Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Юридическое понятие и признаки независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

1.2 Нормативно-правовое регулирование независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

1.3 Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств в российском и зарубежном праве

ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ В ОТНОШЕНИЯХПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

2.1 Разграничение независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств от смежных институтов

2.2 Особенности процедуры реализации прав по независимой гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств

2.3 Специфика правоприменительной практики в области обеспечения исполнения обязательств посредством независимой гарантии

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ПРИЛОЖЕНИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Институт независимой гарантии занял важное место среди способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных российским законодательством, получив широкое распространение, особенно в области обеспечения исполнения государственных заказов. Зародившись на уровне международных правоотношений, гарантия продолжает свое развитие в национальном праве России и на сегодняшний день.

В результате вступления в силу Федерального закона от 08.03.2015«О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» институт гарантии принял свой окончательный вид, отражающий специфику его правового положения в системе способов обеспечения согласно российскому праву.

Подчеркивая независимый характер гарантии законодатель, однако, не учел ряд иных аспектов, нуждающихся в урегулировании конкретизации на законодательном уровне. Таким образом, изменения, внесенные в Гражданский кодекс в части обязательственного права, дают многочисленные поводы для обсуждения в правовых кругах и позволяют выявить проблемы, которые имеются в области регулирования независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, способные отразиться в дальнейшем на правоприменительной практике.

Научный интерес к выбранной теме исследования обусловлен ее сложностью и наличием проблемных аспектов, активно обсуждаемых в юридической литературе. Крупные обязательства, связанные с обращением значительных денежных сумм, требуют обеспечения их исполнения, осуществляемого наиболее надежным способом, соответствующим характеру возникших отношений. Таким образом, является необходимым комплексное исследование с целью дальнейшей разработки способов устранения проблем, имеющихся в области правового регулирования института независимой гарантии, представляющего собой способ обеспечения, активно применяемый, в том числе, при выполнении государственных заказов, что в определенной степени подчеркивает его роль.

Основаниями и исходными данными темы работы являются Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон РФ

«Об организации страхового дела в Российской Федерации», Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»,Постановление Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»и другие нормативно-правовые акты в области регулирования независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие при обеспечении исполнения обязательств посредством независимой гарантии.

Предметом исследования являются правовые нормы гражданского законодательства Российской Федерации, регулирующие институт независимой гарантии, а также механизм реализации прав по данному способу обеспечения исполнения обязательств.

Целью работы является комплексное системное исследование особенностей независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, а также выявление проблем, существующих в правовом регулировании данного института и процедуре реализации прав участников отношений в данной области.

В соответствии с поставленной целью требуется разрешение следующих задач:

- определение юридического понятия независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, а также ее основных признаков;

- анализ нормативно-правовой базы, регулирующей институт независимой гарантии;

- сопоставление правового положения независимой гарантии в России и зарубежом;

- проведение разграничения независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств от смежных правовых институтов;

- рассмотрение особенностей процедуры реализации прав субъектов отношений, возникающих по независимой гарантии;

- исследование и анализ практики применения независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

Методологическую основу исследования составляют общенаучный диалектический метод, а также основанные на нем частно-научные методы: сравнительно-правовой логический метод в сочетании с системным анализом исследуемых явлений, метод анализа нормативной базы и обобщения практики ее применения.

Степень научной разработанности темы исследования. Информационной базой проведенного исследования послужили публикации ведущих специалистов в области гражданского права, в числе которых работы таких авторов как И.С. Попов, Д.М. Ветров, Э.Э. Нестерова, С.В. Тычинин, Д.И.Романенко, В.А. Климентьев и другие.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в работе теоретические положения и выводы могут быть использованы в учебном процессе и в правотворческой деятельности.

Структура работы определяется целями и задачами исследования и включает в себя введение, две главы, объединяющие шесть параграфов, заключение, список использованных источников и приложений.

Апробация результатов исследования. Данное исследование прошло апробацию на Международной научно-практической конференции

«Интеграционные процессы в науке в современных условиях»;Международной научно-практической конференции «Новая наука: стратегии и вектор развития»; VI Международной научно-практической конференции«Итоги научно-исследовательской деятельности 2015 г.: изобретения, методики, инновации»; Международной научно-практической конференции«Актуальные проблемы современности»; VII Региональной научно -студенческая конференция «Роль законодательства в стабилизации российского общества»;на Студенческой научно-практической конференции 2-14 марта 2016года.

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Юридическое понятие и признаки независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

В результате изменений, внесенных в июне 2015 года в Гражданский кодекс Российской Федерации, среди способов обеспечения исполнения обязательств появился такой институт, как независимая гарантия, пришедшая на смену существовавшему ранее институту банковской гарантии. См.: О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РоссийскойФедерации:федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 09.03.2015, № 10. - С.1412.

Согласно статье 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями, а также другими коммерческими организациями.

Пробелом в законодательном регулировании независимой гарантии является отсутствие четко сформулированного в Гражданском кодексе понятия данного института. Неоднозначны и трактовки его определения, даваемые различными правоведами, что значительно осложняет установление смысла, вкладываемого законодателем в понятие независимой гарантии.

Так, на состоявшемся в сентябре 2015 года обсуждении внесенных в Гражданский кодекс изменений с участием бывшего председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Антона Александровича Иванова, Кирилл Андреевич Новиков отметил два подхода к пониманию института гарантии. Согласно первому из них, данный способ обеспечения рассматривается в качестве возникшего между бенефициаром и гарантом обязательства. Другой подход определяет независимую гарантию как письменный документ, который изначально выдается принципалу гарантом, и в дальнейшем служит основанием заявления бенефициару об обязательстве, возникающем согласно полученному принципалом документу. См.:Обсуждение изменений в общие положения об обязательствах ГКРФ [Электронныйресурс] //Zakonru:доступа:http://zakon.ru/blog/2015/9/21/obsuzhdenie_izmenenij_v_obshhie_polozheniya_ob_obyazatelstvax_gk_rf_s_uchastiem_ep_gavrilova_aa_ivan(дата обращения17.04.2016).

Несомненно, весьма затруднительно определить, какой из эти двух подходов к понятию гарантии является более правильным, в связи с чем остается открытым вопрос о том, что же понимать под данным способом обеспечения исполнения обязательств: само обязательство, возникающее в соответствующих правоотношениях, или документ, удостоверяющий наличие такого обязательства.

Учитывая новизну института независимой гарантии, видится необходимым рассмотреть его понятие по аналогии с понятием банковской гарантии, институт которой существовал в российском праве до появления независимой гарантии.

В основе регулирования института гарантии российским правом лежат нормы международного права. Обращаясь к международному регулированию рассматриваемого института, важно отметить, что Унифицированными правилами для гарантий, опубликованными Международной торговой палатой, дается следующее определение данного способа обеспечения исполнения обязательств. Под банковской гарантией понимается выдаваемая в письменной форме гарантия или платежное обязательство выступающего в качестве гаранта юридического или физического лица, содержащие обязательство выплатить денежную сумму при представлении требования по этой гарантии.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что данным международно-правовым актом под гарантией понимается именно документ, содержащий соответствующее обязательство, так как Унифицированными правилами делается указание на письменную форму гарантии. Однако учитывая наличие существенных различий в правовом регулировании института гарантии в разных странах, более детальное рассмотрение которых будет представлено далее, а особенно, специфичность данного способа обеспечения исполнения обязательств в российском праве, сложно всецело ориентироваться при определении понятия гарантии на международные правовые акты.

Старой редакцией Гражданского кодекса понятие банковской гарантии также не давалось. В юридической литературе данное понятие трактовалось исходя из закрепленных Кодексом норм о регулировании института гарантии. См.: Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Унифицированные правиладлягарантий по первому требованию 1992 года) (публикация Международной торговой палаты №458)[Электронный ресурс] // Юридическая база РФ: сайт. - Режимдоступа:http://www.jurbase.ru/texts/sector169/tez69963.htm(дата обращения17.04.2016).

Как отмечается в работах некоторых авторов, к числу которых относится Л.Ефимова, имела место точка зрения, согласно которой банковская гарантия расценивалась как договор, заключенный между бенефициаром и гарантом. Заслуживающей особое внимание видится позиция Н.Ю. Ерпылевой, которая рассматривает выраженное в письменной форме обязательство гаранта в качестве оферты, а молчание бенефициара в данном случае сравнивает с акцептом.

Однако в условиях российского права данная точка зрения не может быть признана соответствующей действительности, так как нормами Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что молчание в качестве акцепта может выступать лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, соглашением сторон, обычаем, либо, когда это вытекает из прежних деловых отношений (ст. 438 ГК РФ). В случае с институтом гарантии, таких положений законодательством не устанавливается, что свидетельствует о невозможности рассмотрения отношений по данному способу обеспечения исполнения обязательств в качестве оферты и акцепта.

Небезынтересной видится позиция, представленная Н.В. Ворониной и В.А. Бабаниным в их работе, посвященной рассмотрению особенностей правового регулирования поручительства и банковской гарантии, согласно которой авторы определяют банковскую гарантию, как одностороннее обязательство гаранта, облекаемое в письменную форму. Данная трактовка определения института гарантии видится наиболее соответствующей действительности и может относиться не только к банковской, но и к независимой гарантии, которая и является на сегодняшний день способом обеспечения исполнения обязательств, закрепленным ГКРФ.

Обращаясь к основным признакам независимой гарантии, целесообразно определить их также через сопоставление данного института с имевшейся ранее банковской гарантией и установление их ключевых отличий.

Во-первых, основным отличием института независимой гарантии от банковской гарантии является расширение круга субъектов. Если ранее гарантом в данных отношениях могли выступать лишь банки или иные кредитные организации, то с 1 июня 2015 года этот список пополнился таким субъектом, как «другая коммерческая организация». Таким образом, банковская гарантия остается существовать как квалифицированный вид независимой гарантии, где гарантом выступает банк или иная кредитная организация.

Очевидно, предполагается, что некоторые коммерческие организации обладают достаточной самостоятельностью и надежностью, чтобы выступать в качестве гарантов в отношениях по обеспечению исполнения обязательств. Однако возникает вопрос о том, как много коммерческих организаций действительно имеют такой авторитет, который позволит бенефициару принять в качестве обеспечения исполнения обязательства данную независимую гарантию. Другой же стороной данного вопроса является большая вероятность того, что расширение субъектного состава повлечет возникновение категории организаций, деятельность которых будет непосредственно направлена на выдачу независимых гарантий, иначе говоря, специализированных организаций по предоставлению независимых гарантий.

Во-вторых, важной особенностью рассматриваемого института является его независимость, которая неоднократно подчеркнута в статьях Гражданского кодекса, посвященных правовому регулированию независимой гарантии. В отличие от банковской гарантии, которая, согласно предыдущей редакции ГКРФ, была независима лишь от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, независимая гарантия является независимой от всех, каких бы то ни было обязательств.

Кроме того, на момент существования в Гражданском кодексе института банковской гарантии, определенная категория авторов ставила под сомнение ее независимый характер, обосновывая свою позицию тем, что удовлетворение требований бенефициара оказывается в прямой зависимости от поведения должника по основному обязательству. См.:Гонгало, Б.М.Обеспечениеисполненияобязательств/Б.М.Гонгало.-Москва:Спарк,1999

Однако и на сегодняшний день, когда независимость гарантии прямо установлена российским законодательством, обсуждения данного принципа в правовой литературе не прекращаются.

Как отмечают некоторые авторы, проблемой является то, что законодателем не установлены пределы этой независимости, а также не установлены исключения из нее. См.: Ефимова, Л. Банковская гарантия и договор / Л. Ефимова // Хозяйство и право. - 2000. - № Нельзя не согласиться с тем, что на практике это может вызвать некоторые затруднения. См.:Попов,И.С.Институт независимой гарантии: новеллы и нерешенные проблемы/И.С.Попов Кроме того, учитывая опыт стран с иными правовыми системами, где независимость гарантии подлежит законодательному ограничению, следует отметить, что данное упущение является весьма значительным. См.: Ерпылева, Н.Ю. Банковские гарантии в коммерческом обороте / Н.Ю. Ерпылева

Независимость гарантии несколько ограничивается лишь положением, согласно которому передача бенефициаром прав по ней возможна лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. См.: Воронина, Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств /Н.В.Воронина, В.А.Бабанин//Бухгалтер и закон.-2006.-№1(85).-С.14. Данное положение также отличает независимую гарантию от банковской гарантии, в отношении которой подобное ограничение законом не устанавливалось. См.: Попов, И.С. Особенности применения английского права в банковских гарантиях / И.С. Попов//Международные банковские операции. - 2013. - № 1. - С.55

Важным значением независимого характера рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств является то, что именно не акцессорный характер независимой гарантии является основным отличием ее от схожего института поручительства.

Вопрос разграничения независимой гарантии и поручительства также поднимался на упомянутой ранее встрече по обсуждению внесенных в Гражданский кодекс РФ изменений, где было высказано предположение о том, что гарантия может представлять собой вид поручительства. См.:Обсуждение изменений в общие положения об обязательствах ГКРФ [Электронныйресурс] //Zakonru:сайт.-Режим доступа: http://zakon.ru/blog/2015/9/21/obsuzhdenie_izmenenij_v_obshhie_ polozheniya_ob_obyazatelstvax_gk_rf_s_uchastiem _ep_gavrilova_aa_ivan(дата обращения17.04.2016). Данная позиция вызывает интерес, обусловленный тем, что до появления в гражданском законодательстве института банковской гарантии правовые акты СССР приравнивали гарантию к поручительству, и отношения, возникавшие между субъектами гарантии, регулировались по правилам поручительства. См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий/Абова Т.Е., Аникина Е.Б., Беляева З.С., Гендзехадзе Е.Н., и др.; Отв. ред.: Абова Т.Е., Кабалкин А.Ю.,МозолинВ.П. - Москва: БЕК, 1996. - С.570.

Однако даже в результате закрепления Гражданским кодексом института банковской гарантии, в правовой литературе, как отмечается Н.В. Ворониной и В.А. Бабаниным, не прекратилось сравнение рассматриваемого правового института с другими способами обеспечения исполнения обязательств, и по-прежнему имели место попытки найти их сходные черты. См.: Воронина, Н.В. Указ. соч. - С.13

Важно отметить, что, несмотря на расширение субъектного состава отношений по независимой гарантии, круг лиц, которые могут выступать гарантами по соответствующему обязательству, все же является ограниченным. Законодательство относит к ним банки и другие кредитные организации, а также иные коммерческие организации. Так, в случае, когда при обеспечении исполнения обязательства гарантом выступит некоммерческая организация или же физическое лицо, возникающие отношения подлежат правовому регулированию согласно нормам о поручительстве.

Интересной видится узаконенная внесенными изменениями возможность передачи акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, в качестве обязательства лица, предоставившего обеспечение. Ранее правила о банковской гарантии распространялись лишь на денежные суммы. Данное нововведение расширяет круг правомочий участников рассматриваемых отношений, и, несомненно, улучшает их положение.

Необходимо отметить также, что внесенными поправками была признана утратившей силу статья Гражданского кодекса, которой устанавливалась возмездность банковской гарантии. Теперь за выдачу независимой гарантии принципа не обязан уплачивать гаранту вознаграждение, что также служит благоприятным фактором, расширяющим круг возможных для совершения действий принципалов.

Кроме того, крайне полезным изменением является установление срока, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара. Конкретизация срока несколько ограничила гаранта в его возможностях откладывать срок рассмотрения данного требования, однако тем самым был устранен размытый термин «разумный срок» и защищены некоторые права бенефициара.

Таким образом, формулируя понятие независимой гарантии за неимением его в Гражданском кодексе, можно говорить о том, что под данным институтом следует понимать выраженное в письменной форме обязательство гаранта, в качестве которого выступают банки, иные кредитные организации или другие коммерческие организации, к бенефициару. Однако проблема отсутствия законодательного определения независимой гарантии, а ранее -банковской гарантии, остается нерешенной на протяжении многих лет, что порождает возникновение в правовой литературе различных подходов к пониманию данного способа обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с вышеизложенным видится необходимым совершенствование норм российского права в области регулирования независимой гарантии, а именно, введение в Гражданский кодекс единого четко сформулированного определения данного института. См.: Приложение1

Кроме того, нельзя оставить без внимания проблему такого признака гарантии, как ее независимость, многократно, подчеркиваемая российским правом. Ставя данный принцип в абсолют, законодатель не установил из него изъятий и не определил пределов этой независимости, что также видится существенным упущением, особенно при учете особенностей зарубежного права, которое в данном вопросе коренным образом отличается от российского. Таким образом, помимо совершения указанных изменений в законодательстве, следует четко ограничить пределы независимости института гарантии, установить случаи, выходящие за рамки данного принципа. Подобное совершенствование норм права будет способствовать белее правильному пониманию сущности рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств, а также предотвратит возникновение коллизий при реализации этих норм на практике.

1.2 Нормативно-правовое регулирование независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

Законодательство, представляющее собой источники правового регулирования института независимой гарантии, можно разделить на две группы: международное и национальное. Конституцией Российской Федерации устанавливается приоритет норм международного права перед национальным законодательством (статья 15). В связи с этим рассмотрение вопроса о нормативно-правовом регулировании института независимой гарантии целесообразно начать с анализа международных правовых актов.

Одним из таких источников права являются Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года. См.: Унифицированные правила по договорным гарантиям (Публикация Международной торговой палаты № 325) [Электронный ресурс // КонсультантПлюс: справ.-правовая система / Компания «Консультант Плюс» (дата обращения17.04.2016 Данный документ явился первым правовым актом, который в определенной мере систематизировал существующие в коммерческой и финансовой практике обычаи, касающиеся регулирования отношений по банковской гарантии.

Правила подлежат применению к конкретной гарантии лишь при наличии прямого указания на то в ней самой. Приводя в отдельной статье определения различных типов гарантии, Унифицированные правила не делают попыток раскрыть природу гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств. Кроме того, важно отметить, что в данном международно-правовом акте отсутствует упоминание о контр-гарантиях, что является существенным упущением в условиях применения Правил в международных правоотношениях.

Таким образом, являясь первым международным актов в области регулирования отношений по гарантии, Унифицированные правила 1978годане раскрыли особенности данного института и его правовой природы в полной мере, что послужило не долгосрочности применения их на практике. См.: Климентьев, В.А. Некоторые вопросы истории банковской гарантии / В.А. Климентьев//Пробелы в российском законодательстве. - 2011. - № 1. - С.121.

Следующим документом, которым были учтены недоработки, имевшиеся в Правилах 1978 года, стали Унифицированные правила для гарантий по требованию, опубликованные Международной торговой палатой и вступившие в силу в 1992 году. См.: Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года) (публикация Международной торговой палаты №458)[Электронный ресурс] // Юридическая база РФ Данный правовой акт оказался сформулирован более правильно: соответствуя интересам и потребностям сторон правоотношений, возникающих по гарантии, Правила в необходимой степени содержат нормы о применении института гарантии, сформировавшиеся в международной практике. См.: Климентьев, В.А. Указ. соч. - С.121

Именно Унифицированные правила 1992 года впервые закрепили принцип независимости гарантии от основного обязательства, имеющий на сегодняшний день особое значение в российском праве. Помимо этого, существенным нововведение, содержащимся в Правилах, стала безотзывность гарантии, категорично закрепляемая в тексте рассматриваемого правового акта. Правила 1992 года так же применяются к отношениям, возникающим по гарантии, при наличии указания на то в тексте самой гарантии. Текстом Правил определяются обязательные условия, которые должны в обязательном порядке указываться в гарантии. Кроме того, был установлен порядок предъявления требования об уплате гарантийной суммы, согласно которому представляемые гаранту вместе с данным требованием документы проверяются им лишь на соответствие условиям гарантии по внешним признакам. Подробного же анализа предъявляемых бенефициаром документов не предусматривается.

Важно отметить, что существенным моментом, определяющим преимущество Унифицированных правил 1992 года перед Правилами 1978года, является раскрытие текстом первых правовой природы института гарантии. Данное обстоятельство в совокупности с иными положениями, закрепление которых было необходимо для всестороннего регулирования возникающих с выдачей гарантии правоотношений, послужило широкому применению Унифицированных правил для гарантий по требованию, роль в международной банковской и коммерческой практике на сегодняшний день, несомненно, велика. См.: Климентьев, В.А. Указ. соч. - С.122.

В дополнение к Правилам Международной торговой палатой были выпущены две публикации, одна из которых содержит типовые формы банковских гарантий разного вида, а другая представляет собой Руководство к Унифицированным правилам. См.:Гуд,Р.Руководство к Унифицированным правилам для гарантий по требованию /Р.Гуд-Москва: Консалтбанкир, 1999. - 168 с.; Типовые формы ICC для выдачи гарантий по требованию(Публикация Международной торговой палаты № 503) [Электронный ресурс] // Сейчас.ру Безусловно, можно сделать вывод о том, что наличие указанных публикаций так же свидетельствует об актуальности Унифицированных правил и существенности их значения для регулирования отношений по гарантиям на международном уровне.

Помимо указанных международных актов в области регулирования института гарантии, видится необходимым отметить так же существование Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», которая была принята в Нью-Йорке 11 декабря 1995г. См.:Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах(Нью-Йорк,11декабря1995 г.)

Однако, учитывая, что Российская Федерация в данной Конвенции не участвует, а так же отмечая различие в правовом положении рассматриваемого способа обеспечения, определяемом Конвенцией и российским законодательством, можно сделать вывод об отсутствии необходимости в детальном рассмотрении данного правового акта.

Обращаясь к национальному законодательству, следует отметить, что при отсутствии в законодательстве некоторых стран закрепления института гарантии, в праве России данный способ обеспечения наиболее полно регулируется Гражданским кодексом. Именно ГК РФ можно назвать основным источником права, регулирующим независимую гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств.

В юридической литературе высказывается мнение о соответствии определяемого Гражданским кодексом правового регулирования института гарантии Унифицированным правилам 1992 года. При наличии некоторых различий в положениях российского законодательства и Правил Международной торговой палаты, в целом большая часть принципов, определяющих регулирование рассматриваемого способа обеспечения, была воспринята ГКРФ. См.: Воронина, Н.В. Указ. соч. - С.21

Понятия независимой гарантии Гражданский кодекс не устанавливает, что, как было отмечено ранее, видится существенным упущением законодателя. Аналогично Унифицированным правилам, ГК РФ определяет перечень условий, наличие которых в независимой гарантии является необходимым.

В отличие от Правил 1992 года, российское законодательство не предусматривает возможность выдачи гарантии физическими лицами. Согласно ГК РФ в подобной ситуации отношения по такой гарантии будут регулироваться нормами о поручительстве.

Продолжая рассмотрение вопроса о субъектном составе института гарантии в российском праве, важно отметить, что, ограничивая круг субъектов, которые могут выступать гарантами в данных отношениях, законодатель не предъявляет к ним каких-либо особых требований. В случае, когда гарантом является банк или иная кредитная организация, речь, безусловно, идет об организации, прошедшей процедуру лицензирования. Однако с июня 2015 года право выдавать независимые гарантии получили также другие коммерческие организации, требования к которым законодатель никоим образом не оговаривает. Таким образом, отбор организаций, выступающих в качестве гаранта, ложится полностью на лицо, которому выдается эта гарантия, и нормами права никак не регулируется.

Кроме того, продолжая рассмотрение вопроса о расширениисубъектногосоставаотношенийпонезависимойгарантии,стоитотметить,чтовнаучныхкругах выражаются некоторые сомнения о том, насколько будет«пользоваться спросом» такое новшество. Опытный юрист-практик Алексей Лисаченко в своей статье, посвященной новеллам Гражданского кодекса в сфере способов обеспечения исполнения обязательств, ставит под сомнение доверие бенефициаров к тем самым «иным некоммерческим организациям». Нельзя не согласиться с тем, что, оперируя внушительными денежными суммами, бенефициар с большой вероятностью откажется принимать в качестве обеспечения исполнения обязательства гарантию какой-либо сомнительной фирмы.

Можно говорить о том, что в таком случае значительную роль в оказанном коммерческой организации доверии будет играть размере уставного капитала. Кроме того, немаловажным в решении данного вопроса окажется авторитет организации. См.: Лисаченко, А. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств после1июня 2015 года Так, неизвестная организация, не обладающая внушительным размером уставного капитала, с наименьшей вероятностью сможет выступить гарантом по обеспечению исполнения обязательства, в то время как крупная коммерческая организация, длительное время осуществляющая свою деятельность, зарекомендовавшая себя наилучшим образом и имеющая в своем распоряжении значительный уставной капитал, вполне может соответствовать требованиям бенефициара и стать субъектом отношений по независимой гарантии.

Важно также отметить, что другим результатом расширения круга субъектов, имеющих право выдавать независимую гарантию, с большой вероятностью может стать возникновение ряда организаций, профессионально предоставляющих услуги по обеспечению исполнения обязательств посредством выдачи независимой гарантии.

Неразрешенным остается вопрос о том, любая ли коммерческая организация имеет право выступить гарантом в отношениях по обеспечению исполнения обязательств. Так, главным образом, сомнения вызывает возможность выступления в данном качестве государственных и муниципальных унитарных предприятий.

В соответствии с ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», унитарное предприятие определяется как коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. См.: О государственных и муниципальных унитарных предприятиях: федеральный законот14.11.2002 № 161-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 02.12.2002, № 48. - С.4746 Следовательно, являясь коммерческой организацией, унитарное предприятие должно входить в круг субъектов, имеющих право выдавать независимые гарантии.

Однако возникает вопрос, возможно ли подобное распоряжение имуществом, не находящимся в собственности организации. Кроме того, указанным ранее законом устанавливаются ограничения в отношении передачи унитарным предприятием имущества в залог, совершении сделок, связанных с предоставлением займов, поручительств, а так же иные ограничения по распоряжению предприятием его имуществом. Что же касается отношений по гарантии, закон лишь запрещает без согласия собственника имущества совершать сделки по получению банковских гарантий. Данная формулировка вызывает сомнения, так как неясным остается, в связи с чем установленное ограничение распространяется лишь на банковские гарантии, в то время как в течение уже длительного времени в отношениях по обеспечению исполнения обязательств функционирует институт независимой гарантии.

К тому же нельзя не отметить тот факт, что рассматриваемое положение закона относится лишь к сделкам, связанным с получением гарантии. Что же касается действий по предоставлению тех же самых гарантий, данная сфера остается законодательно неурегулированной.

Другим неурегулированным в ГК РФ вопросом является неопределенность момента предъявления требования по независимой гарантии. Являясь весьма сложным правовым институтом, независимая гарантия требует конкретности и однозначности в регулировании возникающих по ней правоотношений, особенно, в части, касающейся сроков.

Подобную позицию поддерживает также кандидат юридических наук И.С. Попов, отмечающий в своей работе, посвященной рассмотрению института независимой гарантии, что данный законодательный пробел отсутствовал в проекте изменений в Гражданский кодекс, представленном в 2010 году. Данный проект предлагал редакцию ГК РФ, согласно нормам которой требование бенефициара об уплате гарантийной суммы должно было представляться в письменной форме по месту получения гарантии или же в другое место, оговоренное в самой гарантии. См.: Попов, И.С. Институт независимой гарантии: новеллы и нерешенные проблемы / И.С. Попов//Юридическая работа в кредитной организации. - 2015. - № 2. - С.92 Чем обусловлен отказ от подобной формулировки норм Гражданского кодекса, остается неизвестным, однако данный пробел в российском законодательстве может повлечь проблемы, вызванные неоднозначным пониманием положений ГКРФ.

Вызывающим сомнения вопросом является также независимость гарантии, неоднократно подчеркнутая Гражданским кодексом. Несмотря на законодательное закрепление принципа независимости, данная позиция законодателя не всегда поддерживается в правовой литературе. Так, некоторые авторы говорят о невозможности соблюдения независимости гарантии на практике. См.: Мичурина, Е.А. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнениякредитныхобязательств / Е.А. Мичурина // Вестник удмуртского университета. - 2015. - № 2-3. - С.146.

В обоснование данной позиции следует обратить внимание на отмечаемую рядом авторов, среди которых С.В.Тычинини Д.И.Романенко, связь независимой гарантии с основным обязательством, о которой свидетельствует само отнесение института гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств. См.:Тычинин,С.В.Отбанковскойгарантиикнезависимой:правоваяприродаобязательстваповыдаче гарантии в проекте изменений Гражданского кодекса РФ / С.В. Тычинин, Д.И. Романенко //Банковскоеобозрение. - 2013. - № 4. - С.18. Таким образом, закрепленное российским законодательством положение о независимости института гарантии остается весьма неоднозначным.

Несмотря на то, что некоторыми авторами отмечается незначительность количества правовых источников, регулирующих отношения по независимой гарантии, помимо Гражданского кодекса существуют и иные правовые акты, содержащие нормы об институте гарантии. См.: Попов, И.С. Институт независимой гарантии: новеллы и нерешенные проблемы / И.С. Попов//Юридическая работа в кредитной организации. - 2015. - № 2. - С.88 К числу таковых следует отнести Федеральный закон «О таможенном регулировании в Российской Федерации»,который предусматривает возможность принятия банковских гарантий в качестве обеспечения уплаты налогов и таможенных пошлин, а также регулирует возникающие с указанными действиями отношения. См.:О таможенном регулировании в Российской Федерации: федеральный закон от 27.11.2010№311-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 29.11.2010, № 48. - С.6252. В данных положениях закона речь идет лишь о гарантиях, выдаваемых банками, иными кредитными организациями либо страховыми организациями. Независимые гарантии, выданные другими коммерческими организациями, в указанном качестве применяться не могут.

Другим регулирующим институт гарантии в России актом права является Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», относящий выдачу гарантий к числу банковских операций. См.: О банках и банковской деятельности: федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 //Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 6. - С.492. Относясь лишь к квалифицированному виду независимой гарантии, особых положений по регулированию данного института указанный закон не содержит.

Кроме того, правовое регулирование независимой гарантии содержит Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», который, однако, также упоминает в своих нормах лишь банковскую гарантию, представляющую собой вид независимой гарантии. См.:ОборганизациистраховогоделавРоссийскойФедерации:законРФот27.11.1992№4015-1//Ведомости СНД и ВС РФ. - 14.01.1993, № 2. - С.56

Помимо указанных источников права, законом может предусматриваться принятие Правительством РФ дополнительных требований к независимым гарантиям, используемых в определенных целях. См.: О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ.-08.04.2013, № 14. - С.1652. Так, Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». См.: О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»:постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 // Собрание законодательства РФ. - 18.11.2013, № 46.-С. 5947.

Немаловажной в регулировании отношений, возникающих по независимой гарантии, остается и правоприменительная практика. В условиях наличия упомянутых ранее пробелов в законодательстве в части регулирования института гарантии практика судопроизводства, официально не признаваемая в России источником права, играет значительную роль, способствуя разрешению спорных вопросов.

К такого рода источникам относится Постановление Пленума ВАСРФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». См.: Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий: постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 // Вестник ВАС РФ. - 2012, №5 Данным Постановлением разрешается, например, являвшийся в течение длительного времени спорным вопросов о возможности выдавать гарантии на срок, меньший, чем срок исполнения основного обязательства. См.: Поваров, Ю.С. Существенные и иные условия банковской (независимой) гарантии /Ю.С.Поваров // Юридический вестник СамГУ. - 2015. - Т. 1. № 1. - С.14. Пленумом ВАС РФ был дан положительный ответна данный вопрос и развернуто обоснована занятая им позиция, что сводит к минимуму возможность ненадлежащего применения правовых норм о гарантии в данной сфере.

Кроме того, существенные положения об институте гарантии содержит Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27,разрешающее вопрос о необходимости упоминания в тексте гарантии бенефициара. Президиумом ВАС указано, что отсутствие подобного упоминания не влечет недействительности гарантии, а обязательство в таком случае исполняется в пользу предъявившего данную гарантию бенефициара. См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГражданскогокодексаРоссийской Федерации о банковской гарантии: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998№27 // Экономика и жизнь. - 1998, №

Важно отметить, что в связи с тем, что институт независимой гарантии возник в российском праве совсем недавно, большинство правовых актов, регулирующих рассматриваемый способ обеспечения, содержат нормы лишь о банковской гарантии. Однако учитывая правовую природу обоих институтов права, можно без сомнения говорить о том, что все рассмотренные источники права могут регулировать и независимую гарантию, которая, хоть и отличается от банковской, имеет значительную часть схожих черт.

Одной из проблем, обусловленных недоработкой законодательства о независимой гарантии, является наличие в правовых кругах мнения об отдалении института гарантии от способов обеспечения исполнения обязательств. Ряд авторов утверждает о сближении независимой гарантии с вексельными обязательствами, что свидетельствует о неоднозначности отнесения гарантии к категории способов обеспечения. См.: Ветров, Д.М. Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств вусловиях реформирования гражданского законодательства / Д.М. Ветров // Вестник ЧГУ. - 2015. - № 23 (378).- С. 104.

Решить проблемы, существующие в области правового регулирования института независимой гарантии, видится возможным путем совершенствования российского законодательства в данной области. Учитывая отсутствие закрепленного законом понятия независимой гарантии, неоднозначность принципа независимости и отнесения гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств, а также отсутствие некоторых иных существенных условий рассматриваемого правового института, таких как момент предъявления требования и конкретизация положений о субъектном составе, можно сделать вывод о том, что наиболее полноценное решение указанных проблем возможно лишь с принятием отдельного нормативно-правового акта.

Безусловно, создание законодательного акта, регулирующего исключительно институт независимой гарантии, лишь перегрузит правовую базу и усложнит правоприменительную деятельность. Однако в случае принятия Федерального закона «О способах обеспечения исполнения обязательств» будут устранены основные проблемы, имеющиеся в регулировании рассматриваемого института права, а кроме того, станет возможным обеспечение всецелого разграничения независимой гарантии со смежными институтами права, что также играет значительную роль в правовом регулировании независимой гарантии. См.: Приложение2

1.3 Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств в российском и зарубежном праве

Важной особенностью независимой гарантии является то, что в законодательстве разных стран данный способ обеспечения исполнения обязательств имеет свое особое регулирование, а порой неодинаковой оказывается и терминология, относящаяся к данному институту. Наилучшим образом провести анализ подходов к регулированию отношений по независимой или банковской гарантии в различных системах права возможно через изучение истории ее становления и развития.

Рассматривая независимую гарантию как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, важно отметить, что она представляет собой сравнительно молодой институт права, выделившийся в процессе совершенствования правовых норм из института поручительства, а также в определенной степени обладающий свойствами, присущими аккредитиву.

В России самостоятельного института банковской гарантии в течение долгого времени не существовало. Однако уже в дореволюционный период имел место особый вид договора поручительства, который отличался не акцессорным характером и давал поручителю возможность ручаться за законность договора. См.:Договорноеправопорешениямкассационногосената.2-еизд.,испр.идоп.-Владимир:Тип Именно на данном этапе, когда институт гарантии лишь только зарождался в форме особого вида договора поручительства, наиболее явно прослеживается природа данного способа обеспечения исполнения обязательств.

В дальнейшем длительное время законодательством СССР гарантия приравнивалась к поручительству, и правила поручительства регулировали возникающие по гарантии отношения. Таким образом, на протяжении нескольких десятилетий развитие института гарантии в российском праве оставалось практически без движения. См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий/Абова Т.Е., Аникина Е.Б., Беляева З.С., Гендзехадзе Е.Н., и др.; Отв. ред.: Абова Т.Е., Кабалкин А.Ю.,МозолинВ.П. - Москва: БЕК, 1996. - С.570. Не имея отдельного места в системе способов обеспечения исполнения обязательств, гарантия оставалась частью института поручительства, что препятствовало полноценному осуществлению прав участников отношений, возникающих по гарантии.

Однако, не смотря на длительное отсутствие понятия гарантии в законодательстве, в юридической литературе указывается, что, в правоприменительной практике данный институт все же имел место. Подтверждение тому можно обнаружить в различных работах цивилистов того времени, где встречается упоминание о гарантийных договорах. См.: Шиша, А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа / А.А. Шиша //Кредит и плановое хозяйство. - 1925. - № 4. - С.18. На данном этапе началось выделение независимой гарантии из института поручительства, которое имело особое значение, хотя и не находило пока отражения в законодательстве.

Следующим этапом стало законодательное закрепление гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, а также появление норм, регулирующих связанные с ней отношения. Подобные положения имелись в Гражданском кодексе РСФСР (1964 г.), а в дальнейшем и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик. См.:ГражданскийкодексРСФСР(утв.ВСРСФСР11.06.1964)//ВедомостиВСРСФСР.-1964,№

24. С.407(утратилсилу);ОсновыгражданскогозаконодательстваСоюзаССРиреспублик(утв.ВССССР31.05.1991 № 2211-1) // Ведомости СНД и ВС СССР. - 26.06.1991, № 26. - С. 733 (утратилсилу). Однако и на этот момент институт гарантии не был урегулирован надлежащим образом и по-прежнему рассматривался наравне с поручительством.

Гражданский кодекс Российской Федерации сформулировал положения о банковской гарантии, наиболее схожей по статусу с независимой гарантией, которая существует в российском праве на сегодняшний день. Именно в таком виде институт гарантии начал существовать как способ обеспечения исполнения обязательств, отличный от договора поручительства. С внесением в июне 2015 года изменений в Гражданский кодекс, институт гарантии принял форму, которую имеет на настоящий момент и получил название независимой гарантии.

Таким образом, к сегодняшнему дню институт гарантии в России окончательно отделился от поручительства и занял определенное место в системе российского законодательства. В юридической литературе проводится разграничение данных способов обеспечения исполнения обязательств по различным признакам, однако некоторые авторы выражают сомнения в необходимости института независимой гарантии, указывая при этом на зарубежный опыт и отмечая отсутствие рассматриваемого способа обеспечения в большинстве стран. См.: Попов, И.С. Институт независимой гарантии: новеллы и нерешенные проблемы / И.С. Попов//Юридическая работа в кредитной организации. - 2015. - № 2. - С.87.

В зарубежном праве институт гарантии возник в 60-х годах XX века и в первую очередь получил распространение в международных отношениях. См.: Климентьев, В.А. Указ. соч. - С.119. В данном аспекте наблюдается сходство в становлении независимой гарантии в России и за рубежом, хотя в дальнейшем правовое регулирование данного способа обеспечения в разных странах пойдет по путям, в некоторой степени различным. См.: Климентьев, В.А. Указ. соч. - С.119.

Аналогично российскому праву законодательством Европы гарантия постепенно выделялась из института поручительства. Как указывают различные авторы, европейскими правоведами также неоднократно отмечалось явное сходство поручительства и банковской гарантии.

Особую историю имеет возникновение и развитие института гарантии в праве США, некоторые черты которой определили современное регулирование рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств, отличное от закрепляемого иными правовыми системами. Так, в американском праве банковская гарантия зарождалась в форме возникшего в середине XIX века резервного аккредитива, представлявшего собой способ обеспечения исполнения обязательств, обладающий основными признаками, характерными для института независимой гарантии. 45 См.: Климентьев, В.А. Указ. соч. - С.119-120

Таким образом, можно заключить, что свое начало банковская гарантия берет в американском праве, так как именно с распространения резервного аккредитива началось движение в развитии рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств.

Несмотря на то, что основное развитие институт банковской гарантии получил в международных отношениях, а национальное законодательство разных стран в этой области в основном базировалось на нескольких редакциях Унифицированных правил для гарантий, опубликованных Международной торговой палатой, все это не способствовало созданию единообразного регулирования отношений по гарантии в различных странах. По причине существования различных концепций обеспечения обязательств, в праве стран континентальной и англо-саксонской правовых систем по-разному интерпретируется сущность института гарантии.

Важно отметить, что российское право занимает особую позицию в регулировании рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств, отличную, от позиции как англо-саксонской, так и континентальной правовой системы.