Еще более жесткая процедура применения электронного прослушивания и наблюдения была введена в США в июне 1968 года с принятием Закона "О контроле за преступностью и обеспечением безопасности на улицах". Согласно этому нормативному акту доказательства, добытые с нарушением установленной процедуры, автоматически исключаются из любого судебного разбирательства, а должностные лица, совершившие незаконные действия (вторжение в личную жизнь), привлекаются к уголовной ответственности.

В то же время этот закон окончательно легализовал электронное прослушивание с разрешения и под контролем судебных органов для расследования таких тяжких преступлений, как похищение людей, убийство, разбой, грабеж, взяточничество, незаконная торговля наркотиками и другие. При наличии "чрезвычайной необходимости", то есть когда следственные органы не имеют времени на получение ордера (санкции суда), закон допустил начало проведения прослушивания без ордера с последующим уведомлением суда.

В американской системе такие формы оперативно-следственной работы как прослушивание и электронное наблюдение в процессуальном смысле приравнены к обыску и изъятию (перехват разговора или сообщения - "обыск" с помощью специальных технических средств, а фиксация перехваченной информации - "изъятие"), поэтому санкции на прослушивание и все формы электронного наблюдения выдаются также федеральными окружными судьями, при наличии тщательно обоснованного ходатайства, одобренного федеральной прокуратурой. Аналогичное требование распространяется и на отслеживание телефонных звонков и фиксацию номеров сообщающихся абонентов. Прослушивание и электронное наблюдение ФБР, необходимые для проведения контрразведывательных операций в интересах национальной безопасности, санкционируются опять-таки судебной властью - федеральным судом специального состава, и используется обычная процедура, как это установлено законом - "Актом 1978 года о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью.

Если для выдачи судебного ордера на проведение ареста, обыска, выемки, прослушивания, электронного наблюдения требуется указать в аффидевите, представляемом судье, наличие достаточных оснований полагать, что совершено, совершается или будет совершено тяжкое преступление, то для отслеживания телефонных разговоров и номеров абонентов (без прослушивания и записи содержания разговора) с помощью специальных определителей оперативно-следственному сотруднику не требуется предъявлять достаточные основания в виде минимальных первичных доказательств, а просто указать, что "информация, которая может быть получена" в результате такого отслеживания, "относится к проводимому уголовному расследованию" (Статья 3122 (b) (2) Титула 18 Свода законов США). Таким образом, законодатель, признав, что отслеживание номеров сообщающихся абонентов без перехвата самих сообщений не является той формой вторжения в частную жизнь человека, которая требует при ее санкционировании стандарта достаточности оснований, а лишь заверения суда в том, что это просто нужно для ведущегося расследования. При этом у суда нет возможности проверить достаточность оснований для проведения отслеживания номеров, поскольку таковые не требуются. По сути, при выдаче санкции на отслеживание номеров сообщающихся абонентов роль суда формальна и символична.

При выдаче ордеров на прослушивание и электронное наблюдение (в порядке, предусмотренном "Актом 1978 года о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью") при проведении контрразведывательных операций стандарт обоснованности ходатайства также снижен ввиду специфики операций по обеспечению национальной безопасности - сотруднику контрразведывательного органа не надо демонстрировать судье "достаточность оснований", а лишь указать, что техническое наблюдение требуется в интересах проводимой операции.

Новый закон о борьбе с терроризмом расширяет круг объектов применения различных видов электронного наблюдения как формы "обыска и изъятия". Свободнее допускается выдача судебного ордера на "кочующее" прослушивание телефонных разговоров с помощью электронных средств, то есть такое прослушивание, когда оно проводится не в отношении конкретно зафиксированного номера телефона, а в отношении разговоров объекта наблюдения со всех телефонных аппаратов при его передвижении. В целом закон создает условия, при которых электронное наблюдение в уголовном розыске и в контрразведывательных операциях (при всей разнице юридических стандартов обоснования судебного ордера на это оперативное мероприятие) становится взаимосвязано и переплетено.

Негласные осмотры и обыски.

Другая норма закона расширяет круг условий, при которых сотрудники федеральных правоохранительных органов при расследовании вправе проводить осмотры и обыски помещений негласно, то есть без своевременного уведомления владельца помещения.

Статья 213 нового закона "Полномочие по отсрочке уведомления об исполнении ордера на обыск или выемку", ревизующая статью 3103 Титула 18 Свода законов США (сама эта статья отсылочная к правилу 41 Федеральных правил уголовного процесса в Окружных судах США), устанавливает, что по ходатайству правоохранительного органа, запрашивающего суд о выдаче ордера на обыск любой собственности или выемку любого материала, который является доказательством уголовно наказуемого деяния в нарушение законов Соединенных Штатов, суд вправе при наличии "разумных оснований" предоставить отсрочку уведомления владельца помещения, подлежащего осмотру или обыску, в случае, если "немедленное уведомление может иметь отрицательный результат, как определено в статье 2705" или если "ордер содержит указание на уведомление в течение разумного срока его исполнения, каковой срок может быть продлен судом по изложенной ему уважительной причине". К "отрицательным результатам" уведомления об обыске закон относит создание опасности для жизни и здоровья человека, возможность преступника скрыться от правосудия, манипулирование с доказательствами, запугивание потенциального свидетеля, иные обстоятельства, которые могут серьезно угрожать проводимому расследованию или ненадлежаще затягивать судопроизводство.

§ 3. Экстраординарные основания производства обыска в РФ и США

В ч. 1 ст. 183 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921. закреплены положения, позволяющие сформулировать содержание фактических оснований производства обыска. Фактическим основанием производства обыска является такая совокупность доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), которая позволяет с определенной долей уверенности предположить, что:

а) в каком-либо помещении, ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также другие предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела;

б) для их поиска и изъятия (задержания разыскиваемого лица) может возникнуть необходимость в применении принуждения.

Обоснование того, что "закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств", что фактическим основанием обыска "может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников", удачно, на примерах, сформулировано В.В. Кальницким Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. - С. 25 - 26.. Аналогичное место в принятии решения о производстве обыска результатам оперативно-розыскных мероприятий отводят и другие авторы Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. - С. 259.. И не обязательно, чтобы оперативно-розыскные данные отвечали "требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам", как пишут некоторые авторы (Гуев А.Н. характеризует "достаточные данные, упомянутые в ст. 182 УПК", как "доказательства", в том числе "результаты оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам") Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Контракт; "ИНФРА-М", 2003. - С. 298.. Если они отвечают таким требованиям, то это уже не оперативно-розыскные данные, а уголовно-процессуальные доказательства.

Общий подход к фактическим основаниям принятия процессуальных решений как к совокупности доказательств (данных, сведений и т.п.) (которыми, бесспорно, должны располагать субъекты, уполномоченные на принятие этих решений) нашел свое отражение в ряде статей УПК РФ. Процессуальное решение следователь (дознаватель и др.) принимает при наличии у него внутреннего убеждения в его законности. В соответствии же с правилами ч. 1 ст. 17 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921. внутреннее убеждение следователя (дознавателя и др.) основывается на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на предположении (через категорию "наличие предположения" определяет основание для производства обыска Шевчук А.Н. Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2007. - С. 330.) ("наличии" таковых), как пишут некоторые авторы. На это же обстоятельство обращает внимание законодатель при формулировании оснований возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК РФ) и др.

Обыск следователь (дознаватель и др.) в России вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 ст. 182 УПК РФ, не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 статьи 183 УПК РФ.

Кто-то может сказать, что фактические основания обыска - это основания вынесения соответствующего постановления, а само постановление (юридическое основание) по сути (исходя из положений ч. 2 ст. 182 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921.) и есть единственное основание собственно производства обыска. При таком толковании положений закона после выдачи предметов (документов и т.п.) постановление остается, и, таким образом, при любом стечении обстоятельств у следователя (дознавателя и др.) будет законная возможность приступить к обыску. Думается, что такая позиция не имеет права на существование уже потому, что предполагает возможность осуществления процессуального действия при отсутствии фактических оснований производства такового.

Другое дело, что ситуацию, когда бы после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) пропали фактические основания производства обыска, трудно смоделировать. Тем не менее, существование таковой нельзя полностью отрицать, и соответственно на ее возможность следует обращать внимание правоприменителя.

Обыск без ордера в США.

Проникновение сотрудника полиции в "конституционно охраняемое" помещение без ордера может считаться законным в следующих ситуациях:

1. "Крайняя необходимость", когда требуется немедленная реакция полицейского на совершаемое преступление и для получения ордера нет времени. Поиск объекта преступления, например, наркотика, который может быть быстро уничтожен, или заложника, который может быть убит, также дает право на проникновение без ордера в чужое помещение.

Когда необходимо предупредить уничтожение или разрушение разыскиваемого объекта, сотрудник полиции может использовать силу.

Если подозрение, что в конкретном помещении совершается преступление, возникло у полицейского в результате продолжительного наблюдения, проникновение в это помещение без ордера, арест, обыск и изъятие предметов, которые могли бы служить доказательствами, являются незаконными, так как полиция имела время и возможность получить ордер на обыск.

2. Арест подозреваемого на основании ордера либо правомерный арест без ордера. Основное правило устанавливает, что обыск должен быть связан с арестом, а потому он должен быть проведен в том же месте и в то же время, где и когда был проведен арест.

Основанием для проведения обыска без ордера может служить арест скрывающегося подозреваемого, которого полиция разыскивает или преследует "по горячим следам".

На практике иногда возникает ситуация, при которой один из сотрудников полиции охраняет арестованного в месте его ареста, а другой вынужден направиться в суд для получения ордера на обыск помещения. Отсрочка такого обыска на длительный срок, хотя бы на 2--3 часа, может привести к тому, что суд не примет полученные полицией доказательства.

3. Совершение преступления в присутствии полицейского. Полицейский производит арест и обыск на месте преступления, но он должен будет дать в суде показания относительно характера преступления, причин произведенных им ареста и обыска, а также доказательственного значения предметов, им обнаруженных и изъятых.

4. Случайное обнаружение полицейским совершенного или совершаемого преступления в помещении, где полицейский оказался на законном основании.

Полицейский имеет право произвести арест и связанный с арестом обыск. При легализации в суде ареста и обыска полицейский должен доказать, что обнаружение преступления было для него неожиданным.

5. Добровольное согласие обыскиваемого. Лицо, согласившееся на необоснованный в правовом отношении обыск, не может в дальнейшем рассчитывать на благоприятное для себя решение, если обратится в суд с заявлением о том, что в отношении него были нарушены конституционные гарантии.

Во всех случаях проведения обыска без ордера сотрудник полиции должен оценить ситуацию с целью установить, имеется ли "достаточное основание" для проведения обыска. Основным для полицейского является его убеждение, что в данном случае совершено, совершается или будет совершено преступление.

Человек, убежденный в том, что обыск у него проводится с нарушением его конституционных прав, может сделать проводящему обыск должностному лицу официальное заявление, что на обыск он не согласен. Не следует препятствовать обыску физически, так как может последовать обвинение в оскорблении должностного лица при исполнении им служебных обязанностей или сопротивлении ему.

Формально, в отношении полицейского, который в процессе производства обыска нарушил конституционные права обыскиваемого, может быть возбужден судебный иск о возмещении ущерба.

Подслушивание без ордера. Итак, общее требование законности к подслушиванию, как и к обычному обыску, -- наличие ордера. Однако в отдельных случаях подслушивание без ордера, выданного судом, разрешается законом, например, разговор, записанный одним из участников беседы. Подслушивание, проведенное с согласия одной из сторон диалога, также допускается без ордера, однако в этом случае органы обвинения должны доказать, что согласие было добровольным.

Дело США против Вайта13 (1971) является классическим примером безордерного подслушивания при наличии согласия одной из сторон. Джеймс Вайт был осужден за незаконные операции с наркотиками на основании записанных диалогов между ним и осведомителем полиции. Харви Джексон -- осведомитель -- дал согласие на запись диалогов. Был использован радиопередатчик; сотрудник полиции был скрыт в чулане кухни и производил запись. Четыре диалога было записано в доме Вайта, один в ресторане и два в машине Джексона14. Рассматривая апелляцию Вайта о признании доказательств недопустимыми, в своем решении Верховный суд США определил, что в данном случае не произошло нарушение IV поправки к Конституции США, так как лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник не передаст разговор полиции.

Существует и ряд других дел, которые в уголовном процессе США объединяются концепцией “ложные друзья”.

В решении по делу Хоффа против США16 (1966 г.) Верховный суд США постановил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник сам не является агентом полиции. В данном случае сосед обвиняемого по комнате был наемным информатором полиции; обвиняемый допускал существование риска, что его “ложный друг” доносит на него.

В подобном же порядке Верховный суд США в решении по делу Смит против штата Мериленд (1979) установил, что использование регистрирующего устройства, которое определяет и записывает номера, набранные с данного телефона, но не записывает разговор, не является обыском. Это трактуется таким образом, что в этих случаях не существует обоснованного ожидания, что телефонная компания не сохраняла записи набранных номеров и не передавала данную информацию в полицию.

Помимо указанных случаев § 2518(7)(а) Закона 1968 г. предусмотрел ряд исключений, когда электронное наблюдение и подслушивание может быть осуществлено в любом месте в случае опасности, смерти или крупного материального ущерба без судебного ордера. Законом был установлен весьма широкий круг лиц, разрешающих осуществить прослушивание без санкции суда в чрезвычайных ситуациях, при расследовании дел об организованной преступности или когда затрагиваются интересы национальной безопасности. В таких случаях и при оговоренных условиях судебный ордер на прослушивание должен быть запрошен в течение 48 часов после перехвата разговора. Эти исключения считаются редкими. Так, например, уже в 1978 г. Конгресс США принял Закон о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью, который несколько ограничил полномочия президента США по безордерному прослушиванию в интересах национальной безопасности, ибо ранее § 2611(3) Закона 1968 г. не ограничивал конституционную власть президента. Согласно Закону 1978 г. для подслушивания в целях обеспечения “национальной безопасности” необходим ордер, выданный судом.

Принятый в 1986 г. Конгрессом США Акт о конфиденциальности использования электронных средств связи продолжил совершенствовать действующее законодательство о подслушивании. Новизна закона состояла в том, что сегодня ордер выдается на подслушивание разговоров конкретного лица, а не телефонного аппарата или помещения.

Таким образом, очевидно, что статутное право предоставляет две возможности правоохранительным органам в США осуществить подслушивание телефонных переговоров -- на основании судебного ордера и без такового и что судебный контроль, являясь в США центральным компонентом действующего законодательства о санкционировании подслушивания, реально гарантирует использование подслушивания с ограничениями таким образом, чтобы конституционные права граждан были защищены.

В связи с вышеизложенным, можно сделать краткий вывод.

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти хоть что-то оправдывающее необоснованный обыск, поправка IV к Конституции США требует указывать конкретные вещи подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится с целью обнаружения "похищенного", то такой ордер на обыск не будет считаться законным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует. Такой нормы в УПК РФ нет.

В уголовном процессе США допускается проведение обыска на основе сведений, полученных только от негласных информаторов. Достаточным основанием при этом является информация полиции, представленная судье, о том, что ранее этот осведомитель давал правдивую информацию и с его помощью ранее удавалось раскрывать преступления. При этом необязательно даже называть имя информатора. Подобные действия возможны и у нас. Нельзя согласиться с положениями в уголовно-процессуальном праве США, запрещающими продолжать обыск, после того, как искомое найдено. Там считается, что в данном случае нет оснований для продолжения обыска. Поскольку, если и будет обнаружено нечто противозаконное, то оно не будет допущено в суд как доказательство. Получается, что следователь должен будет ограничиться только фиксацией зарегистрированного убийства при наличии доказательств других убийств или иных тяжких преступлений. Суть норм права США и России об основаниях обыска одна: не допустить случаев, когда обыск проводится без достаточных оснований, с целью найти доказательства совершения лицом какого-либо (еще не расследуемого преступления) и тем самым оправдать необоснованное задержание, арест лица.

Глава 3: Процедура производства обыска в уголовно-процессуальном праве РФ и США. Процессуальные гарантии при производстве обыска

§ 1. Классификация видов обыска в научной литературе и законодательстве РФ и США

В зависимости от характера обыскиваемых объектов различают следующие виды обыска:

1) обыск помещения;

2) обыск участка местности, находящегося в ведении определенного лица или организации, территории воинской части;

3) личный обыск.

Если поиск производится на открытой территории (лес, поле, водоем...), доступной любому лицу, в этом случае речь идет не об обыске, а об осмотре местности.

Обыск может единичным, когда он производится в одном месте, и групповым, проводимым одновременно на нескольких удаленных друг от друга объектах. Групповой обыск целесообразен тогда, когда есть основание полагать, что разыскиваемые предметы находятся у близких между собой лиц или у одного лица, но в разных местах (на квартире, даче, в служебном помещении), а разновременное проведение обыска может способствовать сокрытию искомого заинтересованными лицами.

Обыск может быть первичным и повторным. Повторный обыск проводится в том случае, если первый не дал положительных результатов, если имеются основания полагать, что разыскиваемые предметы могли быть не обнаружены при первичном обыске или появились на ранее обследованном объекте в последующем.

Личный обыск - это урегулированное уголовно-процессуальным законом, обеспеченное государственным принуждением действие, заключающееся в обследовании тела, в том числе естественных отверстий (ушей, рта и т.п.) человека, находящейся на нем одежды и (или) при нем - ручной поклажи, в целях отыскания и изъятия предметов (документов и др.), могущих иметь значение для уголовного дела (запрещенных к обращению), а также свидетельств их принадлежности конкретному лицу. Лицо становится подвергнутым личному обыску, когда в отношении всех вышеперечисленных находящихся у него (при нем) объектов или определенной их части осуществляется такого рода обследование.

Законодательству США также известны вышеперечисленные виды обыска.

§ 2. Порядок производства обыска в РФ и США

Решение о производстве обыска нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) обыск в любом месте, кроме жилища (по общему правилу), производится на основании постановления следователя. Санкционирование данного постановления не предусмотрено; б) обыск в жилище предполагает вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище, а также при наличии оснований - постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище. Данное положение введено в действие с 1 января 2004 г. До этого времени обыск в жилище возможен был по постановлению следователя, санкционированному прокурором; в) в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, следователь производит следственное действие на основании своего постановления.

При производстве обыска обязательно присутствие не менее двух понятых. Большее количество понятых необходимо в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах.

При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов.

Для проникновения в запертое помещение следователь может воспользоваться помощью представителя домоуправления, милиции, администрации, а при обыске или выемке в войсковой части -- командования части.

При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого он производится, либо совершеннолетних членов его семьи. Закон не регламентирует ситуацию, когда выполнить данное условие невозможно. Представляется, что по решению суда, специально оговаривающему это обстоятельство, обыск может производиться в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательства по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в т.ч. защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации. Обыск в помещениях, занимаемых организацией, производится в присутствии представителя администрации. Представляется, что по аналогии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921. адвокат вправе давать своему доверителю в присутствии следователя краткие консультации.

Предложение о добровольной выдаче объектов, следующее после предъявления заинтересованным лицам постановления об обыске, имеет не только уголовно-процессуальное, но и уголовно-правовое значение. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998г. № 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" сказано, что выдачу этих средств или веществ лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска следует считать добровольной сдачей как одним из условий освобождения лица от уголовной ответственности.

Если при производстве обыска, осуществляемого не с целью отыскания наркотических средств или оружия, лицо по предложению следователя выдает эти объекты, то имеет место добровольная сдача. В том же случае, когда в уголовном деле имеются сведения о нахождении в помещении оружия или наркотиков и обыск производился для их обнаружения и изъятия, выдача объектов, регулируемая ч. 5 статьи 182 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921., не всегда может быть приравнена к добровольной сдаче в уголовно-правовом значении. Для правильного вывода следует оценить обстоятельства обыска. В частности, если место хранения наркотиков или оружия не было замаскировано и его отыскание не представляло особой сложности, то добровольной сдачи, скорее всего, нет, поскольку лицо не имело реальной возможности распорядиться этими объектами иным способом. Если же они были в тайнике, для обнаружения которого требовалась особая скрупулезность поиска и специальные приборы, то действия по выдаче в большей степени носят добровольный характер.

Указание закона о том, что при добровольной выдаче искомых объектов следователь вправе не производить обыск, необходимо понимать как право не производить поисковых действий, поскольку обыск как таковой произведен, что и должно найти отражение в протоколе.

Производство обыска обеспечивается государственным принуждением. Постановление об обыске позволяет беспрепятственно входить в подлежащие обследованию помещения, в том числе принудительно вскрывать как все помещение, так и любые хранилища или объекты, находящиеся внутри обыскиваемых помещений.

Обнаруженные при обыске предметы следователь предъявляет понятым, другим присутствующим лицам, обращая внимание на индивидуальные особенности, место и способ хранения. Эти предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.

Следователь должен строго ограничиться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу. К ним относятся оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, яды, наркотики и т. п.

Предметы, деньги и другие ценности могут выступать в двух качествах:

1) как нажитые преступным путем (при установлении этого обстоятельства они должны быть признаны вещественными доказательствами);

2) как обеспечивающие гражданский иск или возможную конфискацию имущества.

Закон допускает возможность проведения обыска для обнаружения и изъятия предметов, денег и других ценностей, отнесенных лишь к первой группе. Предметы, деньги и другие ценности, отнесенные ко второй группе, подлежат аресту. Правда, закон допускает наложение ареста на них одновременно с обыском или выемкой. Но в данном случае речь идет об обыске или выемке, осуществляемых не специально для обнаружения этих предметов, денег и ценностей, а с целью отыскания доказательств.

Личный обыск (ЛО), т.е. обыск тела и одежды человека производится в соответствии с правилами, предусмотренными для данного следственного действия в целом. У него та же цель: отыскание объектов, имеющих значение для дела. ЛО - это следственное действие, на которое распространяются все предусмотренные законом общие условия производства следственных действий. Он осуществляется по возбужденному уголовному делу и только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению. О ходе и результатах ЛО в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК составляется протокол в двух экземплярах.

Личный обыск как следственное действие нужно отличать от одноименного режимного мероприятия, проводимого в ИВС и СИЗО и направленного на обеспечение внутреннего распорядка в этих учреждениях, а также от личного досмотра, предназначенного для целей производства по делам об административных правонарушениях.

Личный обыск производится на основании судебного решения. В исключительных случаях он может быть произведен по постановлению следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921.). Положение о получении судебного разрешения введено в действие с 1 января 2004 г. До этого времени личный обыск производится с санкции прокурора либо в исключительных случаях без таковой, по постановлению следователя.

Право на производство ЛО без соответствующего постановления возникает: при задержании лица в порядке ст. 91 УПК - после составления протокола; при заключении под стражу - в момент вынесения судьей (в переходный период - прокурором) постановления об этом; при обыске в помещении - в момент возникновения оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Личному обыску по общему правилу подлежит лицо, занимающее процессуальное положение подозреваемого или обвиняемого. При обыске в помещении ЛО могут быть подвергнуты иные лица, в том числе не имеющие процессуального статуса.

Право следователя подвергнуть ЛО любое лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, не зависит от того, истребовалось для этого судебное разрешение или нет. Ход и результаты ЛО в данном случае могут быть отражены как в общем, так и в отдельном протоколе.

Личный обыск обеспечивается государственным принуждением, в частности соразмерным, соответствующим принципам уголовного судопроизводства применением физической силы.

При ЛО обследованию подлежит тело человека, его одежда и находящиеся при нем вещи. При обследовании носимых вещей, имеющих замки (сумки, портфели), допускается их вскрытие.

Вне зависимости от характера поисковых действий (обследуются интимные части тела или только одежда, вещи) закон запрещает производство ЛО лицом противоположного пола. Для соблюдения данного условия следователь, если он является лицом противоположного пола, обязан поручить производство ЛО иному лицу. Если это организационно невозможно, то для целей обследования одежды и носимых вещей допускается их предварительная выемка с последующим осмотром.

Личный обыск по общему правилу производится с участием понятых (ч. 1 ст. 170 УПК Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921.). Понятые, а также специалисты должны быть того же пола, что и обыскиваемый.

Обыски и выемки в помещениях, занимаемых иностранными гражданами, не пользующимися дипломатической неприкосновенностью, и лицами без гражданства, производятся на общих основаниях. Обыск и выемка в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и члены их семей, могут производиться по просьбе или с согласия дипломатического представителя. Согласие испрашивается через МИД. Присутствие прокурора и представителя МИД при обыске или выемке обязательно.

Согласие или прошение необходимы не только для производства обысков и выемок, но и осмотров на территории дипломатического представительства или в жилищах его сотрудников, пользующихся иммунитетом. В законе необходимо указать, что эти привилегии распространяются и на случаи проведения личных обысков у дипломатов, что к жилищу приравниваются служебные и личные транспортные средства.

Для проведения обыска или выемки на борту иностранного морского или воздушного судна необходимо согласие консула соответствующего государства, которому принадлежит судно. При этом надо учитывать, что в иностранном морском порту действует юрисдикция страны пребывания, за исключением случаев, когда заключены специальные консульские соглашения.

Юрисдикция капитана судна, находящегося в дальнем плавании, не распространяется на пассажиров, пользующихся правом дипломатической неприкосновенности.

Обыски, выемки, как и другие следственные действия, не могут быть проведены властями прибрежного государства на борту иностранного судна, проходящего через территориальное море, если судно, следуя из иностранного порта, не заходит во внутренние воды. Однако это правило знает много исключений:

· последствия преступления распространяются на прибрежное государство;

· преступление нарушает спокойствие в стране или добрый порядок в территориальном море;

· капитан или консул обратился к властям с просьбой о помощи;

· обыск или выемка необходимы для пресечения торговли наркотиками.

В открытом море действует принцип исключительной юрисдикции государственного флага.

Производство обыска в США.

В соответствии с положением поправки IV к Конституции США, производить обыски и изымать вещественные доказательства разрешено только при наличии судебного ордера, в котором должно быть указано, что именно разыскивается. В противном случае полученные посредством обыска доказательства должны быть исключены из судебного рассмотрения. Указанное правило обязательно для всех правоприменяющих учреждений как на федеральном уровне, так и на уровне штата и местном.

Ордер необходим при обыске жилого помещения обыскиваемого. К жилым помещениям относится также комната в отеле, если она используется как место хотя бы и временного проживания обыскиваемого. Ордер необходим также при обыске помещения, где проходит его деловая деятельность, при обыске гаража и автомашины, Внутреннее помещение (салон и багажник) автомашины считаются конституционно охраняемым объектом вне зависимости от того, движется ли она по шоссе или припаркована в публичном месте, а лицо, ведущее автомашину по шоссе, считается находящимся в частном помещении, а не в публичном месте. Однако в некоторых случаях суд оправдывает проведение обыска автомашины без ордера, так как автомашина легко может быть перемещена, что помешает расследованию, особенно если она окажется на территории другой юрисдикции.

Перед началом обыска сотрудник полиции должен уведомить обыскиваемого о своих полномочиях и цели обыска. Если же его не впускают в помещение, подлежащее обыску, он вправо физически устранить преграду вне или внутри помещения, чтобы исполнить ордер. Он может использовать указанное право также в случае, если необходимо освободить себя или человека, помогающего ему и исполнении ордера.
Если при получении ордера было дано показание под присягой, что подлежащие изъятию предметы могут быть быстро уничтожены обыскиваемым, что от них можно быстро избавиться или что для жизни или здоровья исполняющего ордер сотрудника полиции может возникнуть опасность, если уведомление о праве и цели "посещения" будет сделано, судья может указать в ордере, что исполняющий ордер сотрудник полиции вправе проникать в подлежащее обыску помещение без предварительного уведомления обыскиваемого.

Если при проведении обыска будет обнаружен какой-либо не указанный в ордере объект, хотя бы относящийся к другому преступлению, этот объект может быть изъят, и суд в некоторых случаях может использовать его в качестве доказательства при рассмотрении того преступления, к которому этот объект относится. Ряд штатов, в том числе Калифорния, Иллинойс, Луизиана, Нью-Йорк, Орегон, Висконсин, приняли законы, специально оговаривающие такого рода право.

Безусловно разрешается изымать обнаруженное при обыске огнестрельное оружие, если обыскиваемый обладает им в нарушение закона. Если же обыскиваемый имеет право на оружие, оно может быть изъято в целях сохранения безопасности лиц, проводящих обыск. Обыскиваемому следует сказать, где и когда это оружие можно получить обратно.

После окончания обыска обыскиваемому должны быть вручены копия ордера на обыск и подробная расписка на изъятое имущество. Исполненный ордер и опись изъятых при обыске предметов должны быть немедленно представлены выдавшему ордер судье.

В США есть хорошее положение, регулирующее проведение обыска в случаях проживания в квартире нескольких семей. В этом случае каждая семья занимает индивидуальные комнаты, но есть и такие общие, которые они используют совместно. В такой ситуации в ордере на обыск указываются обыскиваемые помещения, где не будут затронуты интересы третьих лиц. В противном случае полиции нужно обосновать перед магистратом, что обыск выборочных помещений бессмысленен. Подобную норму нужно иметь и у нас после дующим причинам. При проведении обыска в коммунальных квартирах возникают определенные трудности. Обычно у следователя есть право подвергнуть осмотру места общего пользования и прилегающую к дому территорию. Но обыск в комнатах соседей по квартире совершенно недопустим. Соседи не могут удерживаться в квартире до окончания обыска;

не подлежат задержанию приходящие к ним лица; соседи не могут быть подвергнуты личному обыску. Если же в процессе проведения обыска следователь получил достоверные данные, что кто-нибудь из соседей обыскиваемого спрятал у себя отыскиваемые предметы и документы, то он вправе вынести постановление о производстве обыска у данного лица, и тогда на него распространяются все ограничения, свойственные обыску.

Следует воспользоваться опытом США в точном определении понятия "жилище" для более последовательного обеспечения права граждан на его неприкосновенность. При этом предлагается взять не самое широкое понятие «жилище», а такие рамки, которые защищали бы конституционные права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны (ст. 23 Конституции РФ Конституция РФ (принята всенародным голосованием 1993г.)//РГ. - 1993. - № 237.). С учетом этого должно быть расширено и раскрыто понимание жилища в уголовно-процессуальном законе. В интересах охраны прав граждан понятие жилища в уголовно-процессуальном праве должно быть шире, чем в уголовном праве.

§ 3. Процессуальные гарантии прав участников судопроизводства пропроизводстве обыска

Статья 2 Конституции Российской Федерации закрепляет, что "человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина- обязанность государства" Конституция РФ (принята всенародным голосованием 1993г.)//РГ. - 1993. - № 237..

В Конституции Российской Федерации глава о правах и свободах человека и гражданина следует сразу же за главой об основах конституционного строя. Место этой главы в Конституции свидетельствует о том значении этой проблемы, которое ей придается в нашей стране. Правовое положение человека и гражданина характеризуется совокупностью прав, свобод и обязанностей, которыми он наделяется как субъект правоотношений, возникающих в процессе реализации норм всех отраслей права. В Конституцию включены все права и свободы человека и гражданина, закрепленные в международных актах Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные акты о правах человека: Сб. документов. М.: Норма - Инфра М, 2006. - С. 122.. При этом Конституция Российской Федерации исходит из их естественного и неотчуждаемого характера: "Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения" (ч. 2 ст.17) Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации : Учебник. - М.: Норма, 2006. - С. 98..

Необходимо не только провозглашать права и свободы человека и гражданина, но сделать так, чтобы они могли реально воплощаться в жизнь. В Конституции эти задачи призваны решить гарантии прав и свобод, которые представляют собой меры, способы, направленные на реализацию этих прав и свобод.

К основным правам и свободам Конституция Российской Федерации прежде всего относит:

Равенство всех перед законом и судом (ст.10).

Право каждого на жизнь (ст.20).

Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания (ст.28).

Свобода мысли и слова (ст.29).

Право участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через представителей (ст.32).

Право свободно распоряжаться своими способностями к труду (ст.37).

Право иметь жилище (ст.40).

Право на образование (ст.43).

Гарантия судебной защиты прав и свобод (ст.46 Конституция РФ (принята всенародным голосованием 1993г.)//РГ. - 1993. - № 237.).

Конституция закрепляет во многих статьях свободу и неприкосновенность личности в уголовном процессе:

Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность.

Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускается только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов (ст.22).

Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных разговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных Федеральным законом, или на основании судебного решения (ст.25).

Ст.49 Конституции РФ закрепляет:

Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном Федеральным законом порядке и установлена вступившим в силу приговором суда.

Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Конституции РФ законодатель придает статус прямого и непосредственного действия, что позволяет заинтересованному субъекту требовать защиты своих прав в судебном порядке, ссылаясь только на конституционную формулировку. Такое действие Конституции наиболее важно для защиты прав и свобод граждан. В Конституции о непосредственном действии прав и свобод человека и гражданина говорится в ст. 18, а о прямом действии - в ч. 1 ст.15 Конституции РФ Конституционное право: Учебник / Под ред. Проф. В.В. Лазарева. - М., 2006.- С. 58-59..

В наше время огромное внимание уделяется проблеме свободы личности. В действующем законодательстве следователю предоставлено право в определенной степени ограничивать права лиц, находящихся на месте обыска.

В то же время следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, и других лиц. Это закреплено в ст. 170 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921..

Перед началом обыска, выемки следователь должен предупредить всех участников этого процессуального действия (понятых, специалистов, переводчика, технических помощников) о недопустимости разглашения как самого факта производства обыска, выемки, так и обстоятельств личной жизни обыскиваемого и других граждан. При этом должна быть разъяснена ответственность за несоблюдение этой обязанности. Запись об этом, удостоверенная подписями соответствующих участников процесса, должна быть сделана в протоколе обыска, выемки.

При исследовании обстоятельств интимной жизни граждан, выявленных, в частности, благодаря обыску или выемке, суд должен предупредить всех участников процесса о недопустимости их разглашения и отобрать у них об этом подписки. Во время исследования этих обстоятельств разбирательство дела в суде производится при закрытых дверях.

Требование присутствия при личном обыске только лиц одного пола с обыскиваемым - это обязательное условие рассматриваемого следственного действия. Между тем это не единственное обязательное условие. Обязательными условиями производства любого личного обыска являются следующие правила:

1) должно быть точно установлено, что при личном обыске не будут нарушены те права и (или) законные интересы как участвующих в следственном действии, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

2) не будут унижены честь и (или) достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;

3) не будут поставлены под угрозу здоровье и (или) жизнь обыскиваемого, а также других граждан.

О наличии данных условий в той или иной степени упоминает большинство ученых в своих комментариях к соответствующей статье УПК РФ Смирнов А.В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный. 2004. - С. 471. (иных работах Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 2007. - С. 403.).

Вмешательство в личную свободу, стеснение прав не может быть беспредельным, не ограниченным определенными рамками, ибо в таком случае возможна трансформация принуждения из правоохранительного средства в орудие произвола. Нетрудно понять, что в таком важном деле злоупотребления недопустимы. Конституции стран мира, допуская ограничения прав, устанавливают строгие основания и порядок их осуществления.

В Российской Федерации конституционное регулирование вопроса об ограничении прав и свобод начинается с установления незыблемости этих прав. Часть 2 ст.55 гласит: "В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина". Это общее правило, которое указывает на невозможность принятия законов, попирающих права и свободы без всяких оснований.

Но, следуя ст.29 Всеобщей декларации прав человека Декларация прав и свобод человека // Международные акты о правах человека: Сб. документов. - М.: Норма - Инфра М, 2005. - С. 23., Конституция вводит институт ограничения прав и свобод при наличии определенных оснований. Эти основания закреплены в части 3 ст.55 Конституции Конституция РФ (принята всенародным голосованием 1993г.)//РГ. - 1993. - № 237., которая гласит. "Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены Федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Также ст. 17 Конституции закрепляет, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Конституция Российской Федерации предусматривает допустимость конкретных ограничений прав и свобод личности:

арест, заключение под стражу и содержание под стражей допустимые только по судебному решению; допустимое до судебного решения задержание лица на срок не более 48 часов (часть 2 ст.22);

ограничение только по судебному решению права каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (часть 2 ст.23);

Тема нашего исследования непосредственно связана со ст. 25 Конституции Конституция РФ (принята всенародным голосованием 1993г.)//РГ. - 1993. - № 237., которая гласит: ".... проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц в случаях, установленных Федеральным законом. Или на основании судебного решения. " Данная статья имеет в виду два варианта случаев изъятия из общего правила неприкосновенности жилища. Первый, когда в Федеральных законах может быть предусмотрено принудительное проникновение в жилище без судебного решения. Реализация данного ограничения определена Федеральным законом "О милиции" Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991г. № 1026-1 (ред. от 02.10.2007г.)//Ведомости СНД и ВС РСФСР. - 1991. - № 16. - Ст. 503.. В п. 18 ст. 11 данного закона имеется исчерпывающий перечень условий, при которых милиция при выполнении возложенных на нее обязанностей может беспрепятственно входить в жилые и иные помещения граждан, на принадлежащие им участки, на территорию и в помещения, занимаемые предприятиями, учреждениями, организациями, и осматривать их. Этот перечень следующий:" при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступления, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление, произошел несчастный случай, а также для обеспечения личной безопасности граждан и общественной безопасности при стихийных бедствиях, катастрофах, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и массовых беспорядках." Второй случай допустимого ограничения проникновения в жилище против воли лиц проживающих там, требует судебного разрешения для производства следственных действий в рамках УПК. Проникновение в жилище необходимо часто для производства обыска, выемки, наложения ареста на имущество. Все эти действия должны совершаться при наличии судебного решения.

Требование наличия достаточного основания для обыска является главным требованием закона в США и имеет конституционное значение, так как является адекватной гарантией права на частную жизнь граждан против излишнего вмешательства государства.

Человек, который полагает, что при обыске были нарушены его права, может подать в суд, который выдал ордер, ходатайство о возвращении ему изъятых предметов и о непризнании этих предметов судебными доказательствами. Ходатайство следует подать до того, как начнется судебное рассмотрение дела, в связи с которым проводился обыск.