группу коммерческих договоров простого товарищества. Во всех иных случаях, т.е. когда общая цель совместной деятельности имеет некоммерческий характер, участниками договоров простого товарищества могут быть любые субъекты гражданского права, и договоры именуются некоммерческими договорами простого товарищества.

1.4 Существенные условия договора

Центральное место в изложении первого вопроса темы отводится, безусловно, уяснению содержания договора. Под содержанием договора понимается совокупность его условий, определяющих состав подлежащих совершению сторонами действий, требования к порядку и срокам их выполнения.

Условия договора обычно излагаются в виде отдельных пунктов, которые могут объединяться в разделы или части, подразделяясь на отдельные подпункты. В качестве частей

к договору могут прилагаться спецификации, проектно-сметная, техническая и иная документация.

В договорах следует различать группу существенных условий, которые признаны таковыми законодательством или необходимы для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п.1 ст.58 Основ).

Так, к числу существенных относятся, прежде всего, условия, определяющие предмет договора, размер платы, сроки выполнения работ, а также любое другое условие, на достижении соглашения по которому настаивает одна из сторон.

В содержании договоров принято различать предписываемые и инициативные условия.

Предписываемыми признаются условия, необходимость включения которых в текст предусмотрена законодательством. Кроме того, договор должен предусмотреть качество, сроки, порядок и условия доставки, места сдачи продукции и ряд других данных.

Инициативными считаются условия, не упоминаемые в законодательстве о договорах данного вида. Включение их в соглашение определяется условием контрагентов. Таким образом, граждане и организации обладают свободой в деле согласования любых вопросов, касающихся их взаимоотношений, лишь бы принимаемые ими решения не противоречили закону.

Отсылочными называются условия, регламентируемые законодательством и многочисленными подзаконными актами: правилами перевозки грузов, расчетов, возврата и повторного использования тары и т.д. При их составлении важно соблюдать ряд правил, а именно:

1. ссылаться можно лишь на действующие нормативные акты;

2. следует по мере необходимости конкретизировать общие правила, не ограничиваясь формальной ссылкой на них и др.

1.5 Порядок заключения, действия и прекращения договора

Договоры между гражданами, большинство договоров между юридическими лицами заключаются по усмотрению самих субъектов, желающих вступить в обязательственные отношения. Основаниями заключения договора в таких случаях являются согласованные намерения и инициатива сторон. Вместе с тем, имеется ряд случаев, когда закон предусматривает обязанность должника заключить договор с кредитором. Такая обязанность возникает при наличии у сторон соответствующих оснований для установления договорных отношений. Имя являются наличие сложившихся хозяйственных связей с предприятием-поставщиком, оформлявшихся договором не менее двух лет. В случае уклонения поставщика от заключения договора покупатель вправе предъявить иск в арбитражный суд об обязании заключить договор. Кроме того, существуют и другие основания для обязания каких-либо предприятий заключить договор с соответствующим контрагентом (например, обязательное открытие счета банком по требованию предприятия и др.). Общими основаниями для заключения договора в указанных случаях являются монопольное положение субъектов в соответствующей сфере деятельности и правило ст.5 ГК о недопусти-

мости осуществления лицом своих прав в противоречии с их назначением, ущемления прав и законных интересов других лиц.

Действующим законодательством предусмотрено две основные стадии заключения договора.

Первая состоит в том, что лицо, заинтересованное в заключение договора, направляет другому лицу предложение заключить договор («оферту»). Оно направляется письменно или делается устно. Предложение может даваться одной или нескольким сторонам, т.е. конкретным субъектам. Кроме того, предложение должно быть достаточно определенным, т.е. содержать данные о характере и условиях будущего договора, а также свидетельствовать о намерении предлагающего заключить договор.

Вторая стадия - дача ответа о принятии предложения («акцента»). Сообщение о согласии заключить договор также должно высказываться достаточно определенно и свидетельствовать о желании отвечающего вступить в договорные отношения.

Конкретный порядок заключения договора зависит от ряда обстоятельств и, прежде всего, от формы, в которой он совершается (устной, письменной, в т.ч. нотариально удостоверяемой форме). Необходимо лишь подчеркнуть, что форма договора предусматривается законодательством, а если она не установлена, то соглашением сторон. Для отдельных видов договоров законодательство требует их регистрации в соответствующих органах (например, купля-продажа жилого дома, договоры, заключенные в ходе биржевых торгов и др.).

Несоблюдение установленных законом и соглашением сторон формы договора влечет признание его в зависимости от конкретных обстоятельств либо недействительным, либо незаключенным.

Сроки заключения договора зависят от того, был ли в предложении о заключении договора назначен срок для ответа. Если предложение давалось устно без указания срока для ответа, договор считается заключенным, когда другая сторона немедленно заявила о принятии этого предложения. Ответ на письменное предложение должен быть дан в течение нормально необходимого для этого времени (п.5 ст.58 Основ). Законодательство об отдельных видах договоров предусматривает сроки для ответа на предложение заключить договор (от 10 до 30 дней).

Закон предусматривает несколько способов заключения договора.

Так, если согласно закону или соглашению сторон договор должен быть заключен в письменной форме, он может быть, оформлен путем:

1. составления одного документа, подписанного сторонами;

2. обмена письмами, телеграммами, телетайп программами, факсами и т.п., подписанными стороной, которая их посылает.

В процессе заключения договоров между сторонами нередко возникают разногласия по отдельным условиям. Разногласия, возникающие при заключении устных договоров, выявляются и урегулируются непосредственно в процессе оформления соглашения.

При заключении письменных договоров разногласия могут оформляться следующим образом:

1. Если договор заключается путем подписания составленного документа, то сторона, не согласная с предложенными условиями, подписывает его с оговорками о наличии разногласий. Возражения и дополнения излагаются в протоколе разногласий, который вместе с подписанным экземпляром договора вручается либо отсылается другой стороне.

2. Когда договор заключается путем обмена письмами, телеграммами и т.п. все содержащиеся в ответе расхождения с первоначально предложенными условиями рассматриваются в качестве разногласий. Вместе с тем внесенные дополнения к предложенным условия (если они не отклонены предложенной их стороной) признаются включенными в текст договора.

3. Спорные вопросы могут быть урегулированы путем дополнительной переписки, проведения переговоров и т.д.

4. Юридические лица и индивидуальные предприниматели могут передавать разногласия, возникшие при заключении договора, на разрешение арбитражного (третейского) уда, если такая возможность предусмотрена законодательством или соглашением сторон. Закон детально регулирует вопросы, связанные с рассмотрением подобного рода споров.

Особого внимания требуют вопросы изменения и расторжения договора.

Так, согласно п. 2 ст. 57 Основ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий договора не допускается, за исключением случаев, указанных в договоре или в законе. Это правило способствует реальному исполнению обязательств и направлено на обеспечение стабильных договорных связей.

Изменение и расторжение договора возможны по основаниям, предусмотренным законом, соглашением сторон или решением суда.

Наиболее частным основанием для изменения и расторжения договоров является соглашение, достигнутое контрагентами. Например, в договорах оптовой купли-продажи и поставки оговаривается возможность изменения согласованного ассортимента товаров на случай значительного колебания покупательского спроса и др.

Среди оснований, предусмотренных законодательством, целесообразно назвать следующие:

изменение актов, на которых основано обязательство, распоряжением компетентного органа;

смерть должника (если обязательство не может быть исполнено без его личного участия) и кредитора (когда исполнение предназначено лично для него);

ликвидация юридического лица (должника или кредитора);

выявление обстоятельств, предусмотренных законом в качестве оснований для признания сделок полностью или частично недействительными.

Выносимое решение суда (арбитражного, третейского) в качестве основания для изменения и расторжения договора, определяется оценкой ситуации, фактического положения сторон существующими деловыми обычаями и принятой практикой. При отсутствии конкретной нормы закона это может основываться на общих началах и принципах правового регулирования отношений.

Порядок изменения и расторжения договора определяется законодательством или соглашением сторон.

Так, при устном оформлении договора его изменение или расторжение также согласовывается устно. Пересмотр письменных договоров оформляется путем подписания составленного сторонами соглашения, обмена письмами, телеграммами и т.п. Лицо, получившее такое предложение, обязано дать ответ на него в указанный заявителем или нормально необходимый срок. В случае получения отказа либо не поступления ответа в срок заинтересованная сторона обращается в суд (арбитражный, третейский суд) с иском об изменении или расторжении договора. Договор считается измененным или расторгнутым со дня вынесения соответствующим судом решения об этом.

Законодательство предусматривает случаи, когда договор может быть изменен или расторгнут действиями одного из участников. Эти действия представляют собой одностороннюю сделку, направленную на изменение или прекращение прав и юридических обязанностей. При этом следует особо подчеркнуть, что в последний период расширилось число случаев, в которых допускается односторонний отказ от договора или одностороннее изменение его условий.

Основным последствием изменения или расторжения договора является, как уже говорилось выше, изменение прав и юридических обязанностей участников обязательства, либо прекращение этого обязательства.

В случае изменения или расторжения договора по соглашению между сторонами вопрос о распределении причиненных этим убытков обычно не возникает либо он регулируется соглашением. При изменении и расторжении договора по решению судебного органа или односторонними действиями одного из участников порядок возмещения убытков оп-

ределяется в соответствии с законодательством.

Если изменение или расторжение договора, в т.ч. путем односторонней сделки, вызвано нарушениями, допущенными другой стороной, понесенные ею убытки не подлежат возмещению.

Наконец, когда договор изменен или расторгнут по требованию одного из субъектов и не связан с какими-либо нарушениями со стороны контрагента, лицо, по инициативе которого изменен договор покрывает причиненные этим убытки.

1.6 Обеспечение обязательств

1.6.1 Понятие обязательства

Обязательство - это гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК РФ). Стороны обязательства - должник и кредитор. Объект обязательства - действие (реже воздержание от действия). Обязательство - относительное правоотношение. Оно возникает между конкретными лицами (например, банк - кредитор, клиент (заемщик - должник).

Обязательство является правовой формой имущественных отношений в динамике, опосредует процесс перехода материальных благ от одних лиц к другим, выполнение работ, оказание услуг. Для него характерна связь с правом собственности. Распоряжаясь имуществом, собственник может заключать различные договоры (поставки, мены и др.), выступая в обязательстве в качестве стороны. В свою очередь, исполнение обязательства по передаче вещи прекращает право собственности у отчуждателя и создает его у приобретателя.

В период существования обязательства в его субъектном составе могут произойти изменения: например, в результате реорганизации юридического лица путем присоединения права и обязанности прекратившего существование юридического лица переходят к той организации, к которой оно присоединилось в соответствии с передаточным актом (п.2 ст. 58 ГК РФ). Это происходит в порядке общего (универсального) правопреемства.

Возможно изменение (перемена лиц в обязательстве) в результате частного (сингулярного) правопреемства. Так, со соглашению об уступке требования кредитор передает другому лицу свое право требования (ст. 382 ГК РФ). К новому кредитору право переходит в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту его передачи. Например, переходит право требовать не только возврата суммы долга, но и процентов, право залога и др.

1.6.2 Виды обязательств

Существуют различные виды обязательств. В зависимости от характера правовой связи между должником и кредитором различаются обязательства, в которых одна сторона выступает только в качестве должника, а другая только в качестве кредитора. Например, в обязательстве займа кредитором является займодавец, а должником - заемщик. Такое обязательство по содержанию является простым (у кредитора имеется право, у должника - обязанность).

Большинство же обязательств являются по своему содержанию сложными, взаимными. В них каждая из сторон считается должником - в отношении того, что она должна сделать в пользу кредитора, и одновременно - кредитором в отношении того, что имеет право требовать от должника (п. 2 ст. 308 ГК РФ).

По этому же критерию (характеру взаимосвязи между сторонами обязательства), но с акцентом на личность участвующих в обязательстве сторон выделяют обязательства, тесно связанные с личностью сторон и не имеющие такой личной зависимости.

В личных обязательствах смерть должника или кредитора прекращает обязательство (ст. 418 ГК РФ). Нельзя передавать личное право другому лицу в порядке уступки требования (например, требование о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, - ст. 383 ГК РФ).

Напротив, права и обязанности, не связанные с личностью, переходят в порядке правопреемства к другим лицам. Например, обязанность вернуть кредитору долг переходит к наследникам (правда, в пределах стоимости наследуемого имущества).

Обязательство не создает обязанностей для лиц, не являющихся сторонами. Но бывают обязательства, где третьи лица приобретают права по отношению к одной или обеим его сторонам (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Это - обязательства в пользу третьих лиц. Например, права по договору доверительного управления имуществом может приобрести третье лицо - выгодоприобретатель (ст. 1012 ГК РФ).

Как правило, каждая сторона - и должник, и кредитор - представлены одним лицом. Однако на стороне должника и кредитора одновременно могут участвовать несколько лиц (п. 1 ст. 308 ГК РФ). В таких случаях имеет место множественность лиц в обязательстве. При пассивной множественности лиц несколько лиц представляют должника, а при активной - кредитора. Если множественность лиц имеется на стороне и должника, и кредитора - говорят о смешанной множественности.

Существует две разновидности множественности лиц в обязательстве - долевая и солидарная. В долевом обязательстве каждый из содолжников исполняет обязательство в своей части, доле (пассивная множественность), а каждый кредитор требует исполнения также в своей доле (активная множественность) (ст.321 ГК РФ).

В солидарном обязательстве кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью (один отвечает за всех), так и в части долга (при солидарности на стороне должника), либо любой из солидарных кредиторов вправе предъявить требования к должнику в полном объеме (при солидарности на стороне кредитора) (ст. 323, 326 ГК РФ).

Если возникает обязательство с множественностью лиц, предполагается, что оно является долевым (ст. 321 ГК РФ). Солидарным обязательство будет в том случае, если это предусмотрено в договоре или законе. Так, закон определяет обязательства как солидарные при неделимости предмета обязательства (п.1 ст. 322 ГК РФ), а также связанные с предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 322 ГК РФ), и др.

По степени самостоятельности различают обязательства главные (основные) и дополнительные (зависимые от главных).

Главное обязательство - самостоятельное, оно может существовать без дополнительного (обязательство поставки, подряда и др.). Дополнительное обязательство без главного не возникает и отдельно от главного существовать не может (за исключением банковской гарантии). Различаются следующие разновидности дополнительных обязательств:

1. обеспечительные обязательства во взаимоотношениях между должником и кредитором. Например, обязанность должника уплатить кредитору неустойку за нарушение обязательства (ст. 330 ГК РФ);

2. субсидиарное обязательство, по которому дополнительный должник исполняет обязательство (несет ответственность) за основного должника, если последний не удовлетворил требование кредитора (ст. 399 ГК РФ);

3. регрессное обязательство, которое возникает как результат исполнения обязательства в пользу кредитора за должника или по вине должника. Лицо, исполнившее обязательство, выступает в регрессном обязательстве в качестве кредитора по отношению к должнику. Например, субсидиарный должник, исполнив обязательство за основного, вправе предъявить к нему регрессивное требование (ст. 399 ГК РФ). Аналогичным образом один из содолжников, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях, за вычетом доли, падающей на него самого (п. 2 ст. 325 ГК РФ).

По основаниям возникновения различают обязательства договорные (возникают из договора), а также возникающие из односторонних сделок (на них распространяются в соответствии со ст. 156 ГК РФ общие положения об обязательствах и договорах), иных односторонних актов, и внедоговорные (охранительные).

В зависимости от цели заключаемых договоров (направленных на передачу имущества в собственность, в пользование др.) различают и виды договорных обязательств: по передаче имущества в собственность; по передаче имущества в пользование; по выполнению работ; по оказанию услуг; связанные с совместной деятельностью; по использованию результатов интеллектуальной деятельности, в том числе объектов интеллектуальной собственности; по страхованию.

Многие обязательства возникают из совокупности юридических фактов, т.е. на основе сложного юридического состава. Например, наследодатель в завещании указал на обязанность наследника выдавать в течение трех лет ежемесячно определенную сумму другу умершего. Завещание - односторонняя сделка, однако сама по себе обязанности по выдаче указанной суммы она не создает: такая обязанность возникает, когда наступает смерть наследодателя (событие) и наследник принял наследство (односторонняя сделка). Таким образом, данная обязанность возникает из сложного юридического состава (три юридических факта).

Внедоговорные обязательства возникают из фактов причинения вреда жизни, здоровью гражданина, имуществу любого субъекта гражданского права, а также в результате неосновательного обогащения, т.е. неосновательного получения или сбережения имущества одним лицом за счет другого без установленных законом или сделкой оснований. Они регулируются нормами глав 59, 60 ГК РФ.

1.6.3 Система способов обеспечения исполнения обязательств

Чтобы оградить интересы кредитора и предотвратить либо уменьшить размер негативных последствий от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, могут быть установлены обеспечительные меры принудительного характера. Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств. К ним относятся: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором (ст. 329 ГК РФ).

Конкретный способ обеспечения исполнения обязательств может быть предусмотрен правовым актом или договором, но, как обычно устанавливается неустойка (ст. 856, 866 ГК РФ) устанавливают неустойку в виде процентов за пользование чужими денежными средствами), иногда удержание (ст. 712, 972, 997 ГК РФ), реже поручительство (ст. 532 ГК РФ) или залог (так, согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ проданный в кредит товар признается находящимся в залоге).

Неустойка

Неустойка - в гражданском праве один из наиболее распростра-ненных способов обеспечения исполнения обязательств. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в слу-чае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (ст. 330 ГК РФ). По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответствен-ности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть со-вершено в письменной форме независимо от формы основного обяза-тельства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. На практике соглашение о неустойке форму-лируется как пункт или пункты договора в разделе "Ответственность сторон".

В соответствии со ст. 332 ГК РФ кредитор вправе требовать упла-ты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Ст. 333 ГК РФ допускает возможность уменьшения неустойки по решению суда при условии, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Правила об уменьшении неустойки не затрагивают права должника на

уменьшение размера его ответственности на основании ст. 404 и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных ст. 394 ГК РФ.

В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки и права на возмещение убытков законодательство различают четыре вида неустойки - зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную (ст. 394 ГК РФ). Зачетная неустойка означает взыскание установленной неустойки и, кроме того, возмещение убытков в части, не покрытой ею, т.е. суммы, составляющие размер неустойки, зачитываются в счет возмещения убытков. Вместе с тем законом или договором может быть определено иное соотношение: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков - такая неустойка называется исключительной; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки - такая неустойка признается штрафной (примером штрафной неустойки служит положение п. 2 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей»); когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки - такая неустойка является альтернативной. Во всех случаях, когда законом или договором вид неустойки не определен, применяется зачетная неустойка.

Несмотря на то, что размер неустойки устанавливается законом или договором, суд может снизить ее размер (полное освобождение от уплаты неустойки не допускается).

Залог

Залог - по гражданскому праву РФ один из способов обеспечения исполнения обязательств. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неис-полнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогода-теля), за изъятиями, установленными законом. Согласно ст. 334 ГК РФ залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетво-рение из страхового возмещения за утрату или повреждение зало-женного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано,

если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или законом об ипотеке не установлены иные правила.

По общему правилу, залог возникает в силу договора. Но залог мо-жет возникать и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если зако-ном не установлено иное.

В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в т.ч. вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алимен-тах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Залог отдель-ных видов имущества (в т.ч. имущества граждан, на которое не допус-кается обращение взыскания), может быть законом запрещен или огра-ничен.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 295 ГК РФ. Залогода-телем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допуска-ется без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуж-дение этого права без согласия указанных лиц.

В соответствии со ст. 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено дого-вором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмеще-ние убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

По общему правилу (ст. 338 ГК РФ), заложенное имущество оста-ется у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имуще-ство, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Пред-мет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Предмет залога, передан-ный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. При залоге имуществен-ного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодер-жателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

Согласно ст. 341 ГК РФ право залога возникает с момента заклю-чения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое над-лежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущест-ва, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Право залога на товары в обороте возникает в соответствии с правилами п. 2 ст. 357 ГК РФ.

Договор о залоге - гражданско-правовой договор, в котором должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится зало-женное имущество.

Согласно ст. 339 ГК РФ договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке (залоге недвижимого имущест-ва), а также договор о залоге движимого имущества или прав на иму-щество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, устано-вленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Несо-блюдение правил о форме договора о залоге влечет его недействитель-ность.

Удержание

Удержание - в гражданском праве способ обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный ст. 359-360 ГК РФ. Кредитор, у которо-го находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указан-ному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обя-зательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соот-ветствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого дей-ствуют как предприниматели. Кредитор может удерживать находя-щуюся у него вещь, несмотря на то, что после поступления вещи в его владение права на нее приобретены третьим лицом. Эти правила уста-новлены в диспозитивных нормах и поэтому применяются в случаях, если договором не предусмотрено иное.

В соответствии со ст. 360 ГК РФ требования кредитора, удержи-вающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных зало-гом.

Поручительство

Поручительство - способ обеспечения исполнения обязательств, суть которого заключается в том, что по договору поручительства пору-читель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за испол-нение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Договор поручительства может быть заключен также для обеспе-чения обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной фор-ме. Несоблюдение данного правила влечет недействительность договора. Ст. 363 ГК РФ устанавливает ответственность поручителя: при неис-полнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. При этом законом или договором поручитель-ства может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручи-теля. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неиспол-нением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Согласно ст. 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против тре-бования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства, и не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадле-жавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором по-ручитель удовлетворил требование кредитора (ст. 365 ГК РФ). Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить ему документы, удостоверяю-щие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Указанные правила применяются, если иное не предусмот-рено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручитель-ством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник впра-ве взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Правила о прекращении поручительства установлены ст. 367 ГК РФ. Поручительство прекращается:

1. с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные по-следствия для поручителя, без согласия последнего;

2. с переводом долга по обеспеченному поручительством обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должни-ка;

3. если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, пред-ложенное должником или поручителем;

4. по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Если такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручитель-ством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок испол-нения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение 2 лет со дня заключения договора поручительства.

Банковская гарантия

Банковская гарантия - в гражданском праве один из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иная кредитная или страховая орга-низация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письмен-ное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Сущность гарантии как способа обеспечения исполнения обяза-тельств состоит в том, что она обеспечивает надлежащее

исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обяза-тельства).

За выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознагражде-ние. Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

По общему правилу, банковская гарантия является безотзывной, те она не может быть отозвана гарантом, если в ней самой не будет предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ).

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требо-вания к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии со ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об упла-те денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в ней докумен-тов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен ука-зать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара долж-но быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

В соответствии со ст. 377 ГК РФ предусмотренное банковской га-рантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на ко-торую она выдана, если в банковской гарантии не предусмотрено иное.

В ст. 378 ГК РФ определены основания прекращения банковской гарантии. Так, обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1. уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2. окончанием определенного в банковской гарантии срока, на который она выдана;

3. вследствие отказа бенефициара от своих прав по банковской гарантии и возвращения ее гаранту;

4. вследствие отка-за бенефициара от своих прав по банковской гарантии путем письмен-ного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении банковской гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Задаток

Задаток - по гражданскому праву РФ способ обеспечения испол-нения обязательств. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения дого-вора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Предметом задатка может быть только денежная сумма. Соглашение о задатке всегда совершается в письменной форме, в противном случае эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 2, 3 ст. 380 ГК РФ). В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в ка-честве аванса, если не доказано иное. Поэтому соглашение о задатке целесообразно недвусмысленно формулировать в основном договоре в виде соответствующего пункта (пунктов).

Согласно ст. 381 ГК РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, полу-чившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сум-му задатка. Сверх того сторона, ответственная за неисполнение догово-ра, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задат-ке, если в договоре не предусмотрено иное.

1.7 Международно-правовые особенности договоров

Международный туризм является одной из форм внешнеэкономических операций между сторонами и, как и для каждой внешнеторговой сделки, его организация включает в себя три основные этапа:

- первый - подготовка к заключению контракта (сделки);

- второй - заключение контракта;

- третий - исполнение контракта.

Базируясь на этом, рассмотрим основные этапы организации операций международного туризма как совокупности определенных процедур в рамках каждого этапа и техники его проведения как совокупности конкретных действий людей в рамках каждой процедуры (на примере выездного туризма при прямых связях между контрагентами из разных стран).

Первый этап - подготовка к заключению контракта на организацию международного туризма - включает в себя:

- комплексное исследование рынка

- установление контактов с потенциальным контрагентом за рубежом

В рамках вышеперечисленных процедур техника международного туризма включает в себя оформление следующих документов:

- информационной карты фирмы - зарубежного контрагента;

- фирменное досье иностранного партнера;

- оферты (запроса);

- подтверждение (акцент) оферты;

- перечня вопросов для согласования.

Второй этап - заключение договора - включает следующие процедуры:

- проведение предварительных переговоров (путем переписки, личных переговоров);

- разработку текста контракта;

- подписание контракта, участвующими в нем контрагентами.

В рамках перечисленных процедур в технику международного туризма входит оформление переписки и контракта.

Третий этап - исполнение операций. Сюда включаются:

- сертификация сформированного с зарубежным партнером туристического продукта;

- реклама турпродукта на внутреннем рынке;

- рассылка оферт туристическим агентствам с предложением реализации сформированного тура и заключение договоров с ним;

- работа с клиентами-туристами по оформлению документов и оплате туров;

- страхование туристов;

- паспортно-визовое оформление туристических групп;

- организация международных пассажирских перевозок;

- проведение международных расчетов с зарубежным партнером.

В рамках вышеперечисленных процедур оформляются:

- рекламные материалы;

- договор туроператора с турагентом;

- договор между туристом и туристической фирмой;

- туристическая путевка;

- туристический ваучер;

- договор туроператора со страховой компанией;

- страховой полис;

- оформление заграничных паспортов и виз;

- договор туроператора с перевозчиком;

- билет (туриста, туристической группы);

- багажная квитанция;

- поручение банку на покупку валюты и проведение международных расчетов с зарубежным партнером;

- таможенная декларация и др.

Таким образом, осуществление международных туристских операций предполагает определенные отношения между туристами - потребителями туристических услуг и туристическими фирмами - их производителями и реализаторами, а также отношение последних с различными организациями (банками, транспортными и страховыми компаниями и т.п.), обеспечивающими исполнение этого вида международных услуг.

Отношения туристической фирмы с зарубежным партнером представляют собой систему действий обеих сторон по согласованию условий контракта по сотрудничеству в области международного туризма и его реализации. Начальной стадией являются предварительные переговоры (трактация сделки). Инициатором переговоров может выступать как российская фирма, так и иностранный контрагент. Затем посылается оферта. В случае несогласия противоположной стороны с ее условиями ею направляется встречная оферта с изменениями. Таким образом, осуществляется корректировка трактуемой сделки до тех пор, пока не будет достигнуто согласие по всем существенным условиям контракта. Затем составляется окончательный проект договора либо на русском языке, либо на русском и языке партнера и направляется второй стороне. Заключенным моментом является подписание контракта обеими сторонами. Нередко это осуществляется с помощью факсимильной связи.

Обязательному согласованию сторон подлежат формы и содержание заявок на бронирование, извещения о направлении туристов, ваучера и листа отметок.

Извещение - это документ, подтверждающий прибытие (номер авиарейса, дата прибытия, точная численность и состав тургруппы), особенности питания (вегетарианцы, диабетики, мусульмане и др.), фамилия руководителя группы, дополнительные виды обслуживания.

Служебный ваучер является для участников контракта ордером, удостоверяющим наличие контракта, перечень бронированных услуг, объем, стоимость и оплату услуг, по которому принимающая фирма обязана предоставить услуги. При заключении контракта с гостиницей указываются даты прибытия и убытия, вид транспорта и специальные услуги, оказываемые ею. Должны быть указаны реквизиты сторон и реквизиты контракта, являющегося основанием сделки, номера маршрутов, перечень основных видов обслуживания, сроки, количество туристов, реквизиты руководителя, номера и реквизиты платежных документов. На ваучере должна стоять печать, подтверждающая его действительность. Образцы штампов и печатей указываются в приложении к контракту. Ваучер - документ строгой отчетности, должен быть зарегистрирован и должен иметь свой номер по данной регистрации.

Важным документом является лист отметок о полученных услугах - неотъемлемая часть служебного ваучера. Лист отметок содержит полное описание услуг, входящих в турпакет. Он считается основным документом при разбирательстве претензий и споров. Кроме перечня услуг в нем имеются графы, где указываются оценка уровня обслуживания, замечания и претензии. Принимающая фирма обязана заполнить лист отметок вместе с руководителем группы. В него вносятся замечания и претензии, неурегулированные на месте, а также все изменения в видах обслуживания, даже если они были согласованы с туристами. Этот документ является важным при подведении баланса по окончании определенного периода работ и уточнении взаимных задолженностей.

Глава II

Договора социально-культурной сферы

2.1 Договор на оказание туристических услуг

Процесс документального оформления отношений туристической фирмы с туристом включает в себя оформление целого ряда документов -- договора на оказание туристических услуг, туристской путевки, туристического ваучера, информационного листка, каждый из которых имеет свою информативно-правовую основу, структуру и содержание

Договор туристского обслуживания является одним из видов договоров возмездного оказания услуг. Порядок и условия заключения этого договора регулируются нормами гл. 39 ч. 2 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, заключение и исполнение договора на туристское обслуживание должно подчиняться правилам, содержащимся в Законе РФ «О защите прав потребителей» и в Федеральном законе «Об основах туристской деятель-ности в Российской Федерации». Также применяются подзаконные нормативные акты, регулирующие отдельные вопросы туристско-экскурсионного обслуживания граждан.

При заключении договоров на туристское обслуживание и их исполне-нии всегда необходимо учитывать, что они должны соответствовать совокупности вышеназванных нормативных актов (в порядке убывания их юри-дической силы):

Гражданскому кодексу РФ;

Федеральному закону «Об основах туристской деятельности»;

Закону «О защите прав потребителей »;

· подзаконным нормативным актам (среди них Правила бытового об-служивания населения в РФ, Правила предоставления гостиничных услуг в РФ, Правила оказания услуг общественного питания, а так-же ряд ГОСТов).

При противоречии каких-либо положений законодательства акту, имеющему более высокую юридическую силу, должны применяться нор-мы, стоящие выше в приведенной иерархии.

Указанные правила имеют особое значение для договоров на турист-ское обслуживание граждан, поскольку нормы специального законодатель-ства в этой области во многом противоречат Гражданскому кодексу РФ. При формировании договора необходимо предусмотреть следующее:

· туристская фирма обязана предоставить исчерпывающую информацию тури-сту (экскурсанту) о всех аспектах туристского маршрута (экскурсии), не допускать дезинформации и обмана покупателя путевок, прово-дить с ним инструктаж по технике безопасности, санитарно-гигиеническим правилам на маршруте;

· туристская фирма обязана предоставить услуги или максимально содейство-вать туристу (экскурсанту) в оформлении добровольного медицин-ского страхования, от несчастного случая или внезапного заболева-ния;

· туристская фирма обязана своевременно информировать покупателя путевки о любых изменениях условий, цен, услуг и прочих на туристском маршруте, а также обеспечить выполнение законных требований по-купателя при нарушениях оговоренных с ним условий путешествия;

· при фактических изменениях в программе путешествия, ущемляю-щих туриста (экскурсанта), туристская фирма обязана возместить покупате-лю путевки его издержки, но не более 2-кратного размера стоимости путевки;

· туристская фирма должна оговорить в договоре условия изменения и отмены тура, а также взаиморасчетов с туристом (экскурсантом) при этих обстоятельствах, условия оплаты за путевку и дополнительные услу-ги, условия изменения программы тура по заявке покупателя путе-вки, условия взаимоотношений туристской фирмы и туриста (экскурсанта) при появлении обстоятельств непреодолимой силы;

· в договоре необходимо определить все обязанности покупателя пу-тевок в соответствии с названными выше законами России и конк-ретными возможностями работы туристской фирмы, но не в ущерб туристу (экскурсанту);

· в адрес туриста (экскурсанта) должны быть записаны пункты, под-робно оговаривающие оплату за дополнительные услуги, не входящие в стоимость путевки, а также за

перевозку его багажа, таможенные сборы, нарушения им законов и правил мест пребывания и др.;

· при заключении договора с туристом (экскурсантом) туристская фирма дол-жна быть уверена в том, что на всем протяжении туристского марш-рута (экскурсии) обеспечено обязательное личное страхование каж-дого пассажира (туриста, экскурсанта), а также в том, что договор-ными документами со всеми партнерами туристской фирмы по организации тура обеспечивается совместная ответственность перед туристом (эк-скурсантом) за нарушения, которые могут появиться на маршруте тура.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными при этом являются условия о предмете договора, а также условия, которые названы в законе как существенные или не-обходимые для договоров данного вида.

Предметом договора возмездного оказания услуг по туристскому обслу-живанию является оказание всего комплекса услуг, входящих в тур. Кроме того, в ст. 10 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» перечислены иные существенные условия договора, к которым относятся:

· информация о туроператоре или турагенте, его адрес и банковские реквизиты, а также данные о лицензии на осуществление турист-ской деятельности;

· сведения о туристе в объеме, необходимом для реализации турист-ского продукта;

· достоверная информация о потребительских свойствах туристского продукта, включая информацию о программе пребывания и марш-руте путешествия, об условиях безопасности туристов, о результатах сертификации туристского продукта;

· дата и время начала и окончания путешествия, его продолжитель-ность;

· порядок встречи, проводов и сопровождения туристов;

· права, обязанности и ответственность сторон;

· розничная цена туристского продукта и порядок его оплаты;

· минимальное количество туристов и группе, срок информирования туриста о том, что путешествие не состоится по причине недобора группы;

· условия изменения и расторжения договора, порядок урегулирова-ния возникших в связи с этим споров и возмещения убытков сторон;

· порядок и сроки предъявления претензий туристом.

В соответствии со ст. 10 вышеназванного закона договор с туристом зак-лючается в письменной форме. Письменная форма договора будет со-блюдена, если договор составлен в виде одного документа, подписанного сторонами. Роль такого документа может играть как отдельный договор на туробслуживание, так и подписанная туроператором и туристом путевка с прилагаемыми условиями обслуживания.