Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1: Понятие и законодательное регулирование производства обыска, как следственного действия, в уголовно-процессуальном праве РФ и США: концептуальные различия и сходные положения.

§ 1. Законодательное регулирование производства обыска в РФ и США. Международно-правовые предпосылки сближения стандартов производства обыска. Значение прецедентного права и обыкновений судебной практики.

§ 2. Сходства и различия в понятии «обыска» по уголовно-процессуальному законодательству РФ и США. Соотношение обыска с иными следственными действиями.

Глава 2: Основания производства обыска в уголовно-процессуальном праве РФ и США.

§ 1. Классификация оснований производства обыска в научной литературе и законодательстве РФ и США. Стандарты доказывания оснований производства обыска.

§ 2. Ординарные основания производства обыска в РФ и США: сходства и различия.

§ 3. Экстраординарные основания производства обыска в РФ и США.

Глава 3: Процедура производства обыска в уголовно-процессуальном праве РФ и США. Процессуальные гарантии при производстве обыска.

§ 1. Классификация видов обыска в научной литературе и законодательстве РФ и США.

§ 2. Порядок производства обыска в РФ и США.

§ 3. Процессуальные гарантии прав участников судопроизводства пропроизводстве обыска.

Заключение

Библиография



Введение

В Конституции Российской Федерации записано: "Российская Федерация - есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления". И все же признание Российского государства правовым на сегодняшний день надлежит рассматривать скорее не как реальность, а как одну из первоочередных задач, которую еще предстоит решить в ходе реформирования существующих правовых институтов и создания свободного гражданского общества. При этом основной акцент верно делается на необходимость защиты прав личности (и общества в целом) от необоснованного вмешательства государственных органов и должностных лиц в частную жизнь граждан.

При реализации концепции построения в России правового государства целесообразно учесть положительный опыт организации и законодательной регламентации правосудия по уголовным делам, тех зарубежных стран, в которых сформировались соответствующие демократические устои.

Полезным в этом плане может оказаться ознакомление юристов страны с правовым режимом осуществления уголовного правосудия в США.

Соединенные Штаты, будучи олицетворением англосаксонской системы права, представляют хорошие возможности для анализа и критического осмысления накопленного опыта правового регулирования различных сторон общественной жизни. Исследование уголовно-процессуальных аспектов механизма функционирования института обыска в США особенно актуально, так как именно в этой сфере наиболее рельефно проявляется правоотношение государства и личности. Объектом исследования является сравнительный анализ уголовно-процессуального законодательства США и России об обыске. Предметом исследования выступают: нормы российского и американского уголовно-процессуального законодательства, практика их применения.

Цель настоящей работы заключается в том, чтобы на основе исследования научной литературы и нормативных актов проанализировать правовые основы обыска, выделить его основания, виды.

Достижение поставленной цели, возможно, осуществить через решения следующих промежуточных задач исследования:

1) Рассмотреть сходства и различия в понятии «обыска» по уголовно-процессуальному законодательству РФ и США;

2) Показать законодательное регулирование производства обыска в РФ и США;

3) Дать классификацию оснований производства обыска по законодательству РФ и США;

4) Показать сходства и различия в ординарных и экстраординарных основаниях производства обыска в РФ и США;

5) Проанализировать классификацию видов обыска по законодательству РФ и США;

6) Дать анализ порядку производства обыска в РФ и США;

7) Рассмотреть процессуальные гарантии прав участников судопроизводства при производстве обыска.

Методологической и теоретической основой дипломной работы является общедиалектический метод познания. При написании работы автор использовал исторический, логический и сравнительно-правовой методы.

В качестве нормативной основы дипломной работы послужили соответствующие положения Конституции РФ, нормы уголовно-процессуального законодательства РФ, федеральных законов; федеральное законодательство и законодательство отдельных штатов США, решения Верховного суда США, федеральных судов и судов штатов.

Структурно работа состоит из введения, трех глав, заключения, библиографии.

Теоретической основой исследования явились труды отечественных ученых уголовного права: Безлепкин Б.Т.; Пешков А.М. и др.

Глава 1: Понятие и законодательное регулирование производства обыска, как следственного действия, в уголовно-процессуальном праве РФ и США: концептуальные различия и сходные положения

§ 1. Законодательное регулирование производства обыска в РФ и США. Международно-правовые предпосылки сближения стандартов производства обыска. Значение прецедентного права и обыкновений судебной практики

Конституция РФ Конституция РФ (принята всенародным голосованием 1993г.)//РГ. - 1993. - № 237. устанавливает, что никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения (ст. 25).

Гарантированные Конституцией РФ неприкосновенность жилища и личной жизни граждан могут быть ограничены на законных основаниях в случаях проведения обыска или других следственных действий по уголовному делу.

Обыск как следственное действие закреплено в ст. 182-184 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921..

Обыск -- это следственное действие, заключающееся в отыскании и изъятии предметов или документов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу, в обнаружении трупов или живых лиц, а также денег и ценностей, нажитых преступным путем, в помещениях, иных местах или у лиц, где, по имеющимся данным, они спрятаны.

В соответствии с законом обыск проводится в тех случаях, когда имеются достаточные данные полагать, что названные предметы и документы находятся в каком-либо помещении, ином месте или у какого-либо лица (п. 1 ст. 182 УПК).

При обыске необходимы поиски предмета, тогда как при выемке предмет выдается добровольно, поиски не проводятся. Но «поиски» -- признак, производный от позиции лица, обладающего вещью, документом. Надобность в поисках возникает лишь тогда, когда лицо отказывается выдать предмет или документ добровольно.

Обыск и выемка не одинаково воспринимаются людьми. Обыск порочит больше. Выемка же, если это акт доброй воли, не является мерой процессуального принуждения. Поэтому четкое разграничение обыска и выемки важно с точки зрения охраны интересов граждан.

Основная цель обыска -- собирание доказательств. Задачами обыска являются:

1. Отыскание и изъятие предметов, имеющих доказательственное значение, каковыми являются:

а) орудия и средства преступления (оружие, орудия взлома, приспособления для членовредительства и т. д.);

б) объекты преступных действий (похищенное имущество, деньги и другие ценности);

в) предметы со следами преступления или приспособления, используемые для его сокрытия (одежда со следами крови, оборудование тайника и т. д.);

г) трупы разыскиваемых лиц;

д) имущество, деньги, иные ценности, нажитые преступным путем;

е) другие предметы и документы, которые могут иметь значение для дела (письма, различные записи, фотоснимки и т. д.).

2. Обнаружение разыскиваемых лиц, в частности дезертиров, а также материалов, характеризующих их личность и облегчающих розыск.

3. Отыскание имущества, которым можно обеспечить возмещение материального ущерба и возможную конфискацию. При этом отыскиваются не только сами ценности, но и материалы, указывающие на места их хранения: переписка и записи о нахождении имущества у родственников и знакомых, квитанции ломбардов и т. п., а также предметы, подтверждающие наличие у данного лица разыскиваемого имущества (товарные ярлыки, фабричные паспорта, детали искомого прибора и т. п.).

4. Кроме того, при обыске изымаются предметы, запрещенные к обращению.

Предварительный обыск в общем праве США определен как внешнее ощупывание и прохлопывание одежды подозреваемого, а также осмотр окружающей его «территории, находящейся под его непосредственным контролем».

Обыск среди иных мер процессуального принуждения в уголовном процессе США занимает главное место. Это не только самые серьезные меры процессуального принуждения, но и основные. Уголовно-процессуальное законодательство США не знает столь детальной регламентации иных мер процессуального принуждения. Остальные меры процессуального принуждения в уголовном процессе США теснее, чем в уголовном процессе России связаны с арестом и обыском и по отношению к ним являются дополнительными. Более того, ордер на арест или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям - единственным и окончательным) актом обвинения и единственным доказательством, фиксирующим начало официального производства по делу.

Конституция США определяет отправные положения производства ареста и обыска, что является важной гарантией соблюдения прав личности в уголовном процессе США и практическим воплощением в уголовном судопроизводстве конституционной идеи о неприкосновенности частной жизни и частной собственности граждан, нашедшей свое теоретическое обоснование в современной американской юриспруденции в концепции "прайвеси".

Ведущую роль в формировании процессуальных норм, об аресте и обыске, играет Верховный суд США, нередко испытывающий на себе влияние общественного мнения. Правила, устанавливаемые им по делам, связанным с толкованием поправки IV Конституции США, включаются в систему гарантий, характеризующих "надлежащую правовую процедуру", и распространяются в качестве общеобязательных на деятельность органов уголовной юстиции в штатах. Ушли в прошлое тенденции 70-х годов, когда Верховный суд США оправдывал отдельные случаи противозаконных обысков и арестов в угоду общественному мнению. Несмотря на неуклонный рост преступности под влиянием тенденций о первостепенном значении охраны прав личности с начала 90-х годов стала преобладать доктрина об недопустимости произвола полиции при проведении ареста или обыска и большей правовой защищенности личности Пешков А.М. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., Спарк, 2005. - С. 71..

Полиция - отражатель общественного мнения. Ее поведение, произвол то поощряется, то критикуется; тем самым создается некий баланс, регламентируемый судебными прецедентами, порой противоречащими друг другу. Все это объясняется тем, что они выносятся в разное время, в разных штатах и отражают задачи борьбы с преступностью, с одной стороны и охраны прав личности с другой стороны. Поэтому можно утверждать, что система уголовно-процессуальных норм США об аресте и обыске и практика их применения более гибкая чем в России. В этом есть не только положительное, но и негативное. Последнее особенно будет проявляться, если отдельные элементы указанной системы будут перенесены в уголовный процесс России без достаточной на то необходимости и без соответствующего обеспечения их функционирования другими нормами уголовно-процессуального законодательства, связанных с этими новеллами.

Наиболее опасной альтернативой требованию о соблюдении закона о проведения ареста и обыска служит концепция "добросовестного заблуждения", получившая закрепление в ряде решений Верховного суда США. В соответствии с этой концепцией суд не должен отвергать доказательства, добытые полицейскими в результате ареста или обыска, которые действовали в "добросовестном заблуждении" относительно правомерности своих действий, независимо от того, какие при этом были допущены нарушения закона. Концепция "добросовестного заблуждения" не только поощряет правовую неграмотность полицейских, но и способствует злоупотреблению полицией в ходе расследования. Доктрина "добросовестное заблуждение» позволяет признавать допустимыми незаконно полученные в ходе ареста или обыска доказательства. Вместе с тем этот допуск является неким противовесом требованию о недопустимости доказательств, полученных с нарушением порядка ареста и обыска. В этой связи заслуживает внимания альтернативная доктрина о "надлежащей правовой процедуре" или "плоды отравленного дерева" которая в последние годы находит все более широкое распространение в уголовном процессе США. Таким образом, противовесом тенденций в праве выступает доктрина и судебная практика об аресте и обыске Пешков А.М. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., Спарк, 2005. - С. 72..

Правила Миранды, являясь одним из краеугольных камней прав граждан при аресте, неоднократно подвергались изменениям в трактовке Верховным судом США, что в основном связано с неоднозначным характером общественного мнения по данному вопросу.

В российском уголовном процессе основные меры правового принуждения, такие как арест и обыск должны применяться с учетом важнейших положений международных актов, в которых декларируются общечеловеческие ценности и принципы уважения прав и свобод человека.

Как и в других странах, где в основе правовой системы лежит общее право (common law) правовая система США усложнена большим количеством судебных решений, имеющих силу прецедента. Ее основополагающим принципом является принцип следования судебному прецеденту - при разбирательстве дела суд должен следовать ранее установленным судебным решениям по аналогичным делам. Однако в США принцип следования прецеденту не считается судами абсолютным и судебная практика идет по пути гибкого применения этого принципа, приспосабливаясь на каждом историческом этапе развития страны к политическим и социально-экономическим потребностям США Пешков А.М. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., Спарк, 2005. - С. 74.. Тем не менее, сегодня в США многие прецеденты имеют более принципиальное значение, чем правовые нормы, устанавливаемые законодательными органами. В них, в частности, находят отражения различные положения, касающиеся охраны личности, жилища, документов и имущества граждан, неприкосновенности их личной жизни, особенности производства ареста и обыска, правила применения электронного прослушивания и наблюдения и многие другие. Например, в решении по делу Эскобедо против штата Иллинойс (Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 1964 г.) закреплено право любого лица иметь защитника после ареста; в решении по делу Мэпп против штата Огайо (1961 г.) установлен запрет на использование в судебном процессе доказательств, полученных в ходе незаконного обыска; в решении по делу Кац против США (1967 г.) Верховный суд США выработал понятие частной жизни граждан «прайвеси»; доктрина «Ложные друзья» была выработана в решении Верховного суда США по делу Вайта (1971 г.) многие вопросы, связанные с проведением обыска урегулированы благодаря решениям Верховного суда США по делам Уэлса (1990 г.), Хиска (1987 г.), Смита (1979 г.), Плейса (1983 г.), Карни (1985 г.), Гринвуда (1988 г.) и наконец революционное решение по делу Миранда против штата Аризона (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 1966 г.), в котором сформулирована новая судейская доктрина, затрагивающая правовой статус арестованного. Ее соблюдение является обязательным не только для федеральных судов но и для судов штатов.

§ 2. Сходства и различия в понятии «обыска» по уголовно-процессуальному законодательству РФ и США. Соотношение обыска с иными следственными действиями

В США, как и в других странах англо-американской правовой системы, задержание человека на улице в целях проверки возникшего предположения о совершении правонарушения (в том числе преступления) -- довольно распространенная практика полиции. Данное полномочие в американском законодательстве и судебной практике нередко именуется арестом (arrest) и трактуется очень широко; при этом имеется в виду то, что в российском уголовном процессе называют административным задержанием, задержанием по подозрению в совершении преступления и заключением под стражу (арестом) обвиняемого и подозреваемого.

Не случайно, по-видимому, что при всех очевидных различиях между указанными понятиями в юридической литературе высказываются противоположные мнения о соотношении ареста и задержания. Так, одни авторы склонны считать, что «исходя из широкого понимания ареста как меры процессуального принуждения, связанной с лишением свободы до приговора лица, обвиняемого (подозреваемого), можно считать, что задержание -- разновидность ареста». Другие же полагают, что «задержание не является арестом и не фиксируется как арест в официальной регистрации» Курьянова Э.С. «Условия проведения личного обыска при задержании в США»//Государство и право. - 2006. - № 4. - С. 11..

Мы склонны согласиться с последней точкой зрения, поскольку по истечении определенного времени задержанного либо отпускают, либо предъявляют обвинение в преступлении (что и выступает свидетельством собственно ареста). Кроме того, задержание действительно не фигурирует в официальных отчетах полиции, предусмотренных для арестов. В американской юридической литературе такое задержание получило название «Stop and Frisk» (дословно -- «останови и обыщи [карманы]»).

Задержание подозреваемого на улице и возможность проверки его на наличие оружия и других запрещенных предметов или веществ -- одно из основных прав полиции во исполнение ее функции поддержания общественного порядка. Вместе с тем указанное право рассматривается как эффективный инструмент для обнаружения и расследования преступлений. Иначе говоря, при задержании полиция выполняет две функции -- поддержание общественного порядка и расследование преступлений, -- при этом основной задачей полиции является первая, вторая, в сущности, является вспомогательной.

Такое задержание предполагает право работника полиции останавливать любое лицо в общественном месте с целью задать ему несколько вопросов, установить его личность и обнаружить оружие или иные незаконные предметы (т. е. произвести так называемый предварительный или ограниченный обыск) в пределах территории, находящейся под непосредственным контролем подозреваемого. Причем эти действия могут быть произведены в течение достаточно непродолжительного периода времени (несколько часов) и не требуют достаточно весомых оснований.

Под «территорией, находящейся под непосредственным контролем подозреваемого», понимается пространство, которое мог бы преодолеть (покрыть) человек, внезапно совершивший прыжок, чтобы добыть (взять, достать) оружие, иные незаконные предметы, имеющие доказательственное значение, чтобы их уничтожить, причинить вред полицейскому и т. д.

Процедура задержания и проведения ограниченного обыска урегулирована в судебных прецедентах Верховного Суда США, а также в специальных законах штатов. Например, Закон штата Нью-Йорк 1964 г. закрепил, что задержание не является арестом и потому возможно без судебного решения. Указанный Закон предусматривает следующее: 1) полицейский вправе остановить любое лицо, которое он на разумных основаниях подозревает в совершении преступления в прошлом, настоящем или будущем, и потребовать от него назвать свое имя, адрес и сообщить, что оно делает в данном конкретном месте и куда направляется; 2) лицо, отказавшееся назвать себя или объяснить свои действия, может быть задержано полицейским для дальнейшего выяснения; 3) общее время задержания не может превышать двух часов; 4) задержание не является арестом и не фиксируется в книге регистрации арестов либо другом официальном документе; по окончании указанного времени лицо либо освобождается, либо подвергается аресту с уведомлением об инкриминируемом преступлении; 5) полицейский вправе осмотреть задерживаемое в указанном порядке лицо с целью обнаружить у него оружие, если имеются разумные основания подозревать, что при наличии такого оружия возникает опасность для жизни и здоровья полицейского; если полицейский обнаружит оружие, он может изъять его и держать у себя до окончания опроса, после чего либо возвратить оружие, либо арестовать данное лицо.

Таким образом, любой офицер полиции имеет право остановить человека, который, по его мнению, ведет себя подозрительно. Так, в деле Gisske v. Sanders офицер полиции остановил человека и стал задавать ему различные вопросы. Ответив только на некоторые из них, подозреваемый отказался отвечать, после чего был арестован, обыскан по дороге препровожден в полицейский участок. Верховный Суд США не нашел противоправности в действиях полицейского. Комментируя свое решение, Суд указал: «...основной вопрос -- была ли свобода истца незаконно ограничена ответчиком?.. Незадолго до инцидента в том районе была совершена кража со взломом и ограбление. В полицию позвонил неизвестный и сообщил о подозрительной личности на улице. Ничего не подозревающий истец спокойно возвращался домой после вечернего отдыха... Если полицейский не имел права задержать лицо по подозрению без ордера, то полиция в городах перестала бы быть необходимостью... Работник полиции имеет право задавать вопросы, соблюдая определенные формальности, и требовать ответов на вопросы, если окружающая обстановка позволяет разумному гражданину предположить, что общественная безопасность требует этого...». Последнее стало правилом полиции в большинстве штатов Курьянова Э.С. «Условия проведения личного обыска при задержании в США»//Государство и право. - 2006. - № 4. - С. 13..

Для задержания не требуется достаточного основания, как в случае ареста; необходимо лишь «разумное подозрение» полицейского, что лицо совершает, совершило или собирается совершить преступление. Однако понятие «разумное подозрение» весьма абстрактно: это нечто большее, чем просто подозрение, и в то же время меньшее, чем «достаточное основание».

Тем не менее, в законодательстве и судебной практике указывается ряд обстоятельств, которые полиция должна учитывать при решении вопроса о том, имеются ли основания для «разумного подозрения». К ним относятся: особенности поведения подозреваемого; специфика преступности конкретной улицы или района, где наблюдается подозреваемый; информация, полученная от третьих лиц; сведения о прошлом подозреваемого (перечень не является исчерпывающим).

Если у работника полиции есть основания предположить, что гражданин может иметь оружие или другие нелегальные предметы или вещества, он может произвести предварительный обыск подозреваемого. Так, в деле People of the United States v. Jackson два работника полиции, патрулировавшие поздно вечером район, где произошли несколько краж и ограблений, заметили человека, который нес с собой открытую канистру. Из-под его рубашки выпирал какой-то предмет. Полицейские остановили человека, установили его личность и обыскали. Выпирающим предметом оказался резиновый шланг, который задержанный, по его собственному признанию, собирался использовать для того, чтобы откачать бензин из припаркованных на улице машин. Гражданин был арестован по подозрению в совершении краж. Оценивая изложенные обстоятельства, Суд постановил, что работники полиции действовали законно, так как множественные кражи, совершенные в том районе и в темное время суток дали основание для подозрений. Поэтому задержание и последующий арест гражданина, несущего подозрительный предмет около полуночи, не может считаться незаконным.

Предварительный обыск в общем праве определен как внешнее ощупывание и прохлопывание одежды подозреваемого, а также осмотр окружающей его «территории, находящейся под его непосредственным контролем» Курьянова Э.С. «Условия проведения личного обыска при задержании в США»//Государство и право. - 2006. - № 4. - С. 14..

Дальнейшее развитие положения о предварительном обыске получили в решении по делу Terry v. Ohio. Оценивая данные о пострадавших при исполнении служебных обязанностей полицейских, Верховный Суд заключил, что, несмотря на некоторое нарушение конституционных гарантий, полицейский вправе проводить «неполный» обыск одежды подозреваемого при его задержании с целью выявить наличие оружия, использование которого может угрожать самому полицейскому или окружающим людям. При этом сотруднику полиции вовсе не нужно твердой уверенности в наличии у задержанного оружия: он должен иметь разумное подозрение в том, что необходимо немедленное действие.

Хотя сделанные Судом оговорки достаточно расплывчаты, они позволяют сформулировать два ключевых положения, известных как «принципы дела Терри»:

1) сотрудник полиции должен иметь разумное подозрение в том, что необходимо немедленное действие;

2) наличие такого подозрения ограничивает правило об исключении доказательств, которое не может применяться только по причине того, что способы реализации законной полицейской деятельности по расследованию часто очень похожи на нарушение конституционных гарантий.

Указанные принципы были восприняты в полицейской практике, конкретизированы и отражены в следующих правилах: 1) подозрение должно основываться на конкретных фактах, о которых впоследствии можно сообщить другому лицу (формулировки типа «мне казалось» неприемлемы); 2) ситуация чревата опасностью и не позволяет полицейскому отложить немедленные действия на то время, пока он мог бы спокойно во всем разобраться; 3) действия полиции не превышают ситуационной необходимости; 4) покушение на свободу личности не превышает ситуационной необходимости; 5) покушение на свободу личности, охраняемой Конституцией, не столь значительно, чтобы можно было считать его арестом.

Дальнейшее развитие практики было связано с уточнением понятия предварительного обыска (сопровождающего задержание) и его критериев, в отличие от полного обыска, характерного для собственно ареста (заключения под стражу).

В деле United States v. Robinson офицер полиции Дженкс наблюдал человека, ехавшего за рулем кадиллака, в округе Колумбия. Получив информацию оператора, офицер определил, что ответчик незаконно использует транспортное средство. В соответствии с процедурами, предписанными в инструкциях полицейского департамента, офицер Дженкс начал обыскивать человека. Впоследствии он объяснил, что был «лицом к лицу» с подозреваемым, при этом его правая рука была на его левой груди, и он обыскал его путем прохлопывания. В ходе этого прохлопывания Дженкс почувствовал предмет в левом нагрудном кармане тяжелого пальто, в которое был одет подозреваемый, но не мог определить, что это был за предмет и каков его размер. Затем Дженкс залез в карман и вытащил предмет, который оказался смятой упаковкой сигарет. На тот момент Дженкс не знал, что было в упаковке, но чувствовал наличие каких-то предметов и понимал, что это были не сигареты. Затем офицер открыл упаковку и обнаружил 14 желатиновых капсул с белым порошком, который был героином. Последующий анализ подтвердил вывод полицейского. Дженкс продолжил обыск подозреваемого, ощупывая вокруг его талии и штанин. Героин, изъятый у ответчика, был допущен в круг доказательств, которые стали основанием для его обвинения в окружном суде Курьянова Э.С. «Условия проведения личного обыска при задержании в США»//Государство и право. - 2006. - № 4. - С. 15..

Суд дал следующую оценку обстоятельствам дела. Даже после того как полицейский офицер совершает задержание подозреваемого в целях помещения его в тюрьму, он не может производить полный обыск заключенного. Он должен провести ограниченный обыск верхней одежды и вытащить оружие, которое, как он может разумно предположить и убедиться, подозреваемый имеет во владении. Таким образом, обыск здесь был незаконным в отличие от выше упомянутого дела Terry v. Ohio, где был произведен допустимый обыск (frisk), основанный на меньшем подозрении, чем возможное основание для ареста. Основываясь на принципах дела Терри, Суд решил, что только обыск на наличие оружия мог быть оправдан в данной ситуации. Причем, комментируя свое решение, Суд обратил внимание на то, что лица, задержанные по подозрению в незаконном вождении автомобиля, с меньшей вероятностью владеют опасным оружием, чем те, которые задерживаются за другие преступления.

Кроме того, в рассматриваемом деле обыск был разделен на три фазы: обхлопывание кармана пальто подозреваемого (ответчика); вытаскивание неизвестного объекта из кармана; открытие смятой пачки сигарет.

По мнению Суда, прохлопывание кармана пальто подозреваемого носило, несомненно, законный характер, так как каждый полицейский имеет право произвести ограниченный обыск для обнаружения оружия, независимо от природы преступления, по подозрению в совершении которого производится задержание. Причем произведенный в ходе первой фазы обыск был охарактеризован Судом как «узкий [ограниченный] защитный обыск» на наличие оружия (т. е., как и по делу Terry v. Ohio, для обеспечения личной безопасности полицейского).

Что касается вытаскивания предмета из кармана пальто ответчика, то, с точки зрения Верховного Суда, оно превышало пределы допустимого обыска, установленные в деле Терри, согласно которым офицер не может вытаскивать предмет из кармана подозреваемого за исключением случая, когда у него есть основание полагать, что это опасное оружие. К тому же, по мнению Суда, в данном деле не было какой-то конкретной причины предполагать, что ответчик был опасен: он не пытался уклониться от ареста, быстро подчинился полиции и остановил машину (после сигнала) и немедленно предъявил документы, которые потребовал офицер Дженкс. Следовательно, у полицейского офицера на самом деле не было оснований считать, что подозреваемый оказал бы сопротивление.

В самом деле, никакие признаки не указывали на то, что, когда Дженкс держал упаковку сигарет в руках, у него были основания верить или не верить, что упаковка содержала оружие. К тому же, даже если смятая пачка сигарет в действительности содержала какой-то вид небольшого по размеру оружия, подозреваемый не имел возможности использовать его в отношении полицейского, так как упаковка находилась в руках у офицера. Следовательно, открытие упаковки не соответствовало цели обыска.

По мнению Суда, обыск, проведенный офицером Дженксом в рассматриваемом деле, далеко вышел за пределы того, что разумно необходимо для защиты его от вреда или воспрепятствования возможному побегу подозреваемого. Поэтому Суд решил, что «плоды обыска должны быть исключены на судебном разбирательстве ответчика».

Следует отметить, что первоначально задержания и личные обыски (досмотры) «типа Терри» были ограничены рамками поиска и изъятия оружия в целях защиты полицейского, производящего досмотр при возможности риска причинения ему вреда. В настоящее время предварительный обыск может осуществляться не только в данных целях, но и для обнаружения наркотиков, острых предметов, украденных вещей Курьянова Э.С. «Условия проведения личного обыска при задержании в США»//Государство и право. - 2006. - № 4. - С. 17..

Итак, задержание («Stop and Frisk») -- это ограничение свободы любого лица, находящегося в общественном месте, на срок не более двух часов, при наличии разумного подозрения в совершении преступления (основанного на конкретных фактах) и ситуационной необходимости немедленного действия, выражающееся в правомочиях остановить такое лицо, установить его личность, задать ему несколько вопросов, проверить его одежду (путем прохлопывания) и непосредственно им контролируемую территорию на наличие оружия, изъять у него (в случае обнаружения) оружие или другие незаконные предметы в целях собственной или общественной безопасности, а также принять решение об освобождении задержанного или препровождении его в полицейский участок для законного ареста (заключения под стражу).

Ситуации, подобные рассматриваемым, возникают и в российской правоприменительной практике. Однако подобный «предварительный» или «ограниченный» обыск не регламентирован действующим УПК РФ. В связи с этим целесообразно было бы закрепить в уголовно-процессуальном законе возможность и порядок проведения подобного обыска, заимствуя опыт США. Подобная регламентация должна обозначить пределы вмешательства сотрудников правоохранительных органов в права граждан на свободу и личную неприкосновенность.

Вместе с тем, несмотря на сложившийся опыт применения такого обыска в практике полиции США, не исключены случаи нарушения пределов личной свободы и неприкосновенности граждан, вызванные недостаточным уровнем профессионализма сотрудников полиции, поскольку полиция «не обладает надлежащей квалификацией и делает это плохо». Поэтому применение подобного обыска необходимо связано со специальной подготовкой сотрудников правоохранительных органов, а также подробной регламентацией пределов их полномочий в законе Курьянова Э.С. «Условия проведения личного обыска при задержании в США»//Государство и право. - 2006. - № 4. - С. 18..

«Обыск и выемка - схожие по ряду присущих им свойств, но тем не менее самостоятельные следственные действия, различающиеся целью, основаниями и порядком проведения. Поэтому нельзя рассматривать выемку как первоначальную часть обыска, завершающегося добровольной выдачей искомого. Обыск имеет определенное сходство с осмотром, так как в основе и того и другого лежит операция наблюдения. Существенное отличие от осмотра в том, что обследование объекта при обыске осуществляется принудительно, сопряжено с вторжением в сферу личных интересов граждан, вследствие чего наблюдение приобретает отчетливо выраженный поисковый характер, направлено на обнаружение скрываемых, а не лежащих на поверхности предметов.

Из сказанного и положений ст. 182 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921. следует, что обыск -- это основанное на наблюдении и осуществляемое с соблюдением установленной законом процедуры принудительное обследование помещений, жилища и иных мест, отдельных граждан с целью отыскания и изъятия вещественных доказательств, документов и ценностей, имеющих значение для дела, а также разыскиваемых лиц и трупов. Обыск является неотложным следственным действием, но может проводиться только после возбуждения уголовного дела, в дневное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства.

Доказательственное значение обыска определяется тем, что протокол обыска, фиксирующий его положительные либо отрицательные результаты, т. е. обнаружение либо необнаружение предметов и документов -- это самостоятельный вид доказательств (ст. 83 УПК РФ). Доказательственную ценность имеют обнаруженные при обыске предметы и документы, которые должны быть приложены к протоколу и могут быть признаны вещественными доказательствами. Отсутствие записи о них в протоколе приводит к фактической утрате этих доказательств».

В отличие от уголовного процесса США, в уголовном процессе России законом более подробно определены:

- основания и порядок производства обыска и выемки (ст. ст. 182-184, 168, 170 УПК РФ);

- круг лиц, присутствующих при выемке и обыске (уголовному процессу США неизвестен институт понятых);

- порядок и механизм изъятия предметов и документов при обыске (выемке), личный обыск, производство обыска и выемки в помещениях дипломатических представительств, выемка почтово-телеграфной корреспонденции;

- порядок и механизм наложения ареста на имущество при совершении обыска (выемки), правила составления протоколов обыска и выемки.

Представляется правильным, что в нашем уголовном процессе в отличие от уголовного процесса США более раскрыты следующие вопросы:

- общим юридическим условием правомерности обыска или выемки является возбуждение уголовного дела;

- при производстве обыска или выемки обязательно присутствие понятых;

- ненадлежащий порядок проведения данных процессуальных действий в более категоричной форме, без всяких условий делает полученные доказательства недопустимыми и не имеющими юридической силы;

- существующий институт обыска (выемки) поднадзорен прокурору, что позволяет свести к минимуму случаи незаконных обысков.



Глава 2: Основания производства обыска в уголовно-процессуальном праве РФ и США

§ 1. Классификация оснований производства обыска в научной литературе и законодательстве РФ и США. Стандарты доказывания оснований производства обыска

Исходя из смысла ст. 182 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921., производство обыска должно быть обосновано.

Основания к производству обыска можно подразделить на фактические и юридические (процессуальные).

Фактические основания - это установленные в процессе расследования данные, позволяющие предположить, что в определенном помещении или у определенного лица находятся объекты, которые имеют существенное значение для дела. Эти данные должны быть установлены процессуальным путем, подвергнуты проверке и отражены в материалах дела.

Достаточными являются данные, формирующие предположение о том, что в определенном месте или у определенного лица могут находится имеющие значение для дела объекты.

Особо стоит оговорить, что такие данные должны содержаться в процессуальных документах, фиксирующих сведения, полученные из определенных источников, то есть такие данные должны быть добыты процессуальным путем. В то же время необходимо учитывать и информацию, которую органы дознания получили в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (ч.1 ст.118, ст.11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Использование таких данных допускается при условии соблюдения положений уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств. Представляемые следователю или суду справки. Содержащие обзор сведений, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, без указания на источник, являются недопустимыми в качестве доказательств, хотя и могут стимулировать принятие решения о производстве процессуальных действий. Как нам представляется, механизм реализации этих требований может быть таким: по получении подобной справки следователь в установленном УПК порядке производит допрос лица, получает в ходе производства допроса фактические данные. В этом случае процессуальный порядок будет соблюден, и фактические данные могут послужить фактическим основанием к производству обыска.

Юридическое (или процессуальное) основание - это постановление следователя о производстве данного следственного действия. Это постановление должно быть мотивировано, то есть содержать указание на фактические основания, обусловившие принятие решения о производстве обыска. Постановление должно быть санкционировано прокурором или его заместителем.

УПК РФ содержит жесткое требование к юридическому основанию производства обыска. Постановление следователя о производстве обыска должно быть мотивированным, то есть в постановлении следователя о производстве обыска должны содержаться достаточные фактические данные, позволяющие принять решение о производстве настоящего следственного действия.

Согласно Конституции РФ, разрешение на производство обыска, связанного с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц, может быть оформлено судебным решением (ст.25 Конституции РФ) Конституция РФ (принята всенародным голосованием 1993г.)//РГ. - 1993. - № 237..

Уголовно-процессуальным законодательством отдельно регламентированы основания для производства личного обыска без вынесения отдельного постановления и без санкции прокурора:

при задержании или заключении лица под стражу;

при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы, могущие иметь значение для дела.

Имеются дополнительные юридические основания при производстве обыска в помещениях дипломатических представительств, а также в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи. Согласно УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921. обязательным юридическим основанием к производству обыска в таких помещениях является просьба или согласие дипломатического представителя. Такое согласие испрашивается через Министерство иностранных дел.

Для некоторых категорий лиц также установлены определенные дополнительные юридические основания для производства у них обыска (судьи, депутаты и т.д.). Однако непосредственно уголовно-процессуальное законодательство не содержит специальных норм, эти нормы содержатся в иных нормативных актах.

Довольно интересно в этом плане законодательство США, регламентирующее производство обыска. Так, согласно поправке «Билля о правах» (15.12,1791 г.) гласит, что «право народа на гарантии неприкосновенности личности, жилища, документов и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту». Ордер на обыск выдается судьей -магистратом (судьей, обладающим правомочиями по единоличному рассмотрению и разрешению дел о малозначительных преступлениях, проверке достаточности оснований для привлечения лица к уголовной ответственности, а также производства ряда следственных действий). Правами магистрата наделены все судьи федеральных судов США. Общие требования, предъявляемые к выдаче ордера на обыск и его реализации, определены в Главе № 205 об обысках и изъятиях в разделе 18 «Преступления и уголовный процесс» Свода законов США, 11 параграфов которого вынесены в Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США Требования к выдаче ордера на обыск сформулированы в Правиле 41 главы IX "Дополнительные и специальные процессуальные действия". Нарушения правил производства обыска влечет признание добытых фактических данных недопустимыми доказательствами.

Так, М.А.Пешков в своей книге «Арест и обыск в уголовном процессе США» приводит пример по делу Эдвардса (1972 г.), когда суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержание принадлежащего ему мусорного контейнера останется в тайне Пешков А.М. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., Спарк, 2005. - С. 63..

В этом деле ярко проявляется закрепленное в американском законодательстве понятие «прайвеси» - «право быть оставленным в покое», впервые сформулированного в 1890 г. американскими юристами С.Уорреном и Л. Брандейсом. Данный термин не имеет адекватного эквивалента в русском языке Там же. - С.9..

Основной лейтмотив критики нового закона "Полномочие по отсрочке уведомления об исполнении ордера на обыск или выемку" в США, состоит в том, что он наделяет чересчур широкими полномочиями правоохранительные и разведывательные органы государства, приводимыми в действие по их усмотрению, и что такие полномочия могут быть пущены в ход против граждан, не связанных с терроризмом, просто для установления более тщательного контроля над обществом в ущерб конституционным правам и свободам граждан США.

На фоне массового использования Интернета и электронной почты критики закона отмечают, что новое полномочие правоохранительных органов по оперативному наблюдению за Интернетом (с помощью ФБРовской системы "Carnivore"), может быть использовано не только для целей выявления преступлений и преступников, но и в целях контроля над информационными потоками и неоправданного вторжения в частную жизнь граждан. Если при отслеживании телефонных разговоров и номеров абонентов с помощью специальных определителей содержание разговора не прослушивается и не фиксируется, то определение пользователя электронной почтой, его электронного адреса невозможно без ознакомления с содержанием сообщения: информация в сети появляется в неразрывном "пакете". Кроме того, система "Carnivore" позволяет "зацеплять" и сообщения лиц, не являющихся объектами оперативного наблюдения в сети.

Американский Союз в защиту гражданских свобод (АСЗГС) утверждает, что ордера на использование определителей телефонных номеров сообщающихся абонентов "в любом месте Соединенных Штатов", аналогичны "бланкетному" ордеру (то есть такому, который не отвечает конституционному требованию о том, что ордер должен содержать "подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту"), поскольку ордер, действующий на всей территории США, по определению не может содержать описание "места, подлежащего обыску": "Судья издает ордер, а сотрудники правоохранительного ведомства сами вносят сведения о месте, где ордер будет исполняться. Это еще больше маргинализирует роль судьи. Правоохранительные ведомства получают эквивалент бланкетного ордера".

Естественную критику вызвала и новая норма закона, установившая возможность проведения осмотров и обысков без уведомления владельца помещения, то есть негласно.



§ 2. Ординарные основания производства обыска в РФ и США: сходства и различия

В ч. 2 ст. 182 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2009г.)//СЗ РФ. - 2001. - № 52. (ч.1). - Ст. 4921. обращается внимание на необходимость письменного оформления решения о производстве обыска, то есть юридического его основания.

По общему правилу юридическим основанием производства обыска является постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска. Получать согласие прокурора на вынесение такого постановления законодатель не требует. Поэтому не соответствует требованиям закона разъяснение Шевчука А.Н. о том, что "обыск производится по постановлению следователя с согласия прокурора" Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2007. Новая редакция. - С. 330.

Юридическое основание обыска в жилище - это постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище. Данное судебное решение принимается в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. В случаях, не терпящих отлагательства, юридическим основанием обыска в жилище признается постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства.

Юридическим основанием личного обыска признается также судебное решение Дьяченко М.С. § 2. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. - С. 396 - 397., принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, а в случаях, не терпящих отлагательства, - постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства. Поэтому трудно согласиться с утверждениями некоторых авторов, что "только обыск в жилище производится по судебному решению" Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. - С. 399, 400.. Судебное решение, а иногда к тому же полученное с согласия определенного органа, может быть юридическим основанием производства обыска и в некоторых других случаях.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" ФЗ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (ред. от 28.10.2006г.)//СЗ РФ. - 2002. - № 23. - Ст. 2102., только по судебному решению может быть произведен обыск, осуществляемый в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

Обыск по ордеру в США.

Судебный ордер на обыск и изъятие объектов, которые могут служить вещественными доказательствами, выдается судьей по любому из следующих оснований:

а) имущество было похищено или присвоено; в таком случае оно может быть изъято из любого дома или иного места, где это имущество скрыто, либо из владения лица, которое его похитило или присвоило, либо из владения любого другого лица;

б) имущество было использовано в качестве средства совершения тяжкого преступления (фелонии);

в) имущество находится во владении лица, намеренного использовать его как средство для нарушения права.

Реквизиты ордера на обыск в США.

Данные о возможной вине лица, помещение которого должно быть обыскано, не подменяют собой данных о том, что предметы, связанные с преступлением, вероятнее всего, будут в этом помещении обнаружены. Поэтому в аффидевите не обязательно требуется указание определенного лица в качестве правонарушителя. Основными реквизитами ордера на обыск являются:

а) фамилия и имя обыскиваемого, если обыскивается конкретное лицо. Если фамилия обыскиваемого не известна, может быть указана, например, его кличка или описание, позволяющее его идентифицировать;

б) адрес или описание места, которое подлежит обыску;

в) указание разыскиваемых объектов, В ордере описание объекта должно быть таким, чтобы у исполняющего ордер сотрудника полиции не возникали сомнения и он не прибегал к произвольным решениям по вопросу о том, где производить обыск и что изымать. Федеральное законодательство разрешает изымать при обыске любые объекты, представляющие собой доказательства преступления;

г) указание оснований для выдачи ордера и лиц, показаниями которых эти основания подтверждаются;

д) указание должностного лица, которому поручено исполнить ордер;

е) в случае необходимости, указание судьи, позволяющее произвести обыск в любое время суток, прибегнуть к мерам защиты лица, производящего обыск, и т.п., если имеется показание под присягой, убедившее судью, что имущество, которое предстоит изъять, может быть быстро уничтожено обыскиваемым, либо что от него можно быстро избавиться, либо что для жизни или здоровья исполняющего ордер сотрудника может возникнуть опасность.

Ордер может быть исполнен в течение 10 дней. Исполненный ордер вместе с описью изъятых при обыске объектов должен быть немедленно после исполнения возвращен судье, который его выписал. Не исполненный ордер должен быть возвращен для его погашения или возобновления.

Особый интерес представляет производство так называемых "электронного прослушивания" и "наблюдения", именуемых отдельными юристами "специфической формой обыска. Так, до 1967 года прослушивание телефонных переговоров и перехват телеграфных сообщений не рассматривались как противоправные действия. Нормы четвертой поправки к Конституции США о недопустимости необоснованных обысков и изъятий не распространялись на данные мероприятия. И только с вынесением двух важных решений Верховным судом США (по делу Бергера в 1967 г. и по делу Каца в этом же году) любое несанкционированное прослушивание было приравнено по юридическим последствиям к обыску и изъятию, а поэтому фактические данные, добытые в результате таких мероприятий, признавались недопустимыми доказательствами.