограниченной ответственностью, часть уставного капитала каждого из которых было представлено 20% акций, принадлежащих акционерному обществу.

В дальнейшем эти общества продали свои доли в уставном капитале, составляющие в совокупности 60% акций, одному физическому лицу. На первый взгляд, совершено несколько самостоятельных сделок, каждая из которых не является крупной и не требует соответствующего порядка одобрения. Однако, проанализировав данную ситуацию, следует прийти к выводу, что была совершена взаимосвязанная крупная сделка, по результатам последовательного совершения которой 60% активов акционерного общества оказалось сосредоточено в руках одного физического лица. Таким образом, взаимосвязанной крупной сделке тоже свойственен признак вторичности, или производного характера, который проявляется в том, что одобрению подлежит вторая или последующая сделка во взаимосвязи с предыдущей или предыдущими сделками.

Все приведенные выше сделки объединены признаками, которые можно отнести к признакам латентной крупной сделки. Латентным крупным сделкам свойственны признаки крупных сделок хозяйственных обществ. Специальным признаком латентной крупной сделки является вторичный, производный характер сделки, проявляющийся в том, что сделка, не отвечающая признакам крупности, при наступлении определенных обстоятельств трансформируется в крупную сделку.

Таким образом, латентной крупной сделкой следует считать сделку, связанную с отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости чистых активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки, являющуюся вторичной (производной) по отношению к предшествующей сделке (сделкам) и/или оцениваемую в совокупности с первоначальной сделкой.

На основании изложенного в настоящем параграфе автор приходит к следующим выводам:

1. Специальным признаком латентной крупной сделки является вторичный, или производный, характер сделки, проявляющийся в том, что сделка, не отвечающая признакам крупности, при наступлении определенных обстоятельств, в том числе изменении условий договора, трансформируется в крупную сделку.

2. Латентной крупной сделкой следует считать сделку, связанную с отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости чистых активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки, являющуюся производной по отношению к предшествующей сделке (сделкам) и/или оцениваемую в совокупности с первоначальной сделкой. Примерами латентных крупных сделок являются дополнительное соглашение к договору, мировое соглашение, взаимосвязанные сделки.

2. Заключение крупных сделок хозяйственным обществом

2.1 Порядок принятия и оформления решений об одобрении крупных сделок хозяйственных обществ

Прежде чем перейти непосредственно к порядку одобрения крупных сделок, необходимо разобраться с содержанием понятий «одобрение крупной сделки», «заключение крупной сделки» и «совершение крупной сделки». После вступления в силу ФЗ от 30.12.2008 года № 312-ФЗ вопрос о разграничении понятий «одобрение сделки» и «совершение сделки» стоит не так остро в связи с тем, что законодатель ввел единую терминологию - одобрение крупных сделок - и для акционерных обществ, и для обществ с ограниченной ответственностью43. Тем не менее, представляется необходимым рассмотреть указанные понятия с целью представления всей процедуры совершения крупной сделки, а также с целью определения роли разных органов юридического лица в данной процедуре.

В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Органы, реализуя конкретные права и обязанности, действуют через выбранных в соответствии с законом или привлеченных по договору физических лиц. О том, что физические лица «составляют» орган юридического лица, писал еще Е.А. Суханов: «... создается орган юридического лица, действия которого считаются действиями самого юридического лица; признавая существование юридического лица, законодательство в то же время определяет орган, через который оно должно проявлять свою деятельность»44. Однако не стоит отождествлять орган юридического лица с физическим лицом или физическими лицами. Орган юридического лица существует постоянно, с момента учреждения общества и до его ликвидации, в то время как физические лица, входящие, например, в совет директоров, общее собрание акционеров или представляющие единоличный исполнительный орган общества, могут меняться.

С этими утверждениями согласиться нельзя. Даже если предположить, что функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества по соответствующему договору выполняет другое юридическое лицо, действуя в отношениях с третьими лицами, оно не является самостоятельным субъектом права, действующим отдельно или заменяющим хозяйственное общество, а выступает как структурно обособленная часть юридического лица, которая реализует функции единоличного исполнительного органа общества, т.е. через привлеченное юридическое лицо действует само хозяйственное общество.

Таким образом, привлеченное общество не представительствует от имени общества, а представляет его. Как отмечала в этой связи И.И. Смагина: «Разумеется, в известном смысле можно считать, что и орган представляет юридическое лицо, которое в его лице совершает правомерные юридические действия: сделки, процессуальные действия и т.д.

Однако ни в коем случае нельзя сказать, что орган представительствует от имени юридического лица»45. Тот же подход к органу юридического лица через категорию «дееспособность юридического лица» аргументируется Е.Л. Невзгодиной: «Попытка рассматривать орган как представителя юридического лица приводит к противоположному и неприемлемому выводу о том, что юридические лица недееспособны, ибо могут действовать только через посредство представителей, т.е. пришлось бы признать, что юридическое лицо подобно малолетнему ребенку или абсолютно недееспособному лицу, не имеющим юридически значимой воли, не способным сознавать и осуществлять свои интересы и потребности.

В соответствии с подразделом 2 раздела 1 ГК РФ к субъектам гражданского права относятся физические и юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования. Орган управления юридическим лицом в качестве субъекта гражданского права в указанном перечне отсутствует. Поскольку орган юридического лица не является самостоятельным субъектом права, соответственно, он и не может являться представителем.

Органы юридического лица могут создаваться для формирования его воли («волеобразующие органы») и для выражения его воли вовне, по отношению ко всем третьим лицам - участникам имущественного оборота («волеизъявляющие», или исполнительные, органы). Такая классификация органов юридического лица в зависимости от роли в процессе образования воли юридического лица и ее изъявления вовне поддержана М.И. Брагинским, Е.А. Сухановым, О.Н. Садиковым, и др.

К числу волеобразующих органов относятся прежде всего общее собрание, совет директоров и иные коллегиальные органы, волю которых, как волю юридического лица, должны затем осуществлять соответствующие исполнительные органы. Общее собрание участников (акционеров) и совет директоров, одобряя крупные сделки в соответствии со статьями 48, 65, 79 ФЗ Об АО и статьями 32,33, 46 ФЗ Об ООО, выступают органами, образующими волю на заключение указанных сделок, которая выражается в соответствующем решении, оформленном протоколом. Поэтому в указанных случаях необходимо говорить именно об «одобрении крупных сделок».

Волеизъявляющие же органы реализуют сформировавшуюся волю юридического лица путем совершения юридически значимых действий по отношению к иным участникам гражданского оборота. Как следует из п. 3 ст. 40 ФЗ Об ООО и п. 2 ст. 69 ФЗ Об АО, таким волеизъявляющим органом является исполнительный орган общества, одной из самых главных функций которого является совершение сделок от имени общества.

Но является ли «одобрение» понятием тождественным «согласию»? Думается, нет. Следует согласиться с Т. Батровой в том, что «согласие» на совершение сделки, выражаемое участником гражданского оборота, и «одобрение» сделки органом юридического лица имеют различную правовую природу. Как справедливо отмечает автор, решение органа юридического лица является самостоятельным юридическим фактом, - решением собрания, которое обязательно для исполнения всеми участниками собрания. Кроме того, различаются субъекты, сроки оспаривания сделок, а также последствия заключения сделок, совершенных без согласия и без одобрения49. Однако, в юридической литературе встречается и иное мнение, когда понятия «согласие» и «одобрение» рассматриваются как синонимичные.

В акционерном обществе, и в обществе с ограниченной ответственностью общее собрание акционеров (участников) или совет директоров, одобряя крупную сделку или сделку с заинтересованностью, выступают волеобразующими органами, а единоличный исполнительный орган - волеобразующим и волеизъявляющим одновременно. Вместе с тем волеизъявляющая роль единоличного исполнительного органа при совершении крупных сделок не является главной. Как следует из ст.ст. 46 и 79 ФЗ Об ООО и ФЗ Об ОА решение о совершении крупной сделки должно быть одобрено общим собранием участников (акционеров) или советом директоров. Если такого одобрения не было, сделка является оспоримой. Таким образом, «волеобразующая» функция только единоличного исполнительного органа в данном случае значения не имеет, не влияет на действительность сделки. Если же сделка одобрена уполномоченным органом, а единоличный орган, например, отказывается подписывать договор, то возникает совершенно абсурдная ситуация, когда директор действует вразрез с интересами общества, рискуя возмещать убытки в форме упущенной выгоды от незаключенной сделки в пользу общества и его участников. Если же, напротив, он подписывает сделку, одобренную уполномоченным органом, но впоследствии оказывается, что данная сделка повлекла убытки для общества, единоличный исполнительный орган не должен нести ответственность. В данном случае бремя ответственности возлагается на лиц, одобривших заключение данной сделки.

Косвенно изложенные положения о роли единоличного исполнительного органа в совершении крупных сделок находят подтверждение в работе И. Смагиной, который указывает, что только если речь идет о необходимости совершения обычной сделки, не требующей особой процедуры согласования и одобрения, то принятие решения о ее совершении (акт волеобразования) и осуществление необходимых юридических действий, составляющих процесс совершения сделки (акт волеизъявления), относятся к компетенции единоличного исполнительного органа акционерного общества. В данном случае этот орган одновременно является и волеобразующим, и волеизъявляющим.

Предполагается, что, предусматривая институты крупных сделок и сделок с заинтересованностью, законодатель разделил функции одобрения и совершения таких сделок между различными органами с целью защиты имущественных интересов общества и его участников.

Таким образом, можно сделать вывод о том, договорное правоотношение, возникающие между субъектами гражданского права в связи с заключением сделки, которая является крупной для одного из хозяйственных обществ, основывается не на юридическом факте - сделке (заключении сделки), а на юридическом составе: одобрении крупной сделки волеобразующим органом, уполномоченным на это законом и уставом, заключении крупной сделки единоличным исполнительным органом хозяйственного общества.

Остановимся подробнее на вопросе о том, в каких случаях и какими органами принимаются решения об одобрении крупных сделок.

Крупные сделки могут быть одобрены советом директоров общества, общим собранием акционеров или общим собранием участников общества, единственным участником общества.

К сделкам, одобряемым общим собранием акционеров, относятся следующие сделки:

- сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, в случае, если единогласие совета директоров(наблюдательного совета) общества по вопросу об одобрении крупной сделки не было достигнуто. В таком случае решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

- сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества. Решение по таким сделкам принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

К сделкам, одобряемым общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью согласно п. 4 ст. 46 ФЗ Об ООО, относятся все крупные сделки, за исключением случаев, предусмотренных уставом общества. В соответствии со ст. 37 ФЗ Об ООО решение считается принятым, если за него проголосовало большинство голосов от общего числа голосов участников общества.

Крупные сделки в обществе, состоящем из одного участника, как следует из п. 7 ст. 79 ФЗ Об АО и п. 9 ст. 46 ФЗ Об ООО, одобряются только в том случае, если функции единоличного исполнительного органа общества осуществляет другое лицо.

Крупная сделка одновременно может являться и сделкой с заинтересованностью. В этом случае, согласно п. 5 ст. 79 ФЗ Об АО, крупная сделка должна быть одобрена как сделка с заинтересованностью. Порядку одобрения сделки с заинтересованностью посвящена ст. 83 ФЗ Об АО. Решение принимается советом директоров, без участия директоров, заинтересованных в сделке. Лишь в исключительных случаях (отсутствие кворума, либо когда заинтересованы все члены совета директоров) решение принимается общим собранием акционеров, без участия заинтересованных в сделке.

В отношении ООО правило об одобрении крупных сделок, которые одновременно являются сделками с заинтересованностью, отсутствуют. Однако путем системного толкования ст. 46 и п. 3 ст. 45 ФЗ Об ООО, в соответствии с которым сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена решением общего собрания участников общества, можно прийти к выводу о необходимости одобрения такой сделки общим собранием участников общества, исключая заинтересованных в сделке участников.

Возникает вопрос о том, к какому юридическому факту следует относить решение об одобрении крупной сделки. Представляется, что этот вопрос можно отнести к любому решению корпорации, причем независимо от того, каким органом оно принято.

Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ внесены изменения в Подраздел 4 ГК РФ, который с 1 сентября 2013 года называется «Сделки»51. Решения собраний. Представительство» В соответствии с п. 2 ст. 181.1 ГК РФ решение собрания, с которым закон связывает гражданско- правовые последствия, порождает правовые последствия, на которые решение собрания направлено, для всех лиц, имевших право участвовать в данном собрании (участников юридического лица, сособственников, кредиторов при банкротстве и других - участников гражданско-правового сообщества), а также для иных лиц, если это установлено законом или вытекает из существа отношений. Таким образом, решения собраний выступают самостоятельными юридическими фактами, лежащими в основе возникновения гражданских прав и обязанностей. Отметим, что решениям собраний посвящена отдельная глава ГК РФ - 9.1. «Решения собраний».

Выделение на законодательном уровне решения собрания как основания возникновения гражданских прав и обязанностей не снимает, однако, вопроса о том, как какому виду юридических фактов такие решения относятся, - сделкам, нормативным локальным актам, ненормативным правовым актам.

В юридической литературе по этому вопросу существует несколько точек зрения. Одни авторы рассматривают акты органов управления хозяйственных обществ как локальные нормативные акты, другие - как сделки, третьи - как ненормативные правовые акты.

Что касается первой точки зрения, то понятие «локальный нормативный акт» содержит внутреннее противоречие: нормативность предполагает всеобщность, локальность, напротив, такой всеобщности не предполагает.

Термин «нормативность» применительно к решениям органов управления хозяйственных обществ неприменим, так как нормативность предполагает распространение действия акта на неопределенный круг лиц, а не только на участников и работников хозяйственного общества. «Сделочная» природа акта органа управления хозяйственного общества тоже сомнительна. Например, правовые последствия недействительности сделки и решения корпорации различны. Недействительное решение может и не породить недействительность сделки. Это и понятно, так как решения обращены внутрь корпорации, а сделки реализуются вовне корпорации.

В решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями в сделке, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия. В решении могут не указываться лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями в сделке, если сделка подлежит заключению на торгах, а также в иных случаях, если стороны, выгодоприобретатели не могут быть определены к моменту одобрения крупной сделки. Аналогичная норма содержится в п. 1 и 3 ст. 79 ФЗ Об АО. Изложенные требования в отношении совершения крупных сделок касаются органа, уполномоченного одобрять решение о совершении крупной сделки.

Если законодатель специально не указал, в какой форме должно приниматься решение об одобрении крупной сделки, очевидно, что на форму такого решения должны распространяются общие нормы, касающиеся оформления любого решения, принимаемого в хозяйственных обществах Указанные нормы закрепляют правило, в соответствии с которым принятое участниками или акционерами хозяйственного общества решение должно быть письменным и оформлено протоколом. В обществах с единственным участником решение также должно быть письменным, что прямо указано в п.3. ст. 47 ФЗ Об АО и ст. 39 ФЗ Об ООО. В обществах, состоящих из одного акционера, документом, равноценным решению общего собрания акционеров, является решение этого акционера или иной письменный документ, в котором выражена его воля (согласие на совершение сделки).

Сложилась противоречивая судебная практика в случаях, когда участники или акционеры общества не были извещены и не принимали участие в собрании, на котором принималось решение об одобрении крупной сделки. Тем не менее можно сделать вывод о том, что решение об одобрении крупной сделки, принятое с существенными нарушениями закона или иных правовых актов, может в случаях, когда такими решением причинены убытки или иные неблагоприятные последствия обществу или участнику, повлечь признание судом крупной сделки недействительной, как если бы решение об одобрении такой сделки не было получено вовсе.

Как уже было отмечено, изменениями от 7 мая 2013 г. ГК РФ был дополнен главой 9 «Сделки» главой 9 «Решения собраний», в которой отдельные статьи посвящены недействительности решений собраний. В качестве одного из оснований ничтожности решения собрания указывается принятие его в отсутствие необходимого кворума (абз. 3 ст. 181.5). Очевидно, что принятое в отсутствие кворума решение всегда будет ничтожным только для общества и его участников. Если таким решением будут затрагиваться права третьих лиц, например, как в случае с заключением крупной сделки на основании этого решения, то будут действовать нормы специальных законов ФЗ Об АО и ФЗ Об ООО, в результате применения которых сделка может быть признана недействительной в случае, если сторона по сделке знала или должна была знать о ее совершении с нарушением требований к ней.

Введение норм, касающихся принятия решений обществом и недействительности решений, направлены в большей степени на упорядочение отношений внутри общества, между его участниками и не могут в полной мере защищать интересы участников общества в случаях, когда затрагиваются права третьих лиц, в частности, при заключении крупных сделок.

Следует отметить, что изменения в ГК РФ от 7 мая 2013 года коснулись не только решений собрания, но и сделок. Так, появилась ст. 173.1, в соответствии с которой сделка, совершенная без согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия. Она может быть признана недействительной по иску такого лица или иных лиц, указанных в законе. Поскольку законом не установлено иное, оспоримая сделка, совершенная без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, может быть признана недействительной, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого лица или такого органа.