Основы правоводения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Теории происхождения государства и права

право прецедент публичный частный

Теорий происхождения государства и права очень много, их сотни, но постепенно науке сформировались основные базовые концепции, которые представляют собой наиболее обобщенные предположения об этом процессе.

Зарождение государства, как универсального объединения людей и права, как социального явления, по нашему мнению, достаточно длительный процесс, обеспечивший позитивное развитие человечества и он окончательно не завершен и в настоящее время

Соответственно содержание теорий, объясняющих появление государства и права, формировалось в прямой зависимости не только от уровня развития науки, но и от господствующей в государстве идеологии, религии и многих других факторов.

Иными словами говоря, ни одну из существующих теорий нельзя назвать господствующей или имеющей высший научный авторитет.

Каждая из теорий это всего лишь предположение, потому что за давностью лет, сложившихся в тысячелетия подлинные причины появления и государства и права, установить невозможно

Одна из самых древних и исторически первых теорий это теория божественного их становления.

Она проста, понятна любому верующему и очень удобна была на определенном этапе развития властеотношений, поскольку создавала и неоспоримое представление о божественности государственной власти. Божественная воля создала государство, и Бог предоставил правителям право как способ подчинения людей.

Первоначальная идея объяснения волей бога происхождения права обусловлено, что она появилась в период господства религиозных предписаний в системе социальных норм.

Разумеется, это наиболее простое и не требующее детализации объяснение появлении права в жизни людей.

Анализируемая теория одновременно общий подход развивала в отношении и государства и права и в дальнейшем приобрела условное название теории двух мечей.

Теологическая концепция появления государства (и общеобязательных предписаний в виде норм права) активно поддерживалась в 12-13 в.в. в западноевропейских государствах.

Возникает вопрос о том, как связаны ассоциации о двух мечах в рамках божественной концепции. А дело оказывается в том, что основатели церкви имели два меча, первый из которых остался на хранении у богослужителей, а другой был передан государственным властителям с целью разрешения дел государственного уровня.

Отсюда и следует посылка, согласно которой лицо управляющее государством (правитель) одновременно является и слугой церкви, потому, что не должно быть государства «не от Бога».

В современной научной литературе отмечается высокий положительный эффект влияния религии на формирование норм права, поскольку основу правовых предписаний составляют такие ценности как духовная культура народа и человечества и ее созидание.

Божественная теория с развитием научно-технического прогресса значительно утратила вою актуальность, поскольку была популярной в средневековье, которое характеризовалось ростом влияния канонического права, а религиозная идеология была господствующей мировой идеологией.

Итак, анализируемая теория, объясняет происхождение права кратко и просто: на это была божья воля, божественный разум и божественное ее появление. Все просто и ясно, поскольку характеризует право как категорию вечную, поскольку вечен Бог и вера в него - вечная ценность личности и общества.

Безусловной позитивной характеристикой этой теории является характеристика права, как мерила добра и справедливости, богом дарованных людям.

Условно негативным ее свойством можно назвать полное отсутствие научного обоснования и полное отсутствие научной конструкции в виде доказательств.

Шло время и с наступлением капиталистических отношений, развитием достижений физики, химии и, разумеется, астрономии аналитики прав, и философы-мыслители почти отказались от божественного происхождении государства и права. Процесс этот сопровождался нивелированием норм канонического права и преобладанием законодательно установленных правовым предписаний.

Однако во время ее преобладания над иными теориями ей этого и не требовалось

Теория естественного права впервые была выдвинута Гуго Гроцием (быстро распространилась во многих странах мира), поскольку базируется на философской конструкции позитивного права и его альтернативы естественного права.

Как отмечается в современной научной литературе суть, и смысл этой теории заключается в добровольном, современным языком говоря, делегировании народом избранному правителю или нескольким. Целью же такой передачи полномочий, предоставления права от имени народа совершать властные и обязательные для всех действия и предписания было обеспечение порядка жизни общества.

Как отмечается в современной научной литературе по вопросам исследования теории возникновения права и государства Гроций считается основателем договорной теории происхождения государства и права.

Эта теория до настоящего времени разрабатывается и поддерживается многими исследователями.

Следует отметить разнообразие версий (научных школ) каждой из теорий.

В частности, в рамках теории естественного права сформировалось герменевтическое направление, сторонники которого полагали, что право исторически сформировалось в качестве субстанции высшей справедливости.

При этом герменевтическое направление исходит из признания необходимости соответствия нормы права, складывающимся общественным отношениям.

Применительно к ситуации смысл закона может меняться

Изложением и толкованием закона, и, следовательно, и правом его применения к ситуации в любом варианте интерпретации наделены правоприменители (судьи, в частности).

В таком процессе и создаётся право

Иными словами говоря, при применении нормы права судья сравнивает должное поведение личности в обществе с тем поведение, которое есть фактически.

Интересно по своей сущности кзистенциалистическое направление, которое наоборот исходит из того, норма права представляет собой нестатическое (мертвое) образование.

Множественность теорий происхождение права объясняется различными историческими и социальными условиями, в которых жили их авторы, разнообразием идеологических и философских позиций, которые они занимали

Договорная теория рассматривает вопрос о происхождении государства (как следует из ее наименования) как результата юридического акта - общественного договора.

Теория не подкрепляется данными или предположениями о том, когда и где (в какой форме состоялся) такой общественный договор. Предполагается что категория «общественный договор» есть условный научно-теоретический термин, обозначающий исторический процесс, опосредованный добровольным согласием одной стороны принят власть, а другой стороны (нарда) передать ее.

Прямо противоположную позицию по вопросу происхождения государства и права занимают сторонники теории насилия, которые утверждают, что право есть навязанная воля. На вопрос, чья это воля и как происходил процесс насильственного внедрения права в жизнь человечества теория не отвечает

Такою теорию отстаивали и развивали Е. Дюринг австрийский Л. Гумплович (1838-1909) и другие.

Органическая теория права происхождение права объясняла происхождение государства и права социальной эволюцией, под которой предлагалось понимать разновидность эволюции биологической.

Отсюда и вывод ее разработчиков, о том, что, государство не только имеет биологическое происхождение, но само по себе есть организм биологического свойства и характеристик.

Правители есть мозг организма.

Выделяют также теорию солидаризма в праве, основоположником которой был французский юрист Л. Дюги (первая треть XX в.). В качестве базовых предположений о положений, на которых базировалось его учение, Л. Дюги выдвигал два:

- человек - существо общественное, он не может жить обособленно;

- общество функционирует лишь благодаря солидарности, которая соединяет индивидов.

Судя по всему под солидарностью он понимал стремлению людей к созданию объединений, которые способствуют выживанию.

Государство реализует управление остальными людьми и теми, кто вошел в объединение.

Таким образом, на базе солидарности возникает право изначально как бессистемно складывающиеся различного рода социальные нормы. Затем из социальных норм выделяются постепенно нормы правовые, которые характеризуются властным характером императивностью предписаний или дозволением.

Существует также теория «социологическая юриспруденция», которую обосновывали Е. Эрлих, Г. Канторович, Ф. Жени и др.

Они полагали, что суды не связанны жестко государственным предписанием, в особенности, если имеется пробел или предписания устарели.

Термин живое право по нашему мнению тождественен сегодняшнему объемы понятия «обычное право». Иными словами говоря, авторы теории социологической юриспруденции придерживались позиции о том, что судьи, как должны исходить из норм права которые уже сложились в людском сообществе и имеют устойчивый характер. При этом они имеют право на «прецедент».

По нашему мнению вот эта теория имеет и свое историческое документальное подтверждение.

Рассмотрим один пример.

Специфика обычного права Франции заключается в том, что обычай как устно согласованная форма позитивного поведения и наказания за негативное общественное поведение, достаточно быстро стал записываться.

Это и привело к тому, что кутюмов (от слов обычай) стало насчитываться только письменных более 600.

Судьи имели право применять «живое», «обычное» право, если правило его применения сложилось в «незапамятные времена».

Разумеется, кутюмы входили друг с другом в противоречие, одни и те же правовые отношения могли быть урегулированы абсолютно по-разному в зависимости от критерия территории (провинции) или субъекта права (положения нарушителя в обществе).

Известно высказывание Вольтера по этому поводу: во Франции, «меняя почтовых лошадей, меняют право».

Он имел в виду именно то обстоятельство, что право представляло собой огромный комплекс абсолютно разрозненных и многочисленных правовых предписаний, действие которых распространялось или на определенный круг лиц (духовенство, торговцы и т.д.), или на какую-либо конкретную, часто небольшую по размерам территорию.

Наряду с этим фиксируются обычаи торговли, сложившиеся применительно к той или иной сфере ее осуществления в конкретной местности. Примером могут служить обычаи мясников большой мясной лавки в Париже, записанные между 1 ноября 1182 г. и 16 апреля 1183 г., Устав продавцов галантереи от 7 марта 1324 г.

Если тот иной обычай вызывал сомнения или оспаривался, судья проводил специальное расследование, которое заключалось в опросе десяти местных знатоков обычного права. И только единогласное толкование кутюма ими являлось для суда обязательным условием применения.

Подводя итог краткой характеристике основных теорий происхождения государства и права нам представляется необходимым отметить, что все они являются не более чем предположениям и мыслителей о сущности и происхождении государства как социального и правового феномена.

Каждая из них отражает систему взглядов на происхождение государства но ни одна из них не доказана, не нашла своего подтверждения и, вероятнее всего, никогда не будет выработана единая концепция происхождения государства.

2. Что такое «прецедент», и в каких государствах он является источником права

Самое обобщенное значение этого термина сводится к тому, что под ним понимается случай, поступок, поведение, оценка которого в дальнейшем в будущем служит оправданием ему подобных, сходных до тождества поступков.

В юридической науке и практике чаще употребляется такое понятие как «судебный прецедент», который является видовой категорией понятия «прецедент»

Можно даже привести пример, когда о нем как источнике права упоминается в художественном произведении К. Дойля «Собака Баксервилей».

Вспомним сцену между доктором Ватсоном и отцом Лоры Лайнер, где он сообщает Ватсону о своем судебном успехе: он выиграл суд и доказал незаконность раскопок древних могил, найдя в сотнях архивных судебных дел, одно, где судья запретил раскопки, так как на это нужно согласие родственников усопшего.

И это судебное дело, стало основанием для признания его правоты. Иными словами говоря имело место применение судебного прецедента в качестве источника права.

На специфику Английской судебной системы в части признания судебного прецедента источником права обращается внимание и в современной научной литературе.

Примечательно, что устанавливая прецедент как источник права, творимый судьями, английское право с древности устанавливало и особые требования к судьям.

В 1346 году принимается Ордонанс о судьях, которым судьям было волей короля приказано обеспечивать принцип равенства доступа к правосудию и запрещено принимать какие-либо прошения и просьбы о принятии решения в пользу того иди иного подданного

Этот документ интересен и тем, что судьи подлежали приведению к присяге, а в статье IV Ордонанса содержится под страхом наказания запрет на вмешательство в осуществление правосудия.

Актом о процедуре по «общему праву г 1854, которым было окончен процесс соединения «общего права» и «права справедливости» в единую систему прецедентного (судейского) права.

В настоящее время судебный прецедент как источник права признается не только в странах англо - саксонской системы, но в США, Канаде и многих других странах.

В научной литературе предлагается признать судебный прецедент и источником современного Российского права

3. Принципы и методы деления права на различные отрасли. Что представляет собой публичное и частное право

Деление определенной совокупности права на отрасли производится исходя из двух базовых критериев, которые разработаны общей теорией права и успешно реализуются отраслевыми науками.

Такими условными категориями является предмет и метод правового регулирования. Как следует из самого термина предмет предполагает наличие определенной конкретизированной совокупности норм права.

Важно подчеркнуть такой признак указанного комплекса норм права как их однородность, что, по нашему мнению, означает, что они направлены на реализацию цели законопослушного поведения или кары за неправомерный характер поведения в зависимости от.

Описываемые категории служат идентифицирующими признаками соотношений совокупности норм определенной направленности и отрасли права.

Однако кроме наличия однородно характеризующихся правовых предписаний необходимы еще и особые способы воздействия на субъектов права.

Эти способы именуются в общей теории права методом правового регулирования.

Каждая отрасль права имеет свой специфический метод правового воздействия, который характеризуется спецификой общественных отношений.

Это первое что отличает отрасль права, например от правового института.

Правовой институт в составе отрасли подвергается тем же методам что и сама отрасль и собственной методологии не имеет.

Его задачи реализовывать цели отраслевого регулирования, а рамках ограниченной группы нормативных предписаний.

Базовой, универсальной и унифицированной категорией по отношению и к отрасли и к институту выступает норма права.

Таким образом, «совокупность норм, объединенных в правовые институты регулирующих определенную сферу рядовых общественных отношений, образует отрасль права».

Например, в рамках такой отрасли права как уголовно-исполнительное выделяется глава 16, которая называется: «Исполнение наказания в виде лишения свободы». Следовательно, этой главой регулируются конкретные видовые правоотношения, что является с точки зрения теории права признаком правового института. Нормы права, содержащие в этой главе взаимосвязаны по предметно-функциональному признаку, что является еще одним признаком правового института.

По нашему мнению, в современной теории права, распространены попытки искусственного привнесения в процессе структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности.

Так, «сельскохозяйственное право» - термин, употребляемый наукой и практикой, существует в виде обширного массива нормативных правовых актов, специализированных на регулировании отношений в аграрном секторе, которые включают в себя нормы ряда отраслей права: административного, финансового, гражданского, земельного, трудового. Условность наименования - «сельскохозяйственное право» очевидна, так как не принято какие-то массивы законодательства именовать «промышленным правом», «торговым правом» или «коммерческим правом», хотя такие комплексы возможны.

Однако следует возразить, что сами обычные отрасли права (конституционное, гражданское право и другие) формируется из норм права. Следовательно, речь идет об одних и тех же нормах права и так называемые комплексные отрасли права, по сути, есть в лучшем случае комплексные правовые институты.

В связи с разнообразием общественных отношений, которые государство и общество считает, необходим вести в статус правоотношений отраслей права достаточно много и они по разным критериям классифицируются в научной литературе и практике правоприменительной.

Один ил вариантов придания отраслям видовой характеристики является подразделение отраслей права на частные и публичные.

Публичность отрасли характеризует ее как комплекс правовых предписаний, обеспечивающих сохранность и защиту общих благ

Для национального права это общие блага в пределах территории государства. Для международного это блага и ценности, обеспечивающие поступательное и позитивное развитие морового сообщества.

Помимо этого публичность права как признак отраслевой принадлежности предполагает, что отраслью деятельность тех государственных институтов, которые обеспечивают работу всего государственного механизма.

Прежде всего, это система и функции государственных органов, обладающих властно-распорядительными полномочиями.

Классическими примерами таких отраслей выступают, прежде всего, административное право и конституционное право

На межнациональном уровне это - международное публичное право, которое представляет собой значительный по объему комплекс нормативно-правовых актов международного уровня и регулирует те правоотношения, которые обеспечивают мирное существование и позитивное историческое развитие государств, межгосударственных образований - универсальных международных организаций, региональных международных организаций правительственных организаций и других.

Частное право, как это следует уже из самого термина регулирует более узкий круг правоотношений, опосредованных интересами, как правило, частных лиц, под которыми понимаются физические и юридические лица.

Типичными примерами таких правовых отраслей могут, служит: семейное право, трудовое и другие.

4. Конституционные права свободы и обязанности человека и гражданина. Понятие и система

В жизни каждого государства, общества, личности преобладающее, базовое и фундаментальное значение имеет гарантированность Основным законом государства реализации провозглашенных прав и свобод (ст. 17 (Конституции Российской Федерации).

Генезис основных прав и свобод достаточно тщательно исследован в научной литературе и неоспоримым является тот факт, что программную роль (роль документа, на базе которого состоялось международное и национальное право о правах и свободах личности) стала принятая 6 августа 1789 г. Учредительным собранием Франции «Декларация прав человека и гражданина»

По своей природе ее нельзя отнести к нормативно-правовым актам

Это документ более политического свойства и направленности, нежели юридически обоснованная стратегия

Однако Декларация настолько продуманно и тщательно сформулирована, что трудно поверить в то, что она родилась во время, когда рабство не было запрещено, а было нормой жизни многих государств, а дети похищались массово, облавами для продажи в рабы.

Самый важный, на наш взгляд, постулат анализируемого документа это свобода, приобретенная фактом рождения, а государство для того и создано, чтобы служит целям реализации этой свободы и опосредованных ею прав»

Важной исторической вехой «старта» естественных прав человека стала, принятая ООН 10 декабря 1948 г. Всеобщая декларация прав человека, которая, документ, который вывел защиту прав личности из сферы национального правового поля.

Названные выше документы в настоящее время сопровождаются конвенциями, протоколами, декларациями и в совокупности своей содержат международные стандарты в области прав и свобод человека и гражданина.

Нам представляется важным отметить одно странное обстоятельство Субъект прав, в научной литературе обычно, почему обозначается либо сочетанием слов «человек и гражданин, либо понятие «человек» и «гражданин рассматриваются как тождественные.

В частности О.В. Гладышева употребляет термин человек.

Как видим, понятия «личность» и «человек» рассматриваются как тождественные.

Соотношение термина «человек» и «гражданин», определяется как род и вид.

Конституционные права и свободы принято условно классифицировать в тори группы: личные, политические и социально экономические

Нам представляется, что обобщенная классификация прав и свод личности, которые в наше время бесспорно уже признаны международным сообществом может схематично (в табличной версии) отраженна следующим примерно образом.

Критерий классификации	Краткая сущность прав и свобод
Время появления и юридического закрепления	1. Гражданские и политические (первая половина 18 века) - первое поколение 2. Социально-экономические (середина 20 века) - второе поколение прав. 3. Коллективные права (70е годы 20 века) - третье поколение прав
Фактор сфер жизни	Гражданские Политические Экономические Социальные Культурные
Критерий статуса личности	Права человека (права каждого индивида) Права гражданина (права человека имеющего правовую связь с определенным государством)
По критерию ограничения	Абсолютные (не подлежащие ограничению Относительные (могущие быть ограниченными)
По критерию персонификации	Индивидуальные Коллективные
По критерию универсальности и закреплению в нормах Конституций и нормах международного права	Основные (конституционные) Производные

В Российской Федерации в 1991 году была принята Декларация прав человека и гражданина и впоследствии, много сделано для закрепления в отечественном праве общепризнанных принципов и норм международного права.

Конституция закрепила такие права, которые ранее конституционного закрепления не имели: право на жизнь, право на частную собственность, право на определение и указание национальной принадлежности и др.

Ни одно из провозглашенных Конституцией Российской Федерации прав человека и гражданина не может быть изъято государством или ограничено без указания оснований ограничения.



Список использованной литературы

1. Декларация прав человека и гражданина 26 августа 1789 года. Принята Учредительным собранием 26 августа 1789 г. // Текст публикуется по изданию: Французская Республика: Конституция и законодательные акты. - М., 1989.

2. Беспалова М.А. Становление правозащитной функции Российского государства в условиях современного конституционного строительства: автореф… диссер… к ю.н. - Белгород, 2011. - 184 с.

3. Батрова Т.А. Развитие торгового права в средневековой Англии и Франции /Т.А. Батрова // Международное публичное и частное право, 2011, №5:из информационного банка «Юридическая пресса».

4. Виноградова О.П. Религиозные аспекты в Российском праве: автореф …диссер. к.ю. н Нижний Новгород - 2011 -212 с.

5. Власова, Т.В. Прецедентное право Англии: Теоретико-сравнительный анализ: автореф… диссер….к.ю.н.-М., 2002-231 с.

6. Воронцов Г.А. Гражданское право. Краткий курс: пособие / Г.А. Воронцов. - Ростов н/Д.: Феникс, 2012. - 567 с.

7. Гук, П.А. Судебный прецедент как источник права: автореф…..диссер…к.ю.н. - Саратов, 2002. -213 с.

8. Гладышева О.В Теоретическая модель механизмов обеспечения прав и законных интересов человека и гражданина в уголовном судопроизводстве: автореф….диссер…к.ю.н. Москва 2013 г.-234с

9. Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, осудительной и наказательной власти в Российской империи // Юридические произведения прогрессивных русских мыслителей. Вторая половина ХVIII века. М., 1959.

10. Курзенин Э.Б., Сальников В.П. Идеи естественного права в трудах Гуго Гроция // Евразийский юридический журнал 2014. - №12. - С. 120 - 122.

11. Лавренова, Т.И. Социология культуры в парадигме современного гуманитарного знания // Социальные науки: история, теория, методология. - М., 2000. - Вып. 1. -345 с.

12. Лейст.О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. Учебное пособие. М., - 2011 352 с.

13. Летяев В.А. Рецепция римского права в России (историко-правовой аспект). Волгоград, 2001-567 с.

14. Лазарев В.В. Теория государства и права М.: Новый Юрист, 2010 С. 89.7

15. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник М., 2013 С 78.

16. Марей А.В. Обязательства ex delicto в «Семи Партидах» Альфонсо Х Мудрого: автореф……диссер…. к.ю.н. - Москва, 2005. - 219

17. Морозова Л.А. Теория государства и права М.: Российское юридическое образование, 2010.-610 с.

18. Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник / М.Н. Марченко - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2013.-610 с.

19. Ордонанс о Судьях. Хрестоматия памятников феодального государства и права стран Европы /под ред. В.М. Корецкого. М., 1961 г.

20. Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2010. -678 с.

21. Розенкампф Г.А. Обозрение Кормчей книги в историческом виде. М., 1829. -345 с.

22. Старков О.В. Теория государства и права М. 2015 - 567 с.

23. Сидорин В.В. Сравнительно-правовой анализ национальных систем военно-уголовного законодательства России, Франции и Германии: Дисс.: канд. юрид. наук. - М., 2000-567 с.

24. Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 2013.-567 с.

Размещено на Allbest.ru