505

Національна Юридична Академія України імені Ярослава Мудрого

На правах рукопису

УДК 347.734

Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук

Орлюк Олена Павлівна

Харків - 2003

Зміст

Вступ

Розділ 1. Науково-теоретичні засади правового регулювання відносин в сфері банківської діяльності

1.1. Складна правова природа банківської діяльності

1.2. Місце банківського законодавства в системі законодавства України

1.3. Онтологічно-правові форми організації банківської діяльності

Розділ 2. Банківська система України як складова фінансової системи держави: поняття, структура, функції

2.1. Становлення банківської системи України у ХУІІІ-ХХ сторіччі

2.2. Особливості становлення банківської системи України в умовах переходу до ринкової економіки

2.3. Роль банківського сектора в організації банківської діяльності. Правові аспекти взаємодії елементів банківської системи

Розділ 3. Роль та місце національного банку в організації банківської системи України

3.1. Незалежність центрального банку держави як умова стабільності національної грошової одиниці

3.2. Організаційно-правові й функціональні принципи діяльності НБУ

3.3. Правові засади проведення грошово-кредитної політики НБУ

Розділ 4. Правові засади організації банківського нагляду в Україні

4.1. Поняття банківського нагляду. Його мета

4.2. Система банківського нагляду України: етапи формування та перспективи розвитку

4.3. Принципи та методи наглядово-контрольної діяльності НБУ. Правові засади застосування санкцій за порушення банківського законодавства

Висновки

Список використаних джерел

Додатки

Вступ

Актуальність теми дослідження. На перехідному етапі становлення ринкової економіки фінансові системи країн в цілому й банківські системи, зокрема, вимагають поглибленого наукового дослідження, оскільки їх розвиток значно відрізняється від розвитку аналогічних утворень у країнах із розвиненою економікою. Навпаки, країни з перехідною економікою мають достатньо капіталу, проте він залишається, як правило, пасивним. І проблема полягає саме в тому, як вивільнити такий капітал, як зробити його активним інструментом фінансового зростання. Вирішення даної проблеми тісно пов'язано з діяльністю стабільно функціонуючих фінансової й банківської систем. Крім того, слід згадати про необхідність існування механізмів для створення безпеки заощаджень та фінансових інвестицій, повернення довіри потенційних клієнтів (в першу чергу громадян) до кредитно-фінансових інституцій. Додатковою умовою для формування стабільного фінансового сектора у національній економіці є спроможність фінансової системи ефективно розподіляти ресурси для найбільш ефективного продуктивного використання (виходячи з особливостей окремих галузей економіки), в тому числі й розподілу ресурсів для державного використання.

Враховуючи глобальний характер сучасних фінансів, дослідження закономірностей фінансової й банківської систем та їх еволюції є одним з найважливіших питань фінансів. Фінансові ринки та посередники зв'язані між собою міжнародними телекомунікаційними мережами, що дозволяє здійснювати грошові трансферти та операції відкритого ринку цілодобово. Тому особливого значення набуває гармонізація національного законодавства, що регулює діяльність фінансових і банківських інститутів, й приведення його у відповідність з міжнародними стандартами і практикою Європейського Співтовариства. Водночас європейська інтеграція України, визнана пріоритетним напрямом її сучасного зовнішньополітичного курсу, значною мірою залежить від наукового супроводження, від моніторингу складних міжнародних та національних процесів й правових проблем, пов`язаних з практичною реалізацією її завдань.

У сучасних умовах розвитку національної економіки регулювання банківської діяльності та організації й функціонування банківської системи країни набувають нового змісту. Такий стан нерозривно пов'язаний з економічною та правовою природою визначених елементів, оскільки банківська система відноситься до центральних ланок господарського механізму ринкового типу. Тому не випадково процес економічних перетворень в Україні (як і в більшості постсоціалістичних країн) розпочався із швидкого реформування банківських інститутів та банківської системи в цілому. Тим більше, що в межах загальної політики інтеграції надалі вирішуватиметься й питання входження вітчизняних банків до світової банківської системи.

Нові умови і якісно новий характер взаємодії елементів банківської системи, реформування організації діяльності Національного банку України як її центральної ланки, створення та вдосконалення системи банківського регулювання й банківського нагляду, що відповідають сучасним вимогам і забезпечують стабільне і прозоре функціонування національної економіки, а також проблеми, пов'язані з правовим забезпеченням діяльності банківських установ, й спонукали безпосередньо до проведення дослідження саме в сфері організації й діяльності банківської системи України.

Дослідженню правовідносин в сфері банківської діяльності у його різних аспектах присвячено значне коло науково-теоретичних розробок, особливо останніми роками. В той же час комплексність банківських відносин породжує різноманітні підходи представників окремих галузей права, які акцентують увагу переважно на дослідженні правових режимів банківських операцій або визначенні місця банківського права у правових системах. Саме тому при проведенні наукового дослідження автор аналізувала положення теорії та філософії права, що містяться у роботах С.С. Алексєєва, Б.Т. Базилєва, В.Бернхема, Дж.Д. Галлигана, А.А. Козловського, С.А. Комарова, Є.В. Назаренко, П.Е. Недбайла,А.В. Сурилова, Ф.А. Хайєка, В.Н. Хропанюка, Р. Ципеліуса. Досліджувалися теоретичні положення у сфері регулювання фінансових й цивільних відносин учених дореволюційного періоду, зокрема: С.Г. Альтерзона, С.І. Іловайського, В.А. Лебедева, М.Ф. Орлова, Н.І. Тургенєва, М.М. Сперанського, Г.Ф. Шершеневича.

У такій комплексні економіко-правовій проблематиці як банківські правовідносини, необхідною та виправданою умовою дослідження повинна бути координація науково-теоретичних положень, вироблених юридичною й економічною науками. Тому в дослідженні використовувалися праці вчених-економістів: Л.Брю, А.С. Гальчинського, Я.А. Жаліло, А.С. Катрича, Я.П. Квача, М. Клейна, К.Р. Макконнела, Є.А. Мартинюка, Р. Мертона, Ф.С. Мишкіна, О.В. Науменко, С. Є.В. Рудинської, В.Н. Шенаєва.

При аналізі суті управлінської діяльності Національного банку як центрального банку держави, що очолює вітчизняну банківську систему, автор базувалася на теоретичних розробках й положеннях представників науки адміністративного права, в тому числі В.Б. Авер`янова, В.Г.Афанасьєва, І.А.Василенка, П.Т. Василенкова, Ю.М. Козлова, Є.Б. Кубко, Л.Л. Попова, Ю.А. Тихомирова, В.Є. Чиркина.

Сформульовані в дисертаційному дослідженні теоретичні висновки і практичні рекомендації ґрунтуються на працях українських і російських вчених-юристів радянського і сучасного періодів: М.М. Агаркова, Ю.І. Бобрикова, Є.Г. Бровкіної, А.А. Вишневського, А.Ю. Вікуліна, Л.К. Воронової, Я.А. Гейвандова, Є.А. Гуревича, А.М. Екмаляна, В.Р. Євстигнєєва, Н.Ю. Єрпилєвой, Л.Г. Єфімовой, А.М. Жукова, А.І. Іванова, А.Ю. Іоффе, Є.В. Карманова, В.І. Колеснікова, Л.П. Кролівецької, В.Л. Кротюка, Л.А. Московкіної, О.М Олейник, В.В. Пасічника, П.С. Пацурківського, В.П. Полякова, І.П. Прудиуса, Є.А. Ровинського, Л.А. Савченко, А.О. Селіванова, В.К. Тагірбекова, Г.А. Тосуняна, В.М. Усоскіна та інших.

У дисертації використовуються також праці зарубіжних дослідників: Е. Боді, Б. Бухвальда, К. Гавальди і Ж. Стуфлє, П.М. Годме, Ж. Матука, М. Марчелло, Р.С. Портера, В.П. Поліцатто, А.Л. Пратта, М. Рея, В. Сміт, Е. Шенга.

Нормативною базою дисертації є національне законодавство, що регулює діяльність банківських установ, а також законодавство Російської Федерації, Республіки Бєларусь, Естонії, Латвії, Казахстану, Молдови; Іспанії, Канади, Польщі, Франції, Федеративної Республіки Німеччини. Емпіричну основу дослідження склало вивчення практики діяльності Національного банку України та окремих вітчизняних банків.

Однак відсутність на правовому рівні розробки певних теоретичних положень у сфері організації банківської діяльності, наявність суперечливих питань, відсутність комплексного дослідження правових проблем організації та функціонування банківської системи України свідчать на користь актуальності й своєчасності теми дисертації. Сьогодні гостро відчувається потреба у комплексному дослідженні правовідносин у сфері банківської діяльності, в тому числі - організації банківської системи, яка є одним з чинників стабільності національних фінансів та відповідно - національної економіки. Саме тому й було зосереджено увагу на здійсненні наукового дослідження у цій сфері.

Зв`язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема дисертаційного дослідження пов`язана з організаційними й нормотворчими заходами, що проводяться в Україні з метою гармонізації й адаптації національного законодавства до законодавства Європейського Союзу, реформування правової системи держави та поступового приведення її у відповідність з європейськими стандартами, в тому числі в сфері фінансового, банківського, податкового законодавства. Цей напрям дослідження отримав своє закріплення в Указах Президента „Про затвердження Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу” від 11 червня 1998 р. № 615/98, „Про Національну раду з питань адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” від 30 серпня 2000 р. № 1033, „Про Програму інтеграції України до Європейського Союзу” від 14 вересня 2000 р. № 1072, у Комплексній програмі розвитку банківської системи України на 2003 - 2005 роки та в нормотворчій діяльності Національного банку України.

Дисертація виконана як частина загального плану науково-дослідженої роботи кафедри конституційного та адміністративного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Обраний напрям дослідження є складовою частиною цільових комплексних програм: „Вдосконалення правового становища суб`єктів господарської діяльності в умовах формування ринкової економіки України” (номер державної реєстрації 0198 W 004863), яка розроблялася на юридичному факультеті в період з 1 січня 1997 р. по 31 грудня 2000 р.; та „Формування механізму реалізації та захисту прав та свобод громадян в Україні” (БФ 042-01), яка розробляється на юридичному факультеті з 1 січня 2000 р. Дисертація являє собою певний внесок у розкриття напрямків загального дослідження, визначеного у цих програмах.

Мета і задачі дослідження. Мета дисертаційного дослідження полягає у тому, щоб на основі врахування досягнень юридичної та економічної наук, узагальнення правозастосовної діяльності Національного банку України та органів державної влади, аналізу вітчизняного і зарубіжного законодавства, розкрити правові проблеми організації й функціонування банківської системи України, місця й ролі Національного банку України в регулюванні банківської діяльності та здійсненні банківського нагляду, сформулювати теоретичні висновки й пропозиції щодо вдосконалення національного законодавства.

Відповідно до поставленої мети дисертаційного дослідження зроблено спробу вирішити такі задачі:

– визначити зміст й основні принципи банківської діяльності на сучасному етапі суспільного розвитку;

– визначити поняття банківських правовідносин, розкрити їх зміст й особливості;

– з`ясувати поняття й сутність банківського законодавства як комплексної галузі законодавства;

– охарактеризувати джерела банківського права України;

– визначити поняття, принципи й функції банківської системи України;

– охарактеризувати банківську систему України у взаємозв`язку її елементів;

– визначити критерії автономії Національного банку України та методи забезпечення його незалежності;

– дати визначення й розкрити зміст організаційно-правових й функціональних принципів діяльності Національного банку України;

– визначити спеціальні принципи, що обумовлюють особливості діяльності територіальних установ центрального банку;

– визначити правові засади проведення Національним банком України грошово-кредитної політики, спрямованої на виконання його основної мети - забезпечення стабільності національної грошової одинці;

– визначити поняття, зміст й основні завдання банківського нагляду;

– проаналізувати правові засади організації системи банківського нагляду в Україні та визначити перспективи її реформування;

– визначити принципи й методи контрольно-наглядової діяльності Національного банку України та правові засади застосування ним санкцій за порушення банківського законодавства.

Об`єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають в сфері банківської діяльності, організації й функціонуванні банківської системи України та регулюються Конституцією України, Законами України „Про банки і банківську діяльність”, „Про Національний банк України”, „Про платіжні системи та переказ грошей в Україні”, „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” та багатьма іншими законами, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, нормативно-правовими актами Національного банку України та органів державної влади, а також міжнародними актами в сфері фінансової й банківської діяльності, в тому числі Угодою про партнерство і співробітництво між Україною і Європейським Союзом.

Предметом дослідження є теоретичні й методологічні проблеми правового регулювання діяльності Національного банку України й банківських установ, що входять до банківської системи України.

Методи дослідження. Методи дослідження обрані з урахуванням поставленої в роботі мети та задач дослідження, його об`єкта та предмета. Ґрунтуючись на власному гносеологічному підході, автор спирався на вітчизняний й зарубіжний теоретичний досвід правової та економічної наук, виражений в науково-практичній літературі. Методологічною основою дисертаційного дослідження стали такі наукові методи: спеціально-юридичний (формально-догматичний), логічний, історико-правовий, порівняльно-правовий та системно-структурного аналізу.

За допомогою спеціально-юридичного методу досліджувалися зміст та сутність банківських правовідносин, здійснювалась зовнішня наукова обробка правового матеріалу. Важливу роль цей метод відіграв при констатації окремих законодавчих положень і норм - визначенні завдань і функцій Національного банку України та банківських установ, що входять до складу банківської системи держави.

Логічний метод дослідження обумовив послідовність висловлений суджень, понять і висновків.

Єдність логічного та історико-правового методів сприяла простеженню історичних закономірностей розвитку правового регулювання відносин в сфері банківської діяльності, створення й функціонування банківської системи держави. У сукупності з синхронічним і діахронічним підходами, притаманними порівняльному методу дослідження, застосуванням моделювання це дозволило з`ясувати сутність банківських правовідносин у зіставленні з минулими і сучасними, національними й зарубіжними їх аналогами.

Системно-структурний метод надав можливість проаналізувати особливості банківських правовідносин, їх структуру, встановити юридичні факти, що слугують підставою для її виникнення, зміни й припинення. За допомогою аналізу й синтезу структури банківської системи з урахуванням факторів, що впливають на функціонування її складових елементів, виявлені характерні ознаки організації й діяльності банківських установ України; в тому числі Національного банку України як центрального банку держави, що очолює банківську систему та забезпечує регулювання банківської діяльності, стабільність банківської системи й захист інтересів її клієнтів; а також досліджено поступовий розвиток внаслідок збагачення, конкретизацій, змінності й в цілому інтегративності всієї системи.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що дисертація стала першим в українській правовій літературі комплексним, узагальненим монографічним дослідженням правових проблем організації й діяльності банківської системи України. У дисертації обґрунтовується ряд нових у теоретичному плані й важливих, на наш погляд, для практики понять і положень.

1. Визначено суть фінансової діяльності держави у банківській сфері і вперше сформульовано її головне завдання в регулюванні діяльності банківської системи України.

2. Вперше висвітлено роль і значення банківської системи держави у виконанні основних функцій фінансової системи держави.

3. Дістало подальшого розвитку положення про зміст банківської діяльності та її особливості в сучасних умовах. Визначено, що банківська діяльність - це система діючих спеціальних суб'єктів та операцій, здійснюваних ними як учасниками єдиної банківської системи з приводу грошей, цінних паперів і валютних цінностей як засобів платежу, заощадження й товару. В правовому розумінні банківська діяльність є сукупністю правових дій, що здійснюються певними суб'єктами в формі, яка вимагається законом або договором. У даному аспекті банківська діяльність являтиме собою систему постійно здійснюваних угод і операцій, що спрямовані на отримання прибутку.

4. В роботі дістало подальшого розвитку положення про складну правову природу банківської діяльності. Доведено, що банківська діяльність носить підприємницький характер, є виключною та професійною, характеризується специфічними режимами правового регулювання й супроводжується зовнішніми й внутрішніми банківськими ризиками, що створює додаткові підстави для підвищеного нагляду з боку держави в особі уповноважених органів.

5. Вперше в Україні на концептуальному рівні розкрито поняття банківського законодавства й визначено його місце в системі законодавства України. Банківське законодавство розглядається як система всіх упорядкованих певним чином нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері банківської діяльності. Воно є зовнішньою формою банківського права, що відображає його внутрішню сутність (структуру).

6. У дисертації вперше визначено особливості, що притаманні саме для банківського законодавства, зокрема: міжгалузевий характер законодавства, що регулює банківську діяльність; його комплексність; значна кількість нормативно-правових актів в сфері банківської діяльності, переважно, підзаконних актів.

7. Ретельно досліджено поняття джерела банківського права та онтологічно-правові форми банківської діяльності в Україні.

8. В роботі проаналізовано суть нормотворчої функції Національного банку України, зміст нормативно-правових актів центробанку, проблеми їх прийняття та практика реалізації.

9. Вперше в науці сформульовано принципи системи органів Національного банку України, у тому числі й спеціальні принципи організації діяльності територіальних установ центробанку.

10. На концептуальному рівні розкрито значення незалежності та автономії Національного банку України для виконання його основної функції - забезпечення стабільності національної валюти.

11. На підставі аналізу правового статусу керівних органів Національного банку України визначено їх роль у процесі забезпечення стабільності національної грошової одиниці та звернуто увагу на недопустимість порушення принципу інтернаціоналізації керівних органів центрального банку. Звернуто увагу, що чинне законодавство України. зокрема Закон „Про Національний банк України”, містить положення у визначенні порядку формування Ради НБУ та її функцій, що вступають в супереч із вищезазначеним принципом інтернаціоналізації й можуть створити загрозу для проведення виваженої монетарної політики та виконання основної функції центробанку - забезпечення стабільності національної грошової одиниці.

12. Сформульовано пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства України у сфері розмежування компетенції між Головою, Радою та Правлінням Національного банку України

13. Вперше на концептуальному рівні досліджено правові засади проведення центральним банком держави грошово-кредитної політики.

14. В роботі дістало подальшого розвитку поняття банківського нагляду, у тому числі закладеного на рівні міжнародних стандартів. Автор наголошує на тому, що банківський нагляд являє собою одну із форм управлінської діяльності держави, оскільки в зазначених відносинах центральний банк (або інший орган, на який покладені зазначені функції) реалізує функцію державного управління банківським сектором.

15. Вперше на науково-теоретичному рівні визначено роль та принципи банківського нагляду, що здійснюється Національним банком України з метою забезпечення стабільності банківської системи держави; класифіковано види, методи та форми проведення центробанком заходів у сфері банківського нагляду й контролю. На підставі проведеного гносеологічно-правового аналізу визначено організацію системи банківського нагляду в Україні та шляхи її реформування.

16. Здійснено детальний аналіз застосування заходів юридичної відповідальності за порушення банківського законодавства; визначаються особливості санкцій, що їх застосовує Національний банк України до порушників. Наголошується, що проблеми нагляду завжди залежать від соціальної політики, політичного втручання, відсутності політичного бажання вирішувати проблеми, організаційних недоліків. Проблеми можуть також виникати від методології наглядової перевірки, що приділяє увагу лише формальній відповідності правовим нормам. Підставою для виникнення проблем може бути також відсутність системи раннього попередження й відповідного зовнішнього нагляду. Автором пропонується новий підхід щодо визначення особливостей застосування заходів відповідальності за порушення банківського законодавства.

За підсумками проведеного дослідження дисертантом запропоновано внести зміни і доповнення до Закону України „Про Національний банк України”, інших нормативно-правових актів з метою усунення наявних колізій.

Практичне значення одержаних результатів дослідження полягає у тому, що вони можуть бути використані:

– для подальшої розробки правових проблем організації банківської системи держави, для наукових досліджень щодо правового статусу окремих її складових елементів, у подальшій розробці теоретичних проблем здійснення окремих банківських операцій;

– при вдосконаленні чинного законодавства, що визначає правовий статус Національного банку України, банківських установ та режим проведення банківських операцій, а також визначає питання відповідальності посадових осіб банківських установ за порушення банківського законодавства, в тому числі розголошення банківської таємниці;

– для вдосконалення нормотворчої роботи Національного банку України, що базується на нормах Конституції України;

– у навчальному процесі при підготовці відповідних розділів підручників і навчальних посібників з курсів „Фінансове право” та „ Банківське право”, під час викладання даних дисциплін;

– для підготовки й вдосконалення методичного матеріалу зі спецкурсів „Проблеми правового статусу кредитних установ”, „Банківське законодавство”.

Положення дисертації можуть слугувати для подальшого наукового дослідження фінансових, адміністративних, цивільних, господарських, банківських правовідносин, правового статусу учасників відносин у сфері банківської діяльності.

Практичне значення результатів дисертаційного дослідження полягає також у тому, що теоретичні положення та висновки, які становлять наукову новизну роботи, представлені автором у конкретних рекомендаціях і пропозиціях щодо вдосконалення роботи Національного банку України та Ради Національного банку України на основі внесення відповідних змін і доповнень у нормативні акти, що визначають їх правовий статус. Деякі висновки й пропозиції автора знайшли відображення у Положенні про Апарат Ради Національного банку України. Ряд пропозицій здобувача були враховані при підготовці наукових висновків по законопроектах із фінансової та банківської діяльності та висвноках щодо стану чинного законодавства під час роботи автора консультантом Комітету з питань фінансів та банківської діяльності Верховної Ради України протягом 2000 - 2002 рр. та Комітету з питань правової політики, консультантом якого автор є з 2002 р.

Положеня й висновки науково-теоретичного досліження знайшли свого закріплення також під час роботи здобувача Головним консультатном Інституту законодавства Верховної Ради України.

Ряд висновків й узагальнень автора були реалізовані у конституційному поданні Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 7,8 Закону України „Про державні гарантії відновлення заощаджень громадян України”, розглянутому Конституційним Судом України 10 жовтня 2001 року.

Ряд положень, отриманих як результат дисертаційного дослдіження, отримали практичного впровадження у звітах 2001, 2002 років за результатами науково-дослідницької роботи, проводеної автором у Центрі дослдіжень проблем прав людини при юридичному факультеті Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Положення, доведені автором в результаті проведення наукового дослідження, знайшли своєї практичної реалізації при написанні дисертантом навчального посбінику з курсу “Фінансове право” (24,8 д.а., 2003 р.).

Результати дисертаційного дослідження використовуються при читанні лекцій з курсу „Фінансове право” та спецкурсів „Проблеми правового статусу кредитних установ”, „Банківське законодавство”, „Правові засади формування й функціонування кредитно-фінансових установ”, „Податкове право” у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка; підготовці навчально-методичних матеріалів із зазначених курсів для студентів юридичного факультету.

Особистий внесок здобувача. Дисертаційна робота є самостійним науковим дослідження, виконаним автором особисто. Особистий внесок автора полягає у комплексному дослідженні особливостей формування та функціонування банківської ситеми України; науковому обгрунтуванні правових засад організацїі діяльності її складових елементів, в першу чергу, Національного банку України, визначенню місця та ролі банківскього нагляду для забезпечення стабільності банківської системи країни в цілому та захисту інтересів її клієнтів; визначенні напрямів реформуання законодавства у сфері банківскьої діяльності. У процесі роботи використовувалися законодавчі та інші нормативно-правові акти органів державної влади України, в тому числі Національного банку України, міжнародно-правові документи, законодавство інших держав.

Апробація результатів дисертації. Результати проведеного дослідження обговорювалися на засіданні кафедри конституційного та адміністративного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка, де, безпосередньо, й була виконана дисертація. Окремі положення дисертації доповідались автором на Міжнародній науково-практичній конференції „Правове регулювання державних доходів та видатків” (вересень 1998 р., м. Полтава); Науково-практичній конференції „Проблеми державотворення і адміністративна реформа в Україні” Інституту законодавства Верховної Ради України (лютий 1999 р., м. Київ), Науково-практичній конференції „Податкова політика в Україні та її нормативно-правове забезпечення” (грудень 2000 р., м. Ірпінь), Всеукраїнській науковій конференції „Сутність, цілі та засоби права” (травень 2001 р., м. Чернівці), Науково-практичній конференції „Бюджетно-податкова політика в Україні (проблеми та перспективи розвитку)” (грудень 2001 р., м. Ірпінь), на Міжнародному науково-практичному семінарі „Проблеми нормативно-правового забезпечення бюджетно-податкової політики держави” (листопад 2002 р., м. Ірпінь); на ІХ Регіональній науково-практичній конференції “Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні” (лютий 2003 р., м. Львів); на Міжнародній науково-практичній конференції „Фінансовий механізм та його правове регулювання” (квітень 2003 р., м. Саратов); на Міжнародній науково-практичній конференції за участю Верховної ради України, Адміністрації Президента України, Кабінету Міністрів України, Національного банку України, Світового банку „Україна. Фінансовий сектор: нова стратегія реформ” (червень 2001 р., м. Київ); на науково-практичних семінарах під егідою Національного банку України, Комітету з фінансів та банківської діяльності Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України та Світового банку: „Банківське законодавство та його роль у стабілізації та розвитку економіки” (лютий 1999 р., м. Київ); „Нормативно-правове регулювання банківського кредитування та реалізація принципу рівності прав боржника та кредитора” (березень 2001 р., м. Київ), „Монетарна політика НБУ” (квітень 2002 р., м. Київ) та ін.

Публікації. За темою дисертації автором опубліковано дві одноосібних монографії загальним обсягом 17,06 д.а.; 20 статей у наукових фахових виданнях загальним обсягом 10 д.а. Окремі висновки, пропозиції та рекомендації викладено у навчальних посібниках: „Фінансове право” (2003 р.) (24,8 д.а.), „Фінансове право” (1998 р.) (у співавторстві - одноособово автором 1 д.а.); Науково-практичному коментарі до Бюджетного кодексу України (2003 р.) (у співавторстві, особово автором - 1 д.а.). Окремі висновки, пропозиції та рекомендації викладено в статтях, надрукованих у наукових журналах, матеріалах і тезах конференцій. Матеріали дослідження використані при підготовці Банківсько-фінансово-правового словника-довідника (1998 р.) (у співвавторстві, одноособово автором - 0,5 д.а.), Популярної юридичної енциклопедії (2002 р.) (у співавторстві, одноособово автором - 1 д.а.).

Структура дисертації обумовлена метою і предметом дослідження. Дисертація складається із вступу, чотирьох розділів, які поділені на 12 підрозділів, висновків та списку використаних джерел (830 найменувань). Загальний обсяг дисертації - 482 сторінки, з них основного тексту - 414 сторінок.

Розділ 1. Науково-теоретичні засади правового регулювання відносин у сфері банківської діяльності

1.1 Складна правова природа банківської діяльності

Наукові дослідження в сфері фінансів мають тривалу історію, і більшість теоретиків вважає початком економічної науки працю Адама Сміта “Дослідження про природу та причини багатства народу”, яка була опублікована у 1776 р. З того часу фінанси поступово зайняли провідне місце в дослідженнях представників різних галузей науки. Зокрема, в 1990 і 1997 роках лауреатами Нобелівської премії з економіки стали вчені, нагороджені нею за видатний науковий внесок у розвиток теорії і практики фінансів.

Фінансова система ототожнює сукупність ринків та інших інститутів, які використовуються для укладення фінансових угод, обміну активами та ризиками. Ця система включає в себе ринки акцій, облігацій та інших фінансових інструментів, фінансових посередників (таких як банки, страхові компанії), фірми, що пропонують фінансові послуги (фінансові та інвестиційні компанії, трасти, довірчі товариства), та органи, що регулюють діяльність усіх цих установ.

В свою чергу, банки є одними з найстаріших і найбільших за активами фінансових посередників. Вважається, що перші банки виросли з контор мінял і з'явилися в епоху Відродження в італійських містах. Хоча в науці фінансів існують теорії, згідно з якими прообразом банку можна назвати храми, що існували за часів Стародавнього Єгипту, Вавілонського царства, Римської імперії тощо. В таких храмах на тимчасове зберігання розміщувалися дорогоцінні метали та каміння заможних власників. Зазначені цінності відповідно до укладених домовленостей поверталися господарю або через певний проміжок часу, або на його першу вимогу. В окремих випадках за можливість користування цінностями у власних цілях храм міг сплатити певні кошти власникові. Тобто, це можна розглядати як аналогію із сучасними депозитами. Основна функція банків полягала у наданні механізму платежів для здійснення розрахунків та клірингових операцій, що сприяло розвиткові торгівлі товарами й послугами, яка переживала в той час період бурхливого розвитку. Саме поняття „банк” походить від італійського „banka” (в перекладі „лава”), оскільки міняли обмінювали гроші, сидячи на лавах. Історія походження банківських установ розглянута багатьма науковцями. Див., зокрема: [322] R. de Roover. New Interpretations of History of Banking. - Chicago: University of Chicago Press, 1974; [28] Банковское дело /Под ред. О.И. Лаврушина. - М.: Банки и биржи. НКЦ, 1992. - 428 с.; [253] Бухвальд Б. Техника банковского дела: Пер. с нем. - М., 1993. - 234 с.; та ін. Вони приймали грошові вклади у купців та спеціалізувалися на обміні грошей різних міст та країн. З часом міняли почали використовувати такі вклади, а також власні грошові кошти для видачі позичок і отримання відсотків, що призвело до перетворення мінял у банкірів

Однак існує думка, що банки є значно старішими. Так, один з відомих науковців у сфері банківської діяльності професор Жан Матук, досліджуючи історію виникнення банків, відзначає, що банківські та біржові установи й механізми виникли тоді, коли гроші почали забезпечувати сферу обміну. Пізон і Форміон, геніальні раби, фінансували в Афінах епохи Демосфена “позички на велику авантюру”. Козімо Медичі в широких масштабах використовував купівлю-продаж платіжних документів, банк у сучасному розумінні цього слова, отримуючи вклади та надаючи позики сильним світу цього на території Європи, подібно Жаку Керу в часи Жанни Д'Арк. [265] Матук Ж. Финансовые системы Франции и других стран / Под общ. ред. проф. Л.П. Павловой. - Т. 1 Банки. Книга 1. - М.: АО «Финстатинформ», 1994. - С. 7; [253] Бухвальд Б. Техника банковского дела. - С. 15-24. Н.І. Тургенєв у своїй праці, присвяченій дослідженню теорії податків, датував виникнення установ під назвою „банки” 1407 р. - в Генуї та 1582 р. - у Венеції. Пізніше - в 1609 р. в Амстердамі, а в 1619 р. в Гамбурзі були засновані ощадні банки. [246] Тургенев Н.И. Опыт теории налогов. 1818 г. /В книге: У истоков финансового права. Т. 1. (Серия «Золотые страницы российского финансового права») /Под ред. д.ю.н. А.Н. Козырина. - М.: Статут, 1998. - С. 249. Однак лише в ХІХ ст., з розвитком капіталізму, банк і біржа в сучасному розумінні набули справжнього розвитку. Вони дійсно стали інститутами, необхідними для виробництва вартості та її обігу, для накопичення капіталу, а також для його розподілу між секторами економіки та підприємствами. Саме за допомогою банків заощадження почали перетворюватися в капітал. У ХІХ ст. фінансово-банківські установи поступово отримали нового змісту, зайнявши нове місце в суспільстві та економіці. Проф. О.І. Лаврушин зазначав, що пізнання сутності банку, як і будь-якого іншого явища, вимагає відповіді не на питання про те, чим він займається, які операції виконує або виконував в процесі свого історичного розвитку, а про те, якими він характеризується якостями, що виражають його істотну визначеність, яка його специфіка, в чому заключається його основа і, кінець кінцем, яка внутрішня структура банку - і звідси які операції, що випливають із сутності, банк переважно повинен виконувати. - [29] Банковское дело /Под ред. О.И. Лаврушина. - М.: Финансы и статистика, 1998. - С. 5.

Слід відзначити наявність різних підходів у визначенні терміна „банк” романо-германською (континентальною) та англосаксонською системами права. В юридичній науці ще з початку 90-х років триває дискусія з приводу можливості віднесення України до країн із романо-германською системою. Див., наприклад: [484] Погорілко В., Малишко М. Правова система - система права - система законодавства суверенної України //Право України. - 1993 - № 9 - 10. - С. 10 - 12. Національні законодавства країн, що відносяться до континентальної системи права, підтримують загальний підхід у визначенні банківської установи через сукупність здійснюваних нею функцій. Як правило, під банком розуміють кредитну організацію, яка має виключне право здійснювати в сукупності такі банківські операції: залучення у вклади грошових коштів; розміщення зазначених коштів від свого імені, за свій рахунок і на власний ризик, на умовах зворотності, платності, строковості; відкриття та обслуговування банківських рахунків й здійснення розрахунків. Див, наприклад: [545] Le Role de la banque centrale et la politique monetaire. Banque de France. - DGCF, 1996. - N 32. - # 3.2.; [303] Gramlich, L. Bundesbankgesetz, Wahrungsgesetz, Munzgesetz, Kommentar. - Munchen, 1988. Банківські установи, на відміну від так званих “негрошових” кредитних установ, постійно створюють фінансові активи та керують їх переміщенням.

Розкриваючи зміст поняття “банк”, необхідно звернути увагу на триваючий процес гармонізації банківського законодавства (зокрема в межах Європейського Співтовариства), оскільки міжнародне співробітництво в галузі банківського регулювання передбачає наявність щонайменше двох механізмів його здійснення - інституційного та нормативного. Європейське співробітництво знайшло відображення в банківських директивах, обов'язковість яких як нормативно-правових документів мала своїм джерелом Римський договір 1957 р. про створення ЄЕС. Див., зокрема: [67] Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. - М.: ИНФРА-М, Форум, 1998. - С. 27. У першу чергу мова йде про так звану першу банківську директиву - Директиву № 77/780 від 12 грудня 1977 р. ”Про координацію законів, правил і адміністративних положень, що регулюють організацію і ведення бізнесу кредитних організацій”, яка містить поняття кредитної організації. [542] Official Journal of European Communities. - N L 322, 12.12.1977. - Р. 30-37. Стаття 1 Директиви визначає кредитну організацію як „підприємство, чий бізнес полягає в отриманні депозитів або інших належних поверненню грошових коштів від невизначеного кола осіб та в наданні кредитів за свій рахунок”. Основною метою першої директиви стало встановлення подібної системи контролю та ліцензування діяльності кредитної організації в країнах - учасницях ЄЕС. У той же час слід зауважити, що Директива лише дала загальне визначення кредитної організації, залишивши за кожною країною право встановлювати критерії для ліцензування діяльності кредитних установ.

Друга банківська директива ЄС, прийнята 15 грудня 1989 р., була покликана скасувати недоліки попереднього документа і містила три основних принципи, що виражають сучасні сутнісні елементи європейського банківського законодавства: 1) єдина банківська ліцензія, заснована на принципі взаємного визнання; 2) принцип контролю органів банківського нагляду держави походження; 3) принцип формулювання мінімальних стандартів пруденційного регулювання. [543] Official Journal of European Communities. - N L 386, 15.12.1989. - Р. 1-13. Ці норми набули подальшого розвитку в наступних банківських директивах. [770] Директива ЄС від 17 квітня 1989 р. „Про власні кошти кредитних організацій” (89/2999/ЄЕС); [771] Директива ЄС від 18 грудня 1989 р. „Про індекси платоспроможності кредитних організацій” (89/647/ЄЕС); [772] Директива ЄС від 6 квітня 1992 р. „Про нагляд за кредитними організаціями на консолідованій основі” (92/30/ЄЕС); [773] Директива ЄС від 21 грудня 1992 р. „Про моніторинг і контроль за крупними кредитними ризиками кредитних організацій” (92/121/ЄЕС); [774] Директива ЄС від 15 березня 1993 р. „Про достатність капіталу інвестиційних інститутів і кредитних організацій” (№\:\ЄЕС); [775] Директива ЄС від 30 травня 1994 р. „Про схеми по захисту вкладів в кредитних організаціях” (94/19/ЄС); [776] Директива ЄС від 29 червня 1995 р. „Про покращання нагляду за кредитними організаціями” (95/26/ЄС).

На відміну від континентальної правової системи, англосаксонські країни відійшли від традиційного підходу у визначенні кредитної установи. Так, А.А.Вишневський, досліджуючи банківське право Англії, зазначає, що в англійському праві основний акцент був зміщений з поняття “банк” на регулювання власне банківської діяльності, тобто правил (умов договорів тощо), які застосовувалися в банківській практиці. [48] Вишневский А.А. Банковское право Англии. - М.: Статут. 2000. - С. 5-9. У цілому в англійському праві можна виділити три підходи до поняття “банк”. Перший підхід характерний для загального права (поняття сформоване судовою практикою), другий підхід міститься в ряді спеціальних законів, що визначали поняття “банк” для цілей відповідного закону (не ставлячи завдання загального визначення даних понять). На третьому підході базуються, власне, банківські закони - Banking Act 1979 р. та Banking Act 1987 р., які зазнали на собі, зокрема, уніфікованого впливу права Європейського Співтовариства.

Банківський бізнес в розумінні загального права характеризувався такими рисами: а) залучення депозитів від невизначеного кола осіб та розміщення отриманих коштів серед інших клієнтів з метою отримання прибутку; б) ведення поточних рахунків клієнтів, оплата чеків та зарахування коштів на рахунки клієнтів. При цьому проблема кваліфікації інституту як банківського або небанківського вирішувалася на підставі суб'єктивних критеріїв. Див., зокрема: [300] Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. - Oxford, 1994. - P. 34 - 35; [325] Shaw E.R., Howcroft J. B. Banking Law. - Oxford, 1985. - P. 11; [573] Малишев Б.В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект): Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - К., 2002. - С. 10-11. Перехід до поняття “банк” у власне банківських законах - законах про банківську діяльність 1979 р. та 1987 р., розроблявся паралельно з вирішенням двох проблем, що стосувалися даного поняття. Перша проблема була пов'язана із уніфікацією банківського права в рамках Європейського співтовариства, друга - з контролем за банківською діяльністю. Однак і досі, навіть з прийняттям законів 1979 р. та 1987 р. відсутнє статутне визначення поняття “банк”. Зокрема, згідно з законом 1979 р. особа, яка не має спеціальної ліцензії або не є визнаним банком, не має права на прийняття депозитів. Таким чином, можна констатувати, що англійське право не цікавиться вичерпним визначенням поняття банку, подібно тому, яке властиве законам країн континентальної системи.

Україна, що розглядається як країна з перехідною економікою, після проголошення незалежності одним з невідкладних і пріоритетних завдань визначила реформування банківської системи та, відповідно, розробку й прийняття національного банківського законодавства. Враховуючи наявні тенденції віднесення України до країн із континентальною системою права, законодавець зробив акценти на прийнятій останньою європейській концепції визначення поняття “банк”, що з часом зазнало змін. Так, у Законі України ”Про банки і банківську діяльність” від 20 березня 1991 р. банками визнавалися установи, функцією яких було кредитування суб'єктів господарської діяльності та громадян за рахунок залучення коштів підприємств, установ, організацій, населення та інших кредитних ресурсів, касове і розрахункове обслуговування народного господарства, виконання валютних та інших банківських операцій. [597] Закон України „Про банки і банківську діяльність” від 20 березня 1991 р. //Відомості Верховної Ради України. - 1991. - N 25. - Ст.281 - з наступними змінами та доповненнями.

Нова редакція закону, прийнята Верховною Радою України 7 грудня 2000 р., внесла суттєві корективи в регулювання банківської справи. Однією з основних причин реформування банківської справи було спрямування державної політики на уніфікацію банківських стандартів та гармонізацію національного законодавства щодо законодавства ЄС. Відповідно до ст. 2 зазначеного закону „банк - це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб”. [615] Закон України „Про банки і банківську діяльність” в редакції від 7 грудня 2000 р. //Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 5-6. - Ст.30. З цього визначення випливає суть банківської діяльності та її відмітні риси, розроблені теорією банківського права.

Аналізуючи банківську діяльність, що є достатньо широким поняттям, слід розглядати й аналізувати її не відокремлено від будь-яких інших напрямів діяльності, а й як один з елементів фінансової діяльності держави. В той же час слід констатувати, що відбувся значний генезис розуміння банківської діяльності теоретиками, що викликано, в першу чергу, новими економічними умовами розвитку суспільства, в тому числі відтворенням права приватної власності та розгляду її як повноцінної форми власності поряд із державною. Якщо свого часу Є.А. Ровинський ототожнював поняття фінансових органів та кредитних установ, то сьогодні вже не виникає проблем із розділенням категорій “фінансова установа” і “кредитна організація” (про що буде йти мова нижче) як на рівні теорії банківської справи, так і на рівні законодавчого закріплення. [161] Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. - М., 1960. - С. 161.

Складний комплексний характер відносин, що виникають у сфері банківської діяльності, застосування імперативного та диспозитивного методів правового регулювання тягнуть за собою і теоретичні проблеми у дослідженні її правової природи та віднесенні до конкретної галузі права. Широкий спектр наукових теорій відносить правовідносини, що виникають у сфері банківської діяльності, і до фінансових [60] Гуревич Е.А. Очерки советского банковского права. - Л., 1952. - С. 16; [161] Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. - С. 161., і до господарських [89] Коган М.Л. Предприятие и банк: операции и сделки, права и обязанности. - М., 1993. - С. 3; [141] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. - М.: Юристъ, 1997. - С. 33. , і до цивільних [68] Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. - М.: БЕК, 1994. - С. 4-5; [79] Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: «Юридическая литература», 1975. . У той же час доцільно розглядати банківські відносини, що регулюються нормами права, саме як комплексний правовий інститут. Комплексний характер банківських відносин розкривався автором у статтях: [472] Орлюк О.П. Банківське право і банківське законодавство: співвідношення понять // Вісник Київського університету імені Тараса Шевченка. - Київ, 2001. - № 42.; [473] Орлюк О.П. Банківське законодавство в системі законодавства України //Ерліхівський збірник. Наукові доповіді. Випуск 3. - Чернівці: “Рута”, 2002. - С. 70-76.

Ринкова економіка породжує нові інститути, притаманні ринковим умовам господарювання, та змінює старі, що існували під час державної монополії. Змінюються принципи, на яких будуються взаємовідносини держави та її органів із суб`єктами господарської діяльності, забезпечується поступове впорядкування державного регулювання господарської та підприємницької діяльності. І одним з впливових напрямів формування ринкових відносин є фінансові та банківські інститути, без яких не може бути сформована інфраструктура ринкової економіки. Розвиток кредитно-фінансових інститутів впливає як на внутрішні економічні відносини (зокрема на розвиток та інвестування виробничої сфери, на ринок цінних паперів, приватизаційні процеси тощо), так і на зовнішні, бо саме через такі кредитно-фінансові інститути і здійснюється інтегрування правових й економічних структур у світову економічну систему. Зрозуміло, що надійно захищений, здоровий, прозорий і конкурентоспроможний банківський сектор необхідний для підтримки економічного зростання та надання все більшій кількості громадян і підприємств доступу до приватних капіталів. Зараз лише незначна частина інвестицій фінансується за рахунок банківських кредитів. Аналогічна ситуація спостерігається і в РФ, де за статистичними даними на кінець 2001 р. лише 3% національних інвестицій здійснювалося банками [351] //Банковский диалог между Россией и Америкой. - 15 November 2001. (Распространено Офисом международных информационных программ Государственного департамента США.

На створення нових правових форм фінансово-кредитних інститутів впливає цілий ряд факторів: розвиток договірного права; визначення правового статусу учасників цивільних правовідносин; доступність кредитно-фінансових інститутів, зокрема банків, для всіх підприємств, організацій та населення; забезпечення поєднання приватних та державних інтересів у розвитку банківської сфери. Відповідно саме банки розглядаються як одна з головних ланок інфраструктури ринкової економіки, і саме через банки держава має можливість постійно й планомірно впливати на розвиток економіки країни. В той же час слід розуміти, що кредитно-банківська сфера є об'єктом скоєння злочинів, що набрали в останні роки значних масштабів. Можна назвати ряд наукових досліджень у зазначеній сфері, зокрема: [18] Аминов Д.И., Ревин В.П. Преступность в кредитно-банковской сфере в вопросах и ответах. - М., 1997. - С. 36; [409] Джужа О., Голосніченко Д., Чернявський С. Злочини у сфері кредитно-фінансової та банківської діяльності: кримінологічний аналіз //Право України. - 2000. - № 11. - С. 43 - 45; [396] Воробей О. Підробка сучасних паперових грошових знаків //Право України. - 2001. - № 6. - С.106 - 107.

Держава як організація публічної влади при реалізації своїх завдань і функцій повинна мати наявні державі фінанси. Фінансове право розглядає фінансову діяльність держави як об`єктивну необхідність, яка є процесом збирання, розподілу, перерозподілу та використання централізованих і децентралізованих фондів грошових коштів, що забезпечують практичне виконання функцій державою. [196] Фінансове право: Підручник /Під заг. ред. проф. Л.К. Воронової - Х.: Консум, 1998. - С. 10; [195] Финансовое право: Учебник /Отв.ред. Н.И. Химичева. - М.: Изд-во БЕК, 1997. - С. 7; [124] Мандрица В.М., Рукавишникова И.В., Дружинин Д.Н. Финансовое право /Под ред. проф. В.М. Мандрицы. - Ростов н/д: Феникс, 1999. - С. 10; [142] Опарін В.М. Фінанси (Загальна теорія): Навч. Посібник. - К.: КНЕУ, 2002. - С. 7. Фінанси виступають як система економічних відносин, що виражають утворення та використання фондів грошових коштів в інтересах забезпечення розширеного відтворення та задоволення інших суспільних потреб. Фінанси завжди пов`язані з використанням грошей та товарно-грошових відносин в процесі утворення, розподілу та перерозподілу сукупного суспільного продукту та національного доходу й забезпечення належного фінансового контролю.