Безпосередність електронних правочинів має найбільший вимір у випадку Інтернету, адже кожен має безпосередній доступ до глобальної мережі електронного переказу незалежно від часу та місцезнаходження. Очевидним є те, що надання послуг та товарів за допомогою мережі знижує затрати на здійснення трансакції, позбавляє необхідності особистого контакту, що за умов зростаючої глобалізації торгівлі має істотне значення.

Відсутність особистого контакту з контрагентом та товаром, який є предметом договору купівлі-продажу зумовлює створення різних методів мультимедійного представлення товару, шляхом використання фотографій, фільмів, обширного опису. Усе це покликано замінити безпосередній контакт продавця зі споживачем.

Вищенаведене свідчить, що проблемним є питання форми, в якій укладається електронний правочин.

В українській доктрині цивільного права погляди щодо електронної форми правочину різняться. Так, одні науковці, поділяючи підхід прийнятий в багатьох зарубіжних країнах, вважать, що електронна форма правочину є окремою формою правочину. Відповідно до цього підходу «письмова» та «електронна» форми є видовими щодо родового поняття, яким слід вважати «запис», тобто фіксацію змісту правочину на матеріальному або електронному носієві, який надає можливість зберігати інформацію про зміст правочину протягом тривалого часу і відтворити її на першу вимогу у формі, зрозумілій людині. На думку представників іншої позиції, зокрема

І. Спасибо-Фатєєвої, А. Чучковської та О. Ґудзь, правочин, вчинений з використанням електронних засобів зв'язку, є різновидом письмової форми. Так, І. Спасибо-Фатєєва вважає, що віднесення правочинів, вчинених за допомогою електронних засобів зв'язку, до письмових, слід розуміти як подання інформації (змісту правочину) на інших носіях, аніж папір, однак із фіксацією волі (думки, намірів) сторін через логічно упорядковані знаки. Матеріальним носієм буде комп'ютерний диск, із якого зчитується відповідна інформація через її сприйняття на моніторі або після роздрукування на папері. Тому електронно-цифрова форма є різновидом письмової форми з урахуванням специфіки мережі Інтернет. На думку

О. Гудзь, єдиною відмінністю електронного правочину є те, що він фіксується на віртуальному папері, а не на виробленому із переробленої деревини. Як слушно зазначає А. Чучковська, еволюція носія письмової форми не призводить до виникнення нової форми поряд із письмовою.

Відтак, поняття електронної форми правочину є спірним в доктрині цивільного права. Нерідко в літературі для визначення волевиявлення, вчиненого в електронній формі за допомогою електронних засобів комунікації вживається поняття «електронна форма». Виникає питання, чи на підставі українського законодавства доцільним є використання такого терміну, тобто чи законодавець приймаючи новий ЦК та Закон України «Про електронний цифровий підпис» ввів в українську правову систему нову електронну форму правочину, прирівнюючи її до звичайної письмової форми, чи лише обмежився встановленням двох видів, за допомогою яких суб'єкти можуть складати волевиявлення в письмовій формі, тобто шляхом складення власноручного або електронного підпису на документі.

Зазначимо, що текст електронних правочинів також може викладатися за допомогою писемності, загальновідомих умовних знаків, які розташовуються у певному порядку, змістом яких буде волевиявлення особи, спрямоване на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Даний текст може мати всі реквізити документу. Передається указаний текст правочину за допомогою електронного зв'язку. Підписуватися може шляхом накладення електронного підпису, який ідентифікує підписувача і захищає документ від підробки. Єдиною відмінністю електронного правочину є те, що він фіксується на віртуальному папері, а не на виробленому із переробленої деревини.

Під електронним підписом, у принципі, може матися на увазі будь-який спосіб підписання електронного документа, зокрема графічне зображення рукописного підпису та звичайних паролів. Проте в Законі про ЕЦП наголошується на регулюванні відносин, пов'язаних з використанням одного різновиду електронного підпису - електронного цифрового підпису.

Його особливість полягає в тому, що він ґрунтується на алгоритмах криптографічного захисту інформації. ЕЦП накладається за допомогою особистого ключа - спеціального коду, відомого тільки особі, яка підписала документ. Дійсність ЕЦП перевіряється за допомогою відкритого ключа - коду перевірки, доступного решті суб'єктів електронного документообігу. Відкритий ключ має бути сертифікований центром сертифікації ключів.

Застосування будь-яких інших видів електронного підпису допускається на договірних засадах. Однак можна з упевненістю припустити, що поза такими договірними відносинами (для інших суб'єктів) інші види електронного підпису будуть практично позбавлені юридичної чинності й доказовості. Інакше кажучи, такі електронні підписи матимуть якусь значущість тільки для сторін конкретного договору, в межах якого вони застосовуються.

Щоб кожний «підписувач» мав свій, унікальний, підпис, використовується так званий особистий ключ - код, який має бути відомий лише його власнику. Якщо цей код повідомити програмі, то відповідно до криптографічного алгоритму вона сформує унікальне контрольне значення і додасть його до документу. Тобто підпише електронний документ унікальним ЕЦП господаря даного особистого ключа.

Для перевірки вірогідності ЕЦП та цілісності електронного документа використовується інший код - так званий відкритий ключ. На відміну від особистого, відкритий ключ доступний усім іншим зацікавленим учасникам електронного документообігу. Цей код не дозволяє підробити ЕЦП автора електронного документа, але дозволяє перевірити його справжність. Отримавши цей код, програма, використовуючи вже згаданий алгоритм, звірить його з отриманим разом з документом ЕЦП автора. Якщо ці контрольні значення зійдуться, підпис вважатиметься справжнім, а отриманий документ - цілісним.

Отже, можна дійти висновку, що без існування електронного цифрового підпису неможливе існування електронного правочину.

9. Проблеми вдосконалення використання ЕЦП

Для запровадження електронного бізнесу типу «Бізнес-Бізнес» ключовою правовою проблемою є надання правового статусу документам, які передаються електронним шляхом. Наприклад, електронним шляхом можуть укладатися угоди, надаватись доручення банкам для перерахування коштів, можуть пересилатися сертифікати на продукцію тощо. У звичайному режимі документи засвідчуються підписами відповідальних осіб та печатками. В електронному режимі роль підпису може виконувати електронний (або ж цифровий) підпис.

В Законі України «Про електронний цифровий підпис», електронний підпис визначається як «дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов'язані та призначені для ідентифікації підписувача цих даних». Поруч там же знаходимо інше поняття: електронний цифровий підпис, або ж цифровий підпис. Це - «... вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача».

Електронний підпис складається із двох кодів: особистого, яким володіє особа, що ставить підпис, і відкритий, з допомогою якого можна перевірити достовірність підпису. Відкритий код мають в своєму розпорядженні всі особи, з якими власник закритого коду має стосунки. Особистий код містить унікальну інформацію про дані, які він засвідчує, і деякі дані, відомі виключно особі, з якою підпис пов'язаний. За допомогою відкритої частини коду отримувач повідомлення отримує можливість перевірити достовірність підпису.

Таким чином, електронний підпис виступає аналогом звичайного підпису в застосуванні до електронних документів.

Технологія електронного підпису може бути не менш ефективною, ніж звичайного. Але для практичного використання виникають проблеми правового визнання електронного підпису нарівні із звичайним, що в свою чергу потребує певного регулювання процедур надання засобів цифрового підпису.

Засоби для цифрового підпису (програмне забезпечення для шифрування та коди) надають уповноважені на це установи - центри сертифікації, які засвідчують надання засобів електронного підпису особі сертифікатом. Українське законодавство передбачає два види сертифікатів: звичайний та посилений. Звичайний може видаватися будь-якою особою (центром сертифікації), яка вирішила займатися цим видом діяльності. Для видачі посиленого сертифіката центр сертифікації повинен користуватися засобами електронного цифрового підпису, які в Законі названо «надійними засобами електронного цифрового підпису» та пройти акредитацію уповноваженим на це органом - центральним засвідчувальним центром.

Не менш серйозною прогалиною закону є недостатня увага до питання захисту інформації про особу. Закон досить широко як для такого документу говорить про те, що в сертифікаті вказуються необхідні дані про особу. Тоді як Директива ЄС передбачає лише ім'я особи, яка буде користуватись підписом, а за бажанням може бути вказано псевдонім у формі, що дозволяє встановити особу.

Крім того, при систематичному співробітництві підприємства з партнерами за допомогою електронних технологій, можуть виникати й інші проблеми при розв'язанні господарських конфліктів. Все це потребує доповнення законодавства, перш за все Господарського та Цивільного кодексів і відповідних процесуальних кодексів, що поки що залишається лише перспективою.

Проблеми запровадження в Україні електронного документу та електронного цифрового підпису стають все більш актуальними. Вони набувають значної політичної та економічної ваги у зв'язку з розширенням використання інформаційно-комунікаційних технологій у суспільних відносинах, розбудові систем електронних платежів, електронної торгівлі тощо. При цьому, якщо у Цивільному кодексі (1963 року із наступними змінами, внесеними до нього) було багато обмежень щодо використання електронного документа, то новий Цивільний кодекс 2003 року дозволив широке застосування електронних документів у цивільних правовідносинах.

Одне з проблемних питань, що повинні вирішити законодавство у цій сфері, - це робота центрів сертифікації ключів, які мають надавати послуги цифрового підпису. Спеціалісти вважають, що кількість бажаючих займатися такою діяльністю, можливо, буде досить незначною. Зокрема, тому, що фінансовий бар'єр виходу на ринок таких структур за нинішніх умов буде досить високим з огляду на специфіку їх функцій (надання засобів цифрового підпису, формування, розповсюдження, скасування, блокування та поновлення сертифікації ключів, генерація відкритих та особистих ключів тощо). А враховуючи те, що все повинно починатися практично з нуля, оскільки майже таким на даному етапі є ринок користувачів, «повернення» зроблених вкладень буде досить довгим.

Отже, на наш погляд центр сертифікації ключів є критичним елементом в системі застосування ЕЦП. Неналежна організація надання послуг ЕЦП, незабезпечення відповідного рівня безпеки функціонування, захисту інформації або збої у роботі зазначеного суб'єкта може створити умови, що сприятимуть масовим зловживанням при застосуванні ЕЦП, в тому числі їх підробленню, компрометації та неможливість використовувати даний механізм підписувачами, що отримують послуги ЕЦП у цих суб'єктів та особами, які перевіряють ЕЦП.

Суб'єктами, на яких проблема справляє негативний вплив є учасники електронного документообігу - користувачі послуг ЕЦП, зокрема фізичні особи, юридичні особи (ЕЦП використовується у якості печатки) незалежно від форми власності. Слід зазначити, що центри сертифікації ключів виконують функції технологічного посередника у системі електронного документообігу, учасниками якої можуть бути суб'єкти господарювання та органи державної влади. Діяльність центрів сертифікації ключів без суворого дотримання законодавства у зазначеній сфері, у тому числі ненавмисні порушення встановленого порядку виконання своїх функцій, може привести до створення сприятливих умов щодо виникнення господарських та адміністративних спорів за документами в електронному вигляді, в результаті невірного застосування механізмів ЕЦП.

Аналіз європейського законодавства та досвіду країн, в яких розгорнута та функціонує розвинута система ЕЦП свідчить, що проблема не може бути вирішена за допомогою ринкових механізмів та потребує державного втручання. Так, наприклад в Директиві Європейського Союзу 1999/93/ЄС «Про основи законодавства Співтовариства щодо електронних підписів» (стаття 3, параграф 3) зазначається, що кожна країна-член ЄС повинна забезпечити створення відповідної системи, що дозволяє здійснення нагляду за створеними на її території надавачами послуг з сертифікації, які видають посилені сертифікати невизначеному колу осіб (аналог акредитованих центрів сертифікації ключів, відповідно до законодавства України).

Відсутність запропонованого регулювання на законодавчому рівні та враховуючи вимоги Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо прав та повноважень суб'єктів господарювання та органів державного нагляду, з розповсюдженням в країні технологій електронного документообігу може привести до поширення зловживань з боку суб'єктів ринку послуг ЕЦП, та, як наслідок, до низького рівня довіри громадян щодо механізмів ЕЦП зокрема і електронного документообігу в цілому.

Хоча можна розглядати окремо шляхи вирішення кожної з переліку проблем, головним залишається те, що Україна є державою з невизначеною на макрорівні моделлю створення інформаційного суспільства і його економіки, що цілком нівелює часткові зусилля, наприклад, із розвитку системи Internet-крамниць і он-лайнових аукціонів та ін. Нині не викликає сумніву тільки те, що приєднання України до загальносвітових процесів глобалізації й інформатизації не буде легким, простим і дешевим.

Висновки

Стрімкий розвиток та глобальне впровадження новітніх інформаційних технологій, інтенсифікація інформаційних відносин, створили умови, коли життя людини є майже не мислимим без мобільного телефону, телевізора, комп'ютера та Інтернету.

Розвиток суспільних відносин став вимогою в цілому щодо розроблення, вдосконалення та оновлення нормативно-правової бази України, створення спеціальних юридичних норм та правил регулювання сфери інформаційних правовідносин.

Верховною Радою України були прийняті закони України, які набули чинності, «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронний цифровий підпис», «Про обов'язковий примірник документів», «Про Національну програму інформатизації», «Про телекомунікації», «Про Національну систему конфіденційного зв'язку», «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» тощо.

Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» визначив основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів.

Законом встановлено, що електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа, зокрема, електронний цифровий підпис. Юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.

Проте, закон також встановив певні обмеження на застосування електронного документа як оригіналу. Зокрема, в електронній формі не може бути створено оригінал свідоцтва про право на спадщину; інший документ, який, згідно із законодавством, може бути створений лише в одному примірнику (поки не буде створено централізованого сховища оригіналів електронних документів).

Електронний цифровий підпис дає змогу підтвердити цілісність електронного документу, тобто його захищеність від несанкціонованого спотворення, руйнування або знищення в процесі руху від відправника до одержувача, та ідентифікувати підписувача.

Правочини здійснені за допомогою накладання на них електронного цифрового підпису та передані адресату в мережі передачі даних мають великий ступінь захисту від несанкціонованого доступу, спотворення чи знищення змісту правочину, адже такий підпис отримується за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних.

Електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки), якщо: електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису; під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний на момент накладення електронного цифрового підпису; особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті.

Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа. Особистий ключ має бути відомий лише його власнику. Відкритий ключ доступний всім учасникам електронного документообігу.

Засвідчення чинності відкритого ключа здійснюється шляхом формування сертифіката відкритого ключа - документа, що видається центром сертифікації ключів. Посилений сертифікат відкритого ключа видається акредитованим центром сертифікації ключів, засвідчувальним центром, центральним засвідчувальним органом.

Сертифікат ключа містить:

ѕ найменування та реквізити центру сертифікації ключів (центрального засвідчувального органу, засвідчувального центру);

ѕ зазначення, що сертифікат виданий в Україні;

ѕ унікальний реєстраційний номер сертифіката ключа;

ѕ основні дані (реквізити) підписувача - власника особистого ключа;

ѕ дату і час початку та закінчення строку чинності сертифіката;

ѕ відкритий ключ;

ѕ найменування криптографічного алгоритму, що використовується власником особистого ключа;

ѕ інформацію про обмеження використання підпису.

Посилений сертифікат ключа, крім обов'язкових даних, які містяться в сертифікаті ключа, повинен мати ознаку посиленого сертифіката ключа.

Юридичні та фізичні особи можуть на договірних засадах засвідчувати чинність відкритого ключа сертифікатом ключа, а також використовувати електронний цифровий підпис без сертифіката ключа.

Розподіл ризиків збитків, що можуть бути заподіяні підписувачам, користувачам та третім особам, які користуються електронними цифровими підписами без сертифіката ключа, визначається суб'єктами правових відносин у сфері послуг електронного цифрового підпису на договірних засадах.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише посилений сертифікат ключа.

Отже, електронний цифровий підпис спрямований на спрощення та прискорення документообігу між суб'єктами господарювання, що, в свою чергу, має зміцнити конкурентоспроможність вітчизняних підприємств, адже пришвидшиться процедура укладення цивільно-правових та господарських договорів, оформлення експортно-імпортних операцій, надання електронних банківських послуг.

Література

1. Конституція України від 28.061996 р. № 254 к/96-ВР // Відомості Верховної Ради України від 23.07.1996 р. - 1996, № 30, ст. 141.

2. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-ІV (із наступн. змінами) // Відомості Верховної Ради України вiд 03.10.2003 р. - 2003, № 40, ст. 356.

3. Закон України «Про електронні документи й електронний документообіг» від 22.05.2003 р. № 851-IV.

4. Наказ ДПА України,,Про подання електронної податкової звітності” від 10.04.08 №233, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 16.04.08 за № 320/15011.

5. Блажівська Наталя. Електронний правочин // Юридичний журнал. №1/2007.

6. Чирський Ю. Електронний цифровий підпис: правові аспекти застосування // Довідник секретаря та офіс-менеджера. - №1(2007) - С. 26-31.

7. Кирилюк Дмитро. Правові засади використання електронних розрахункових документів та електронних підписів в банківській діяльності // Юридичний журнал. №12/2005.

8. Чирський Юрій. Запровадження системи електронного документообігу в Україні // Юридичний журнал. № 6/2006.