Правові проблеми організації та діяльності банківської системи України

Ще М.М. Агарков у своїх лекціях зазначав, що під терміном “банківське право” можна розуміти сукупність юридичних норм, які регулюють організацію та діяльність банків (кредитних установ). До організації та до діяльності кредитних установ мають застосовуватися норми, які регулюють майновий обіг взагалі, та норми, безпосередньою метою яких є врегулювання тих або інших питань банківського права. Тобто банківське право, в основному, являє собою спеціальний розділ торгівельного права, присвячений банкам. [10] Агарков М.М.Основы банковского права: курс лекций. - М., 1994. - С. 12-14.

Цілий ряд авторів відносить банківське право суто до фінансового права, або банківське законодавство - лише до внутрігалузевого законодавства, яке є складовою фінансового законодавства. Див., зокрема: [60] Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. - Л.: изд-во ЛГУ, 1959. - С.12-14; [190] Хропанюк В.Н. Теория государства и права /Под ред. профессора В.Г. Стрекозова. - М.: Интерстиль, 1998. - С. 298. І.С. Гуревич вважає банківське право підгалуззю фінансового права. Однак навряд чи можна погодитися з такою думкою. Поль Марі Годме визначав предмет фінансового права, що є публічною галуззю права як норми, що регулюють державні фінанси. [257] Годме П. М. Финансовое право. - М.: Прогресс, 1978. - С. 9. Лоуренс Фрідмен зазначав про зростання публічного права в США, що, на його думку, тісно пов`язано зі зростанням адміністративної держави.

Виникає питання: чи можна, виділяючи банківське право, обмежитися лише питаннями, що мають відношення до фінансового права? Певна річ, не можна заперечувати величезну роль адміністративно-правових та фінансово-правових норм в складі банківського законодавства, але це зовсім не означає, що можна вилучити із його рамок норми приватного права, тобто норми, що регулюють самі основи банківської діяльності.

Представники теорії господарського права довгий час обстоювали позицію, відповідно до якої банківське право є невідокремленою складовою частиною господарського права як самостійної галузі права. Зокрема, І.А. Тинчук розглядає позички, а також відносини з кредитування як складову частину системи господарських зобов`язань. М.Л. Коган та інші вважають, що відносини, в яких беруть участь банки, є господарсько-правовими. Наприклад: [229] Замятина К.Г. Правовая природа правоотношений по долгосрочному кредитованию. Ученые записки Пермского государственного университета. Кн. 4, вып. 2. - Т, 1959. - С. 77. Слід зазначити, що наведено думки 70-х рр. ХХ ст., тобто дореформеного періоду, тому в основу виділення господарського права як самостійної правової галузі було закладено співвідношення організаційно-планових та майнових елементів у сфері соціалістичного виробництва.

К. Гавалда і Ж. Стуфлє вважають банківське право самостійною галуззю права. [255] Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право: учреждения, счета, операции, услуги. - С. 7. Однак ми вважаємо за доцільне погодитися з позицією Л.Г. Єфімової, яка зазначає, що суспільні відносини, що певною мірою регулюються банківським правом, не можна визнати настільки своєрідними, щоб вони могли становити предмет окремої галузі права. В той же час вона підкреслює, що термін „банківське право” застосовується до сукупності нормативних актів, що регулюють порядок організації і діяльності кредитних установ, головним чином банків, а також порядок здійснення ними банківських операцій. [68] Ефимова Л.Г. Банковское право. - С. 4 - 5. На наш погляд, зазначений підхід приводить до небезпеки змішування галузі права і галузі законодавства, бо під банківським правом Л.Г. Єфімова розуміє банківське законодавство.

Г.А. Тосунян спочатку відстоював таку саму позицію, оскільки зазначав, що “сукупність юридичних норм, якими регулюється створення і діяльність кредитних організацій, в першу чергу, банків, а також тих норм, що регламентують банківські операції, не є ні галуззю, ні підгалуззю права, оскільки вона не відповідає критеріям галузі права, визнаним в нашій юридичній науці. В ній відсутні специфічні, тільки їй притаманні предмет і метод правового регулювання”. Тому її, дану сукупність юридичних норм, автор розглядає лише як “комплексну галузь законодавства”. [180] Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. - М.: Дело Лтд, 1995. - С. 197 - 200.

Однак уже в наступній своїй праці він дещо змінив свій погляд і зазначає, що вбачається цілком правомірним розглядати банківське право як комплексну галузь законодавства, яка поступово переростає в галузь права, розуміючи під ним, з одного боку, сукупність цивільно-правових норм, які регулюють товарно-грошові відносини, що складаються при здійсненні банками та іншими фінансовими інститутами, які виконують банківські операції, діяльності в кредитно-банківській сфері, а з іншого боку, сукупність адміністративно-правових норм (або точніше - фінансово-правових норм), які регулюють управління державними фінансами зі сторони суб`єктів банківської системи. [244] Тосунян Г.А. Банковская система России. Настольная кника банкира. Книга 1. - М.: ДеКА, 1995. - С. 126. Як комплексна галузь законодавства, банківське законодавство являє собою похідне структурне утворення в системі законодавства і включає норми різних галузей права. В своїх наступних роботах Г.А. Тосунян зберіг зайняту позицію. [181] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник /Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. - М.: Юристъ, 1999. - 448 с.

М.І. Піскотін, у свою чергу, вважає, що банківське право повинно розглядатися як самостійна комплексна галузь права. Див.: [483] Пискотин М.И. Об учебном курсе „Основы банковского права РФ” //Государство и право. - 1996. - № 1. - С. 107 -108. І зазначає, що розрізнення в даному випадку галузі законодавства і галузі права є штучним і може лише затемнити суть справи.

Ще одна особливість. Окремі акти банківського законодавства одночасно належать і до інших галузей законодавства. Зокрема, в американській літературі з банківського права при розгляді проблем правового регулювання деяких банківських операцій окремо аналізуються Закон про захист споживчого кредиту та Закон про споживчий лізинг. У німецькій літературі особливо підкреслюється роль іпотечного кредиту в галузі житлового будівництва. Тобто, зазначене законодавство належить як до банківського, так і до законодавства про захист прав споживачів.

Можна констатувати, що проблема визначення суті банківського права, певною мірою, обумовлена наявним тривалим спором в теорії права щодо виділення нарівні із традиційними галузями права також і таких, які мають комплексний характер. [223] Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. - М.: Юрид. Лит., 1981. - С.109; [4] Алексеев С.С. Государство и право. - М.: Юриздат, 1993. - С. 195; [169] Сурилов А.В. Теория государства и права. - К.; Одеса: Вища школа - С. 222. - Ці питання були більше детально розглянуті автором в монографії: Орлюк О.П. Теоретичні питання банківського права і банківського законодавства. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - 104 с. Межі між окремими галузями права є достатньо відносні. Можна стверджувати, що не існує галузей права єдиної правової системи, які були б абсолютно ізольовані одна від одної, на чому неодноразово акцентували уваги теоретики права, досліджуючи поняття правових інститутів, підгалузей, галузей права й правової системи держави. Див., наприклад: [155] Рабинович П.М. Основи загальної теорії права та держави. - Бородянка, 1993. - С. 76-80; [190] Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений /Под ред. профессора В.Г. Стрекозова. - М.: Интерстиль, 1998. - С. 290; [486] Поленина С.В. Система права и система законодательства в современныъ условиях //Правоведение. - 1987. - № 5. - С. 29-36; [96] Комаров С.А. Общая теория государства и права. Учебник. - М.: Юрист, 1998. - С. 272 - 273; [101] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб, 1894. - С. 298-302; [429] Киримова Е.А. Система современного российского права: Понятие и проблемы развития //Правоведение. - 1997. - № 4. - С. 166-168. Однак і досить достатньо актуальним залишається поділ галузей права на публічні та приватні, причому не лише серед представників юридичних наук. [247] Хайєк Ф.А. Право, законодавство та свобода: Нове викладення широких принципів справедливості та політичної економії. В 3 т. Том 1. Правила та порядок /Пер. з англ.. Н. Комарова. - К.: вид-во Сфера, 1999. - С. 181; [500] Селіванов В. Розмежування і взаємодія публічного і приватного права в системі права України //Право України. - 1996. - № 12. - С. 30-33; [499] Селіванов В., Діденко Н. Діалектика приватного та публічного в правовому регулюванні //Право України. 2001. - № 11. - С. 15-21; [149] Петражицкий Л.И. Теория права и государства. - Спб.: изд-во Лань, 2000. - С. 508; [410] Дембо Л.И. О принципах построения системы права //Сов. государство и право. - 1956. - № 8. - С. 91. Публічне право як право організації державного управління вимагає від тих, до кого воно застосовується, свідомо сприяти загальним інтересам. Водночас приватне право дозволяє окремим людям прагнути досягти своїх індивідуальних цілей і спрямоване лише на встановлення таких обмежень індивідуальних дій, внаслідок яких ці дії сприяли б загальним інтересам.

Слід погодитися з доктором юридичних наук П.С. Пацурківським, який зазначає, що “концепція, яка розглядала систему права як об`єктивну реальність, не одержала в свій час достатнього і послідовного розвитку в працях більшості юристів-фінансистів, дослідженнях представників інших галузевих наук правознавства. Більше того, деякі положення цієї концепції стали тлумачитись спрощено і навіть перекручуватись, підмінятись по суті іншими. За цих умов стара концепція системи права як системи навчальних дисциплін, яка сповідує довільну побудову системи права, зберегла свої позиції.” [147] Пацурківський П.С. Правові засади фінансової діяльності держави: проблеми методології. - Чернівці: ЧДУ, 1997. - С. 11 - 12.

Однак якщо питання щодо наявності комплексної галузі права є дискусійним, то існування комплексної галузі законодавства не викликає сумнівів. Ця позиція є загальновизнаною та підтверджується об`єктивними підставами. При цьому слід виходити, знову ж таки, із теоретичних засад у визначенні понять “галузь законодавства” та “система законодавства”.

Система законодавства складається внаслідок видання правових норм, закріплення їх в офіційних актах та систематизації цих актів. Вона має складну структуру. Найчастіше за все під системою законодавства розуміють сукупність нормативно-правових актів, в яких об`єктивуються внутрішні змістові та структурні характеристики права. Збіг між системою права і системою законодавства в межах від окремою норми до права в цілому не абсолютним. В цих межах вони існують самостійно, бо мають свою специфіку, власні тенденції розвитку. О.С. Лисенкова, аналізуючи галузеву структуру системи законодавства, доходить висновку, що в основі принципу її будови лежить диференціація саме нормативних приписів, а не нормативно-правових актів. Під таким кутом зору поняття „система законодавства” визнаються як єдність взаємопов'язаних нормативних приписів, які відображають зміст правових норм, що різняться за виконанням чітко визначених функцій у регламентації суспільних відносин і об'єднані в нормативних актах. [570] Лисенкова О.С. Система законодавства України: структурно-функціональна характеристика: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. к. юр. н. - К., 2001. - С.5.

Теоретики виділяють залежно від підстав (критеріїв) кілька видів систем законодавства: горизонтальну, вертикальну, федеративну, комплексну. Див, наприклад: [171] Теория государства и права /Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: НОРМА - ИНФРА, 2000. - С. 327-328. Горизонтальна (галузева) побудова системи законодавства обумовлена предметом правового регулювання - фактичними суспільними відносинами. На підставі цього критерію відокремлюються галузі законодавства, що відповідають галузям системи права конституційне право - конституційне законодавство, трудове право - трудове законодавство тощо). Вертикальна (ієрархічна) побудова відображає ієрархію органів державної влади та нормативно-правових актів за їх юридичною силою. Федеративна побудова системи заснована на двох критеріях - федеративній структурі держави та колі повноважень суб`єктів федерації в сфері законодавства. Див, зокрема: [166] Скакун О.Ф. Теория государства и права. Учебник. - Х.: Консум, 2000. - С. 276. Комплексні утворення в системі законодавства складаються залежно від об`єкта правового регулювання та системи державного управління. До них можна віднести природоохоронне, транспортне законодавство, нормативні акти, що визначають правове положення окремих соціальних груп (молоді, жінок, ветеранів).

Структура системи законодавства являє собою внутрішню організацію впорядкованих нормативно-правових актів, яка полягає в їх узгодженості та розподілі на галузі й інститути законодавства. Структуру системи законодавства можна класифікувати за такими критеріями як: предмет правового регулювання (галузева); юридична сила актів (субординаційна); особливості форми державного устрою (державно-організаційна).

Як уже зазначалося, система права будується не за довільним уявленням людей, а на підставі об`єктивної дійсності. З одного боку, норми права - це продукт суб`єктивної, свідомо-вольової діяльності правотворчих органів. Dura lex, sed lex (Закон суворий, але це закон). З іншого, норми права стають природним елементом системи права лише у разі об`єктивного відображення потреб суспільного життя, встановлюючи максимальну міру свободи та справедливості у соціальних відносинах. Жодний правотворчий орган не може довільно, на свій розгляд, віднести видану ним норму права до тієї чи іншої галузі права. Як слушно зазначав доктор юридичних наук А.А. Козловський, тільки якщо процес нормативізації досвіду правильних форм поведінки пов`язаний з його соціалізацією, в пізнанні закріплення досягнень і загальний розвиток пов`язують з його раціоналізацією. [90] Козловський А.А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. - Чернівці: Рута, 1999. - С. 69.

До побудови системи законодавства застосовується інший критерій, тому що при її формуванні значне місце відводиться суб`єктивному фактору. Наявність такого суб`єктивного фактору пояснюється, в першу чергу, потребою правової практики, необхідністю враховувати форми людського спілкування, які змінюються. При цьому цілком справедливим буде не забувати таку якість, як властивість людини помилятися - Errare humanum est. Законодавець зобов`язаний враховувати об`єктивні потреби суспільного життя в своїй суб`єктивній правотворчій діяльності, однак він не вільний змінювати зміст правових норм, які регулюють певний галузевий вид суспільних відносин.

Отже, система права - це внутрішня форма права, його будова за галузями та інститутами. Система законодавства, в свою чергу, - це зовнішня форма права, система нормативно-правових актів, в яких галузі та інститути права знайшли своє вираження. Внутрішня та зовнішня форми нерозривно пов`язані й не можуть існувати одна без одної. Будь-яка галузь права виражена в певній системі нормативно-правових актів. Водночас системи нормативно-правових актів виражають не лише розподіл норм права за галузями, а й комплексність норм різної правогалузевої належності і міжгалузеві зв`язки. Отже, як вважають правознавці, систему права і систему законодавства не слід ні протиставляти, ні ототожнювати: вони діалектично пов`язані. [96] Комаров С.А. Общая теория государства и права. - С. 284.

Специфічною рисою правового регулювання суспільних відносин є той факт, що зазвичай, більшість сфер діяльності людей пов`язані з багатьма різновидами соціальних зв`язків. Тому майже неможливо знайти настільки ізольовану сферу суспільного життя, щоб в ній домінував лише один вид суспільних відносин, що є предметом регулювання лише однієї галузі права. Сфера суспільних відносин, яку організовує певна правова галузь, постійно відчуває на собі вплив інших самостійних соціальних утворень. У процесі функціонування вони взаємодіють між собою і неминуче сприяють чи, навпаки, гальмують реалізацію галузевими нормами свого прямого соціального призначення. Див, зокрема: [432] Козловський А.А. Гносеологічна трансформація права //Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наук.прац. Вип. 48: Правознавство. - Чернівці: ЧДУ, 1999. - С. 10. Так, М. Рейснер у своїй праці, присвяченій дослідженню теорії права, зазначав, що між суб'єктивним і об'єктивним правом існує реальний зв'язок. [159] Рейснер М. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. - Ленинград-Москва: Госиздат, 1925. - С. 271. Такий погляд вже був присутній у теоретичних дослідженнях Див., наприклад: [110] Кузнецов К.А. Теория права. Выпуск первый. - Одесса, книгоиздат, 1918. - С. 97. В свою чергу, В.С. Соловйов вбачав в праві не панування певного одного принципу, індивідуального або суспільного, а їх рівновагу. - [213] Яценко А.С. Философия права Соловьева. - С.-Петербург: Сенатская типография, 1912. - С. 43. і знайшов своє подальше відображення в наступних наукових розробках.

Існує погляд, що виключає можливість відображення галузей права в галузях законодавства, про відсутність “чистих” галузей законодавства, які б містили норми лише однієї галузі права. Вводяться в науковий обіг поняття “зони тяжіння” законодавчого акту та зазначають, що один і той самий акт може бути в зоні тяжіння декількох галузей права. Чинником, що ускладнює проблему співвідношення між галузями права і галузями законодавства, визначають наявність так званих суміжних інститутів права, які мають риси, притаманні декільком галузям права. На такій позиції стоїть С.В. Поленина. Див.: [169] Сурилов А.В. Теория государства и права.- С. 225.

На сьогоднішній день серед тенденцій розвитку системи права можна назвати процес поступового накопичення нормативного матеріалу та розподіл його за структурними блоками (інститутами, галузями). Тенденція до уніфікації зазначених блоків дає підстави для підвищення ефективності правового регулювання. При цьому зазначений процес тягне за собою утворення нових інститутів (банківське, податкове право). Однак тенденції вдосконалення законодавства пов`язують зі створенням нових комплексних галузей законодавства (зокрема, банківського законодавства, приватизаційного, податкового тощо), що є значним чинником впливу на реальне вирішення економічних та соціальних питань. В зв`язку із вдосконаленням законодавства, яке тягне за собою зменшення розриву між чинним правом та зміненими суспільними відносинами, система законодавства наближається до власного ідеалу - до системи права, від чого все чіткішою стає відповідність останньої системи системі суспільних відносин. [480] Пацуркцівський П.С. Місце фінансового права в системі права //Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наук.прац. Вип. 48. Правознавство. - Чернівці: ЧДУ, 1999. - С. 36.

Здійснюючи аналіз системи законодавства, доцільно зупинитися на класифікації його за структурною ознакою, що включає:

- галузеве законодавство, що містить норми, які регулюють істотно визначений вид суспільних відносин, що є предметом однієї галузі права. В даному випадку система законодавства збігається з галуззю законодавства (кримінальне, сімейне законодавство тощо).

- внутрігалузеве законодавство, що містить норми підгалузі або інституту права, які регулюють різновид галузевих суспільних відносин (авторське законодавство в межах галузі цивільного законодавства).

- комплексне законодавство, що містить норми декількох галузей права, які регулюють різні за своїм видовим змістом суспільні відносини, що становлять порівняно самостійну сферу суспільного життя (господарське, транспортне законодавство). Предметом регулювання комплексних галузей законодавства на відміну від галузей права, є не вид, а сфера суспільних відносин, яка об`єднує різні їх види. Виступаючи предметом регулювання норм декількох галузей права, вони разом із тим характеризуються певною єдністю, обумовленою близькістю цілей та завдань людської діяльності. Єдність та взаємопроникнення галузевих груп суспільних відносин визначають спільність та взаємозв`язок норм права, що їх регулюють. [190] Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - С. 296 - 298.

Як зазначалося, банківське законодавство безперечно належить до комплексного законодавства, оскільки охоплює коло суспільних відносин в сфері банківської діяльності. Відносини комерційних банків з центральним банком, як правило, будуються за схемою влади - підпорядкування, тобто використовують метод владних приписів, характерний для фінансового й адміністративного права. А відносини самих банків з клієнтами та один з одним засновані, переважно, на юридичній рівності сторін, тобто в цих відносинах переважає цивільно-правовий метод (хоч і не завжди в чистому вигляді). Хоча правовий режим, притаманний саме відносинам в сфері банківської діяльності, відокремлює, певною мірою, цю сферу від таких галузей як фінансове, адміністративне, цивільне, господарське право.

В умовах переходу до ринкової економіки країни континентального права створюють цілі комплексні масиви законодавства, що містять норми різних галузей права (в сфері транспорту, інформатики, сільського господарства, освіти тощо). Можливість існування таких комплексних масивів досліджували ще за радянських часів відомі науковці, зокрема С.М. Братусь, П.Б. Євграфов, В.К. Кайзер, О.А. Красавчиков, С.С. Алєксеєв.

Наступною особливістю банківського законодавства є значна кількість нормативно-правових актів в сфері банківської діяльності. При цьому кількість законів, безпосередньо пов`язаних із зазначеною сферою, є незначною. В економічно розвинених країнах (зокрема, Німеччині, США, Великобританії, Франції) налічується до двох десятків законів, що регулюють банківську діяльність. Водночас кількість нормативних актів, що видають центральні банки або інші уповноважені державні органи, становить декілька сотень. Вважають, що на рівні законодавчого регулювання держава не може так швидко реагувати на динамічні зміни в сфері грошово-кредитної системи, на відміну від оперативного прийняття підзаконних нормативних актів. Отже, основний масив банківського законодавства представлений відомчими актами (в Україні це акти Національного банку України, який наділений повноваженнями в галузі нормотворчості).

Коли ми говоримо про правові джерела, якими представлено галузь права, то маємо на увазі наявність кількох нормативних актів, що утворюють систему за двома критеріями:

- за предметним змістом суспільних відносин, врегульованих конкретним нормативним актом. В такому вигляді нормативні акти в сукупності становлять галузь законодавства;

- за юридичною силою актів, які відносяться до конкретної галузі права. В такому розумінні вони системою актів, що не суперечать галузі, становитимуть собою галузь права.

Якщо виходити із зазначеного твердження, то галузь законодавства буде найбільш близькою за своєю структурою до галузі права лише в тому разі, якщо її буде представлено актами однієї юридичної сили (законами), при цьому число таких актів буде досить обмеженим. Однак, як свідчить практика розвитку нормативно-правового регулювання, така ситуація є неможливою. По-перше, зазвичай, сукупність суспільних відносин, які відносяться до певної галузі права, не можна врегулювати одним чи двома законодавчими актами через їх значний обсяг та різноманіття. По-друге, в регулюванні суспільних відносин бере участь цілий ряд державних органів, які наділені функціями нормотворчості, і завдяки цій функції впливають на регулювання певних правовідносин. Якщо виходити з цих критеріїв, то взагалі неможливо навести приклад галузі права, яка б збігалася з галуззю законодавства. Сам об`єктивний зміст галузі права не дозволяє їй регулюватися єдино декількома законами без наявності будь-яких інших нормативних актів.

Наприклад, С.А. Комаров наводить кілька причин, з яких галузь права і галузь законодавства не можуть збігатися: 1) через накопичення значної кількості нормативно-правових актів у кожній галузі права періодично виникає необхідність їх систематизації. Звідси випливає існування актів поточних і кодифікованих, які більш або менш повно відображають структуру галузі права; 2) система законодавства орієнтована не лише на систему права, але й на форму державного устрою. [96] Комаров С.А. Общая теория государства и права. - С. 143.

На підтвердження цього положення можна навести практику США, де поряд з федеральним законодавством існує і законодавство штатів. Результатом спільної дії влади є те, що закони штату й федеральні закони часто співіснують і можуть застосовуватися в різних аспектах однієї справи. Якщо розташувати джерела законотворення у США в порядку зменшення їх впливу та важливості, то ця ієрархія матиме такий вигляд: 1) федеральна Конституція; 2) федеральні законодавчі акти, договори та правила судового розгляду; 3) федеральні адміністративні положення; 4) федеральне загальне право; 5) конституції штатів; 6) законодавчі акти штатів і правила судового розгляду; 7) адміністративні положення штатів; 8) загальне право штатів. Зрозуміло, що кожен рівень такої ієрархії міститься не тільки закон, встановлений відповідними законодавчими органами, а й законотворчість, прийняту на основі прецедентних судових рішень. Якщо два джерела права одного рівня ієрархії суперечать один одному, перевагу надають положенню, яке запроваджене пізніше. [251] Бернхем В. Вступ до права та правової системи США /пер. з англ. - К. : вид-во Україна, 1999. - С. 45.

Якщо для системи права первинним елементом є правова норма, структуру якої створюють гіпотеза, диспозиція та санкція, то для системи законодавства - стаття нормативно-правового акту, яка не обов`язково повинна містити всі три структурні елементи правової норми. При цьому характерною рисою для нормативно-правових актів є те, що вони, зазвичай, містять норми різних галузей права, і, отже, регулюють різні за змістом види суспільних відносин. В такому разі можна стверджувати, що певний нормативно-правовий акт не може мати єдиного предмету та методу правового регулювання. В цілому, слід погодитися з положенням професора П.С. Пацурківського, який зазначає, що предметний підхід і структурний аналіз змісту права та законодавства є головним для пізнання об'єктивної структури права, створення на підставі цього її ідеального образу (побудови структури права) та вираження її в законодавстві. [148] Пацурківський П.С. Сучасні проблеми правопізнання. - Чернівці: Рута, 2000. - С. 71.

Отже, банківське законодавство - це система всіх упорядкованих певним чином нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері банківської діяльності. Воно є зовнішньою формою банківського права, що відображає його внутрішню сутність (структуру).

В Україні серед науковців-юристів, що досліджують теоретичні питання банківського права, можна назвати В.Л. Кротюка, Є.В. Карманова, А.О. Селіванова, І.Б. Заверуху та ряд інших авторів, які спеціалізуються на дослідженні окремих банківських операцій (переважно, кредитування, лізингу, розрахункових операцій). Зокрема, в своєму навчальному посібнику з банківського права Є.В. Карманов зазначав, що в умовах формування в Україні ринкових відносин банківське право створюється як галузь права на межі фінансового та цивільного права. Банківське право - це галузь права, яка являє собою систему правових норм, що регулюють суспільні відносини в процесі організації та функціонування банківської системи України з метою задоволення потреб громадян та держави. [86] Карманов Є.В. Банківське право України: Навчальний посібник. - Харків: Консум, 2000. - С. 28. Однак незрозуміло тоді, чому автор обмежується лише нормами фінансового та цивільного права, хоча і не можна не визнати їх як такі галузі, що містять значну кількість норм, які регулюють відносини у сфері банківської діяльності. Не менш важливого значення набувають й норми адміністративного та господарського права. А сучасна політична ситуація в галузі боротьби з відмиванням грошей, набутих незаконним шляхом, зовсім в іншу площину виводить кримінальне право щодо визначення його ролі в правовому регулюванні банківської діяльності.

Певним підтвердженням висловленої позиції може бути і положення, викладене в Науково-практичному коментарі до Банківського кодексу Республіки Бєларусь, в якому зазначається, що цивільно-правове регулювання банківської діяльності має свої особливості. [236] Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. В 2-х кн. Книга 1. /В.В. Жуков, Д.А. Калимов, В.И. Киблов и др. - Мн.: Дикта, 2002. - С. 12. Головна особливість полягає в широкому поширенні імперативних норм, однак при регулювання банківської діяльності це не підриває їх цивільно-правову природу. Ці норми засновані на рівноправності, автономії, самостійності та свободі поведінки учасників майнових та пов'язаних з ними особистих немайнових відносин, що виникають у процесі здійснення банківської діяльності, в першу чергу договірних відносин. Зокрема, Банківський кодекс РБ (ст. 22) встановлює, що договори між банками і клієнтами є публічними договорами та договорами приєднання, якщо інше не передбачено правилами банків.

Важливою особливістю регулювання відносин між банками і клієнтами є те, що на банки покладено певні публічні функції у відносинах з клієнтами (функції агентів валютного контролю, контролю за проведенням касових операцій, контролю за цільовим використанням наданих кредитів тощо). Це створює певну нерівність у відносинах банків і клієнтів. Однак, як зазначають дослідники, навіть ці публічні функції банків мають своєю підставою цивільно-правові відносини: зазначені функції здійснюються щодо клієнтів, що перебувають з банками в договірних та інших цивільно-правових відносинах.

Заслуговує на увагу позиція доктора юридичних наук М.В. Карасьової, яка вважає, що управління з боку центробанку за діяльністю комерційних банків та грошові відносини, що виникають на цій підставі, не можна розглядати як фінансову діяльність держави. [84] Карасева М.В. Финансовое правоотношение. - М., НОРМА, 2001. - С. 18-19. По-перше, відносини всередині банківської системи не є фінансовими, оскільки фінансова система відокремлена від банківської. Зокрема, сучасна економічна наука стоїть на позиції, що фінансова і банківська системи порівняно автономні одна від одної, банківське кредитування не є частиною фінансової системи (хоч існує цілий ряд управлінських відносин негрошового характеру між центробанком і комерційними банками). [139] Общая теория финансов. - М., 1995. - С. 32; Финансы. - 1993. - № 3. - С. 20-21. Внаслідок цього в процесі управління банківською системою з боку центрального банку грошові (фінансові) фонди не утворюються. По-друге, через це управлінська діяльність центробанку із залучення грошових коштів від комерційних банків не спрямована безпосередньо на покриття державних витрат у ході реалізації соціально-економічних, оборонних та інших програм. Управлінська діяльність центробанку, в тому числі й та, в ході якої виникають грошові відносини, є лише способом, методом грошово-кредитного регулювання.

Однак, як зазначає М.В. Карасьова, центральний банк РФ все ж здійснює фінансову діяльність держави. Він бере участь у збиранні, розподілі та використанні фінансових ресурсів держави, коли виконує свої зобов'язання з операцій з федеральним бюджетом та державними позабюджетними фондами, з бюджетами суб'єктів Російської Федерації та місцевими бюджетами, а також операції з обслуговування державного боргу. Тоді виникає питання, які ж фукнції повинні бути покладені на Державне казначейство? Зокрема, в України через НБУ обслуговується єдиний казначейський рахунок Казначейства, хоча останнє й користується національною платіжною системою.

Центральний банк РФ здійснює фінансову діяльність і тоді, коли проводить емісію грошових знаків та оперативне керівництво грошовою системою (в межах ст. 75 Конституції РФ та ст. 29 Закону РФ “Про внесення змін та доповнень до Закону РРФСР “Про Центральний банк РРФСР (Банк Росії)”. Отже, фінансова діяльність держави становить частину компетенції центрального банку.

Однак є підстави не погоджуватися з деякими висновками автора. Зокрема, відповідно до Закону “Про Національний банк України” (ст. 5) та поточних законів про Державний бюджет, перевищення доходів над видатками НБУ повинно бути перераховано до Державного бюджету. [613] Закон України “Про Національний банк України” від 20 травня 1999 р. //Відомості Верховної Ради України, 1999 р., № 29, ст. 238. - з наступними змінами.

[616] Закон України “Про Державний бюджет України на 2000 рік” від 17 лютого 2000 р. N 2120-III //Відомості Верховної Ради України, 2000 р., N 14-15-16, ст.121. - з наступними змінами та доповненнями. Ст. 13 Закону закріплює, що НБУ у 2000 році вносить перевищення кошторисних доходів над кошторисними видатками Національного банку України до Державного бюджету України в обсязі 500 000 тис грн. Порядок перерахування зазначених платежів визначається спільним рішенням Міністерства фінансів України і Національного банку України.

[621 Закон України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” від 7 грудня 2001 р. N 1458-III //Відомості Верховної Ради України, 2001 р., N 2-3, ст.10. - з наступними змінами. Ст.8 Закону закріплює також суму перерахування в розмірі не менш як 500 000 тис грн.

[627] Закон України “Про Державний бюджет України на 2003 рік” від 26 грудня 2002 р. N 380-ІУ //Офіційний вісник України, 2003 р., N 2, ст.46. - Ст.5 Закону закріплює суму перерахування в розмірі 700 000 тис грн. Тим більше, що в останні роки законодавство взагалі встановлювало чіткі розміри таких відрахувань. Відповідно, НБУ бере участь у такому напрямі фінансової діяльності держави, як мобілізація ресурсів, в тому числі при проведенні своєї господарської діяльності, залучаючи фінансові ресурси банківського сектору. Отже, не доцільно обмежувати участь центробанку у фінансовій діяльності держави винятково обслуговуванням рахунків бюджетної системи, що передбачено Бюджетним кодексом України. [584] Бюджетний кодекс України. Прийнятий 21 червня 2001 р. N 2542-III //Відомості Верховної Ради України, 2001 р., N 37-38, ст. 189.

Повертаючись до питання нормативного регулювання банківської діяльності, слід, передусім, зупинитися на особливостях застосування методів правового регулювання. Як уже зазначалося, методами правового регулювання банківських відносин є методи, характерні для публічних та приватних галузей права, тобто імперативний і диспозитивний. Вони поєднують у собі, з одного боку, обов`язковість регулювання з боку держави, видання державних приписів та можливість застосування державного примусу, а з іншого - рівність сторін у банківських відносинах.

Професор А.О. Селіванов зазначає, що, “обираючи ту чи іншу форму нормативно-правового акта, який видається від імені держави уповноваженим суб`єктом, мається на меті вирішити такі важливі завдання:

1) посилити характер прямої дії банківського законодавства;

2) узгодити норми банківського законодавства з нормами інших галузей законодавства;

3) обмежити втручання держави у сферу приватних інтересів комерційних банків, визначених законами;

4) обмежити надто ризикову банківську діяльністю у ринковій економіці, яка ґрунтується на вільній конкуренції;

5) забезпечити стабільність та надійність банківської системи в Україні (методами встановлення нормативів достатності капіталу, ліквідності балансу комерційного банку та розміру ризику на одного позичальника, страхування банківських депозитів та іншими);

6) розробити пакет нових законів, які мають регламентувати банківську діяльність в Україні з урахуванням міжнародних норм та звичаїв, що прийняті у банківській практиці зарубіжних країн” [217] Банкіське право України: Навч. посібник. Кол.авт.: Жуков А.М., Іоффе А.Ю., Кротюк В.Л., Пасічник В.В., Селіванов А.О. та ін. /За заг. ред. А.О. Селіванова. - К.: Ін Юре, 2000. - С. 28-29..

Обираючи форми, в яких повинна міститися правова норма, не слід забувати і про так звані „перманентні проблеми права”. До них передусім належить проблема узгодження між собою різноманітних інститутів і службових функцій, з яких складається правова система, а також двозначність і непевність, пов'язані з тією обставиною, що правові норми та інститути, як правило, слугують численним цілям. Як спосіб розв'язання першої проблеми пропонують забезпечити жорстку підпорядкованість усієї правової системи з відповідальністю кожного її рівня безпосередньо вищому рівневі. Розв'язати другу проблему, з одного боку, легше, а з іншого, - значно складніше, бо слід усунути невизначеність, встановивши для кожної правової норми та кожного правового інституту одне-єдине чітко окреслене призначення.

Правові норми - це правила процесуального та матеріального права, обов'язкові для виконання як самими адміністративними органами, так і тими, хто підпадає під їх юрисдикцію. Як приклад вирішення питання розробки та прийняття правових норм можна навести позицію законодавства європейських країн. Зокрема, згідно з Актом про адміністративні процесуальні норми (ФРН) розробка правових норм може бути формальною або неформальною, але більш поширеним є процес неформальної розробки правових норм. З цією метою Акт про адміністративні процесуальні норми передбачає процедуру повідомлення та коментування. [310] Kennecott Copper Corp. V. Environmental Protection Agency. - 1972, D.C.Cir. Передусім, Федеральний орган має опублікувати у “Федеральному реєстрі” (щоденному урядовому виданні) повідомлення про розробку певної правової норми та її проект з проханням надсилати коментарі щодо останнього. Через якийсь час він публікує останній варіант правового акта. В передмові до цього акта орган повинен зазначити, які є коментарі до акта, а також на підставі чого і з якою метою було створено цю правову норму.

Адміністративні органи визначають так звані “норми тлумачення”. Як правило, останні стосуються правових актів, що вже існують. Йдеться про застосування правових норм до конкретних фактів у відповідних категоріях справ загального типу. Норму тлумачення вважають неправомірною, якщо вона встановлює фактично нові вимоги. [342] Галлиган Дж.Д. Неофициальная разработка правовых норм //В кн.: Административная юстиция в новых европейских демократиях. - К.,2000. - С. 195. При розгляді суперечок, застосовуючи певні правові норми до конкретних фактів, визначають, насамперед, права та обов'язки сторін у суперечці. У широкому значенні вирішення суперечки здійснюється кожного разу, коли адміністративний орган вживає заходів не у формі застосування нормативного акта.

Тлумачення норм права давно є предметом дослідження науковців і пов'язане з проблемами, що виникають при застосуванні правових норм [177] Тихомиров Ю.А. Теория закона. - М., 1982; [199] Черданцев А.Ф. Толкование права //Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т.; [364] Недбайло П.Е. О толковании советских законов //Доклады и сообщения Львовского университета, 1957. - Вып. 7. - Ч. 2.; [78] Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. - М., 1961; [120] Радомир Лукич. Методология права. - М., Прогресс, 1981. - С. 204-210; [112] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., Юрид. Лит, 1974. - С. 13-15.. Зокрема, йдеться про те, що норми права мають загальний і абстрактний характер, коло їх дії поширюється на значну кількість суб'єктів та ситуацій. З іншого боку, вони реалізуються в конкретних діях осіб в конкретних випадках. Тобто існує потреба деталізувати та розкрити зміст норми права, що виражена в загальній та абстрактній формах, і, таким чином, наблизити цей зміст до конкретних дій суб'єкта та конкретної ситуації. До обставин, що тягнуть за собою необхідність тлумачення норм, відносять також певну мовно-логічну зовнішню форму правової норми, її юридичну форма, що включає в себе застосування спеціальних юридичних термінів (або термінів) з інших галузей знань, які не мають аналогів у звичайній мові. Фактично, саме тлумачення правових норм „є ефективним і єдиним засобом правильного й глибокого пізнання дійсного змісту правових норм”. В цілому, тлумачення розглядають як інтелектуально-вольову діяльність суб'єктів, яка має об'єктивний і суб'єктивний характер, спрямована на з'ясування та роз'яснення волі законодавця, матеріалізованій у нормі права, а також результати цієї діяльності. [49] Власов Ю.Л. Проблеми тлумачення норм права. - К.: ІДП ім.. В.М. Корецього НАНУ, 2001. - С.14.

Однак, повертаючись до практики неофіційної розробки правових норм, прийнятої європейським законодавством, слід зупинитися на такому. Неофіційна розробка правових норм означає прийняття адміністративним органом норм, якими вони керуються при здійсненні своїх повноважень. Неофіційні правові норми, як правило, розробляє орган влади для управління іншим органом. Зокрема, міністр може сформулювати директиви, якими повинні керуватися установи або органи управління. Неофіційні правові норми, звичайно, не мають обов'язкових властивостей закону, однак точний статус таких неофіційних правових норм може варіюватися від однієї юрисдикції до іншої. Не можна провести чітку лінію між офіційними та неофіційними правовими нормами, однак допоможуть ідентифікувати неофіційні правові норми такі критерії:

- право розробляти неофіційні правові норми притаманне адміністративному органу, а не спеціально надане йому вищестоящим законом;

- процедури для розробки неофіційних правових норм залишені на розгляд адміністративного органу, а не визначені вищестоящим законом. Внаслідок неофіційна розробка норм, вірогідно, відбувається за допомогою неофіційних процедур;

- зокрема, неофіційні правові норми часто розроблятимуться за відсутності юридичних вимог дати повідомлення або консультуватися з зацікавленими сторонами, хоч неофіційні консультації, ймовірно, мають місце;

- неофіційні правові норми, зазвичай, є об'єктом перевірки вищестоящим органом, таким, як парламент або міністерство, перш ніж вони наберуть чинності;

- неофіційні правові норми часто не публікуються і не стають широко відомими. Див: [342] Галлиган Дж.Д. Неофициальная разработка правовых норм. - С. 598-599.

Неофіційні правові норми найбільш типові при використанні права на розсуд адміністративного органу. Вони будуть частково продуктом всеосяжного планування та частково результатом вдосконалення. Вони можуть приймати різні форми, залежно від факторів, які беруть до уваги: політична заява, неофіційні та неформальні директиви, заяви про намір, керівні вказівки або навіть обов'язкові норми. При цьому адміністративні органи не завжди повинні підтверджувати, що вони створили неформальні правові норми, і може статися так, що одержати доступ до їх змісту буде важко. Однак встановлено, що установи на практиці мають тенденцію розробляти неофіційні правові норми.

Чому стільки уваги приділяють питанню неофіційної розробки правових норм? Бо важко знайти галузь повноважень, в якій би такі директиви не розробляли. І підстави абсолютно зрозумілі - директиви дають можливість більш розумного планування; вони полегшують внутрішню організацію там, де рішення розробляє низка посадових осіб; вони допомагають дістати більшу узгодженість у рішеннях, що виробляються. І діяльність того самого банку (центробанку) в сфері управління нічим не відрізняється від інших галузей діяльності в питанні неофіційної розробки таких норм, про що йтиметься далі.

Однак, в першу чергу, при аналізі банківського законодавства, слід зупинитися на нормативно-правових актах центробанку та вимогах, що висувають при їх розробці, прийнятті та державній реєстрації. При розробці та прийнятті нормативно-правових актів у сфері банківської діяльності ініціюючий орган (НБУ) повинен додержуватися певних встановлених чинним законодавством вимог. Зокрема, відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 26.11.1997 р. № 74/5, яким затверджено Порядок проведення державної реєстрації відомчих нормативних актів та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативних актів у Міністерстві юстиції України [723] Офіційний вісник України. - 1997. - № 50. - С. 313., на державну реєстрацію подають акти Національного банку України, які регулюють правовідносини, суб'єктами яких є фізичні особи (п. 2.1). Нормативні акти подають на державну реєстрацію не пізніше 5-денного терміну після їх затвердження відповідним органом. Управління державної реєстрації відомчих нормативних актів проводить правову експертизу нормативних актів, тобто перевіряє їх відповідність чинному законодавству. Мінюст України проводить правову експертизу проектів нормативно-правових актів, в тому числі постанов НБУ, на підставі Методичних рекомендацій щодо проведення правової експертизи проектів нормативно-правових актів, схвалених постановою колегії Мінюсту України від 21.11.2000 р. № 41 [725]. Завданнями правової експертизи проекту нормативно-правового акту є:

- об'єктивне й повне дослідження поданого на розгляд експертів проекту відповідно до предмета експертизи виходячи із загальносуспільних та загальнодержавних інтересів, засад побудови правової системи;

- розроблення у разі необхідності пропозицій щодо внесення до проекту або інших пов'язаних з ним нормативно-правових актів необхідних змін і доповнень;

- підготовка обґрунтованого експертного висновку зі всебічною оцінкою проекту нормативного правового акта.

Термін державної реєстрації нормативно-правових актів становить 10-15 робочих днів. У певних випадках його може бути подовжено за рішенням керівництва Мінюсту, але не більш як на 10 робочих днів. Нормативні акти, зареєстровані відповідно до Указу Президента України „Про державну реєстрацію нормативних актів міністерств та інших органів державної виконавчої влади” та постанови КМУ „Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативних актів міністерств, інших органів державної виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, що зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчій характер”, підлягають включенню до Єдиного державного реєстру нормативних актів. Згідно з п.5.4 зазначеного наказу, для включення до Єдиного державного реєстру передають також нормативні акти Національного банку України, які не підлягають державній реєстрації: супровідний лист за підписом начальника управління, дві завірені копії акта, одна з яких в перекладі на російську мову, дискета з текстами цих актів, яка після перевірки в Управлінні систематизації повертають Національному банку.

Після включення нормативного акта до Єдиного державного реєстру і присвоєння йому реєстраційного коду Управління систематизації передає нормативний акт для опублікування в „Офіційному віснику України”. Постановою колегії Міністерства юстиції України від 27.03.1998 р. № 3 затверджено Рекомендації з питань підготовки, державної реєстрації та обліку відомчих нормативно-правових актів, які застосовуються, в тому числі, й до актів НБУ. Зазначені Рекомендації застосовуються при підготовці нормативних актів, які:

- зачіпають соціально-економічні, політичні, особисті та інші права, свободи й законні інтереси громадян проголошені й гарантовані Конституцією та законами України, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації;

– мають міжвідомчий характер, тобто є обов'язковими для інших міністерств, органів виконавчої влади, органів господарського управління і контролю, а також підприємств, установ і організацій, що не належать до сфери управління органу, який видав нормативний акт, та незалежно від форм власності. [330] /Нормотворча діяльність: Збірник нормативно-правових актів та методичних рекомендацій. - К.: Ін Юре, 2001. - С. 181-201. Враховуючи положення ст.56 Закону України „Про Національний банк України”, вимоги, що містять Рекомендації, повинні бути застосовані до його актів.

Водночас на акти НБУ не поширюються вимоги Указу Президента України „Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” [639] Указ Президента України „Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” від 10 червня 1997 р. № 503/97 (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 1327/97 від 04 грудня 1997 р. та № 1235/98 від 10 листопада 1998 р., оскільки останній спрямовує свою дію єдино на акти Верховної Ради України, Президента України та Кабінету Міністрів України. Саме зазначені акти повинні не пізніш як у 15-денний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання бути оприлюдненими державною мовою в офіційних друкованих виданнях, до яких відносяться "Офіційний вісник України"; ”Відомості Верховної Ради України"; газета "Урядовий кур'єр". В окремих випадках вони можуть бути також офіційно оприлюднені через телебачення і радіо. Необхідною умовою для офіційного оприлюднення нормативно-правових актів є їх включення до Єдиного державного реєстру нормативних актів та присвоєння реєстраційного коду.

Управлінську діяльність здійснюється шляхом видання розпорядчих документів, вид яких (наказ, постанова, розпорядження, рішення) визначається актами законодавства та положеннями (статутами) про них. Розпорядчий документ - це акт, що видає державний орган у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань відповідно до наданої компетенції. Відповідно, розпорядчий документ НБУ - це акт центрального банку, що він видає в процесі здійснення виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання завдань у сфері грошово-кредитної політики, здійснення валютного контролю, банківського регулювання та банківського нагляду відповідно до компетенції, наданої йому Законом України „Про Національний банк України”. Нормативно-правові акти (положення, інструкції, правила тощо) повинні затверджуватися розпорядчим документом органу, що видав акт.