1.1 Государственный контроль рекламной деятельности

антимонопольный реклама россия

Одной из сфер деятельности Федеральной антимонопольной службы является осуществление функций контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере.

В соответствии с нормами Положения о ФАС России Федеральная антимонопольная служба:

- осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа) (подп. 5.3.1.1 п. 5.3);

- выдает предписания, обязательные для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями (их руководителями), федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными наделенными функциями или правами указанных органов власти органами или организациями (их должностными лицами), физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством и законодательством о рекламе;

- вправе издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции Службы вопросам, в том числе приказы, определения, постановления, в случаях, предусмотренных законодательством о конкуренции на товарных рынках, о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, о естественных монополиях и о рекламе (подп. 6.8).

Конкретизация полномочий ФАС России нашла отражение в ст. 33 Закона о рекламе. К ним относятся:

- предупреждение, выявление и пресечение нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

- возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждаемых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, определены в Постановлении Правительства России от 17 августа 2006 г. N 508.

Дела по признакам нарушения законодательства о рекламе рассматриваются ФАС и его территориальными управлениями по заявлениям юридических и физических лиц, чьи права и законные интересы нарушены в связи с этим, а также по собственной инициативе.

Федеральная антимонопольная служба возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе либо по собственной инициативе, либо по представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц (ч. 2 ст. 36 Закона о рекламе).

Дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе рассматривается соответствующим территориальным управлением по местонахождению (месту регистрации) рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, совершившего нарушение, за исключением случаев, когда дело принимает к рассмотрению ФАС России.

Как уже было указано, ФАС России возбуждает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе либо по собственной инициативе, либо по представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц (ст. 28.1 КоАП РФ Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1; 2012. N 31. Ст. 4330.). Таким образом, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении может быть как непосредственное обнаружение фактов распространения ненадлежащей рекламы ФАС России, так и заявления органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц (третьих лиц).

Названная Служба может отказать в возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ. Если Служба отказывает в возбуждении дела по заявлению третьих лиц, то ею должно быть вынесено мотивированное определение, в котором аргументируются причины отказа.

При наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ФАС России принимает решение о возбуждении дела, в котором должны быть указаны:

а) наименование антимонопольного органа, принявшего решение;

б) факты и обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

в) нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, которые подлежат применению;

г) имеющиеся сведения о лицах, участвующих в деле (наименование и место нахождения юридического лица, органа исполнительной власти, органа местного самоуправления; фамилия, имя, отчество, место жительства физического лица);

д) перечень документов и сведений, которые обязаны представить лица, участвующие в деле, к определенному сроку;

е) дата, время и место рассмотрения дела.

Дело рассматривается антимонопольным органом в присутствии лиц, участвующих в деле. Установленный срок рассмотрения дела - в течение одного месяца со дня его возбуждения; в исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившего поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц.

При рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения.

В качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов и/или организаций, обладающие специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела.

Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и вышеуказанными Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

По результатам рассмотрения таких дел ФАС России принимает решение о признании рекламы ненадлежащей (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе) и выдает предписание о прекращении соответствующих нарушений в срок, указанный в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания. Предписание о прекращении нарушения считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы.

Невыполнение в установленный срок законного предписания, решения ФАС России (его территориального органа) образует самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренный п. 2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Также в случае нарушения действующего законодательства о рекламе ФАС России вправе:

- выдавать предписания органам исполнительной власти, органам местного самоуправления в случае, если они принимают акты, не соответствующие законодательству о рекламе. Предписания предусматривают либо отмену, либо изменение противоречащего законодательству о рекламе соответствующего акта. В указанном предписании должны быть указаны изменения, которые следует внести в такой акт для приведения его в соответствие с законодательством Российской Федерации о рекламе, а также срок, в течение которого должно произойти изменение или прекращение нарушения. Такой срок не может составлять менее чем месяц со дня получения предписания соответствующим органом исполнительной власти или органом местного самоуправления;

- предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе;

- иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 38 Закона о рекламе (отношения, связанные с опровержением рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица, регулируются ст. ст. 151 и 152 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (в ред. от 06 декабря 2011 г., с изм. от 27 июня 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 2011. N 49 (ч. 1). Ст. 7015.);

- обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании не действующими полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления (ст. 29 АПК РФ, гл. 23 АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (в ред. от 08 декабря 2011 г.) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3012; 2011. N 50. Ст. 7364.);

- обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, ненормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ненормативных актов органов местного самоуправления (ст. 29 АПК РФ, гл. 24 АПК РФ);

- применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях;

- обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции в случае, предусмотренном п. 1 ч. 20 ст. 19 Закона о рекламе.

В целях осуществления ФАС России государственного контроля за соблюдением российского законодательства о рекламе. Закон о рекламе обязывает федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления и их должностных лиц, а также индивидуальных предпринимателей, юридических лиц и их руководителей предоставлять в ФАС информацию, необходимую для осуществления его полномочий.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона реклама должна быть достоверной, соответственно, ФАС России имеет право потребовать от рекламодателя соответствующую документацию, подтверждающую достоверность сведений, указанных в рекламе.

Закон о рекламе в ст. 12 устанавливает срок хранения рекламных материалов, договоры на производство, размещение и распространение рекламы - в течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров, кроме документов, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлено иное. Таким образом, ФАС России в течение данного временного периода вправе затребовать соответствующие документы.

Решение, предписание ФАС России также могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.

Правом на обжалование решения (предписания) обладают рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, орган исполнительной власти, орган местного самоуправления, являющийся стороной по делу, в отношении которого вынесено указанное решение (предписание).

Что касается ответственности за нарушение рекламного законодательства, то ее виды более детально распределены по субъектам рекламной деятельности.

Устанавливается ответственность за нарушение законодательства о рекламе: гражданско-правовая, административная и иная ответственность, установленная федеральными законами (ст. 38 Закона о рекламе).

Субъектами ответственности являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители. В Законе о рекламе содержатся отдельные обширные перечни ссылок на его пункты, части и статьи, за нарушение которых наступает ответственность рекламодателя либо рекламораспространителя, либо рекламопроизводителя.

В отношении гражданско-правовой ответственности сформулированы следующие положения.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы (т.е. рекламы, не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации), вправе обращать в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и/или имуществу физических и юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы) за счет рекламодателя.

Административная ответственность за нарушения рекламного законодательства предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ "Нарушение законодательства о рекламе". Согласно данной статье такая ответственность предусмотрена за нарушение законодательства о рекламе рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем. В ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе указывается, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. Конкретные указания на то, за какие виды нарушений отвечает, соответственно, рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель также содержатся в ст. 38 Закона о рекламе - "Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе" (см. таблицу).

Таблица 1 Ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя за нарушения законодательства о рекламе (ч. ч. 4, 6 ст. 38 Закона о рекламе)

Согласно ч. 5 ст. 38 Закона о рекламе за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе федеральными законами могут быть установлены иные меры ответственности. Указанная норма предполагает возможность наступления уголовной ответственности за умышленное нарушение рекламного законодательства.

Напомним, в России действовала ст. 182 УК РФ Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 1996. N 25. Ст. 2954; 2012. N 31. Ст. 4330., предусматривающая уголовную ответственность, в том числе лишение свободы на срок до двух лет, за заведомо ложную рекламу, т.е. за использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб, которая была отменена Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ.

1.2 Реклама и антимонопольная деятельность

В соответствии со статьей 33 ФЗ «О рекламе» О рекламе: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (в ред. от 28 июля 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232; 2012. N 31. Ст. 4322. государственный контроль за соблюдением субъектами рекламной деятельности требований законодательства о рекламе (непосредственной распознаваемости, достоверности, добросовестности, этичности) возложен на антимонопольный орган, функции которого в настоящее время осуществляет Федеральная антимонопольная служба РФ (далее - ФАС РФ), положение о которой утверждено постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе: Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 (в ред. от 25 июня 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 2004. N 31. Ст. 3259; 2012. N 27. Ст. 3741.. Согласно данному Положению Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Для выполнения возложенных на ФАС РФ задач ее территориальные подразделения наделены полномочиями, которые определены в ст. 33 ФЗ «О рекламе», согласно которой территориальные антимонопольные органы осуществляют в пределах своей компетенции государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В целях предупреждения, выявления и пресечения ненадлежащей рекламы антимонопольные органы обладают достаточным набором средств административного воздействия на нарушителей рекламного законодательства, куда входит возможность выдачи нарушившим закон рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям обязательных для исполнения предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предъявление в суд или арбитражный суд исков о публичном опровержении недостоверной рекламы (об осуществлении контррекламы) и о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением рекламного законодательства, а также привлечение субъектов рекламной деятельности к административной ответственности за ненадлежащую рекламу.

Процедура, сроки рассмотрения дел и принятие по ним решений ФАС РФ и его территориальными управлениями по признакам нарушения законодательства о рекламе на настоящий момент регулируются Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе: Постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508 (в ред. от 11 ноября 2010 г.) // Собрание законодательства РФ. 2006. Ст. 3758; 2010. N 46. Ст. 6025..

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 ФЗ «О рекламе» в рамках осуществления государственного контроля за субъектами рекламной деятельности и соблюдением ими установленных нормативными актами предписаний, антимонопольный орган наделен правом возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В этих целях ФАС РФ и ее территориальным органам законодатель предоставил возможность выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а в отношении федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе.

Согласно статье 37 Закона «О рекламе» решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания, а постановление антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе может быть обжаловано, оспорено в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Помимо контрольных полномочий антимонопольные органы также вправе осуществлять разъяснения по вопросам применения закона «О рекламе». Так, специалисты ФАС России обобщили разъяснения, подготовленные ФАС РФ по запросам ее территориальных органов и субъектов рекламной деятельности в связи с принятием нового закона «О рекламе» и изложили свои пояснения к его отдельным положениям в Аналитической записке года3. Проанализировав ее содержание можно сделать вывод о том, что многие не урегулированные законодателем вопросы, при попытке их решения относятся на усмотрения антимонопольного органа. Например, мы абсолютно убеждены, что новый закон «О рекламе» так и не решил проблему разграничения рекламы и информации нерекламного характера.

В пункте 4 Аналитической записки говорится, в частности, об исключении из рекламы вывесок и указателей, расположенных в месте нахождения хозяйствующего субъекта и указывающих на профиль деятельности организации и ее фирменное наименование, так как такая информация относится к обычаям делового оборота и служит целям идентификации данного заведения, а потому не может рассматриваться в качестве рекламы. Вместе с тем, размещение на вывеске иной информации, направленной на привлечение внимания к организации (товарам), формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке, может рассматриваться в качестве рекламы.

Закон РФ «О защите прав потребителей» не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о разграничении размещаемой на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) от рекламы, следует принимать во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, по мнению антимонопольного органа, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещённые рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц. Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама.

При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке. В качестве примера ФАС РФ приводит размещение крышной установки с информацией об организации на многоэтажном здании, в котором организация арендует одну комнату. По мнению антимонопольного органа, подобную вывеску следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места ее нахождения и преследует иные цели. Все это лишь наталкивает на мысль, что последнее слово всегда будет оставаться не за законодателем, а за антимонопольной службой, рассматривающей те или иные действия субъектов рекламной деятельности как правонарушения или нет. Данный пример наглядно демонстрирует лишь один случай «маскировки» рекламы под обычную вывеску. Но ведь при изменении хотя бы одного условия решение ФАС может поменяться.

Например, организация, разместившая крышную установку, арендует в этом здании не одну комнату, а целый этаж. Получается, что в законе «О рекламе» содержится одна норма, рассчитанная на огромное количество случаев, однако, в каждом конкретном случае применяться и толковаться она будет по - разному. Данная практика представляется не допустимой. На наш взгляд, только при рассмотрении рекламы в качестве представления возможно избежать подобных «двойственных» ситуаций.

Интересно, что указатели, содержащие наименование организации, в том числе с указанием направления движения, установленные вне места нахождения организации, по мнению ФАС РФ, служат целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и могут рассматриваться как его реклама. Напротив, упоминание на указателях лишь профиля организации, таких как «Выставочный комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Хозтовары», «Гостиница», без указания ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы.

При всем при том, закон «О рекламе» в статье 2 говорит четко и ясно, что рекламой не являются вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. А вот, что следует понимать под такими сведениями, антимонопольный орган разъясняет по своему усмотрению. С одной стороны, ФАС не признает рекламой вывески, изображающие средства индивидуализации, если они расположены в месте нахождения субъекта предпринимательской деятельности.

С другой, - те же самые вывески, содержащие фирменные наименования и товарные знаки, но установленные вне места нахождения их правообладателя, пусть даже и указывающие на место входа или расположения организации, считаются рекламой. По словам заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы Андрея Кашеварова, «здесь не может быть общего правила - каждый случай индивидуален, и соответственно, меры реагирования будут сообразны сложившимся обстоятельствам».

Согласно нашему мнению, любые указатели, независимо от места своего расположения, не могут быть признаны рекламой, если они не являются результатом творческой деятельности. Когда на такой вывеске содержится всего лишь наименование организации или ее товарный знак и информация о месте ее нахождения, то отсутствует творческий характер представления. В силу этого подобная вывеска или указатель не могут быть признаны рекламой, а представляют собой сообщение, уведомляющее водителей транспортных средств и пешеходов о месте нахождения организации и схеме проезда к ней.

Специальные требования установлены ФАС РФ в отношении вывесок игорных заведений. Указание на здании в месте нахождения организации профиля (вида) ее деятельности, как то - «Казино», «Игровой клуб», «Игровые автоматы», - антимонопольный орган считает обычаями делового оборота и не рассматривает в качестве рекламы. Однако, размещение в месте нахождения игорного заведения его наименования с указанием на вид деятельности, например «Казино Топаз», «Игровой клуб Вулкан», по мнению специалистов ФАС России, служит целям идентификации данного заведения и может рассматриваться как его реклама. Тем не менее, товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие такие организации в месте их нахождения, по мнению ФАС России, не должны признаваться рекламой данных организаций. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на нее не распространяются требования Федерального закона «О рекламе», независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

ФАС РФ однозначно признает рекламой размещенные на здании игорного заведения изображения игровых автоматов, карт, рулетки, а также соответствующие надписи и названия игр (например, блэк-джэк, три семерки, 777, слотс и т.п.), так как, по мнению ФАС России, они формируют интерес потребителей к конкретным видам деятельности игорного заведения (азартным играм). При этом размещенные на фасадах здания изображения, не содержащие сведений об азартных играх (например, видов городов Лас-Вегас, Монако, небоскребы и прочее), не подпадают под законодательное понятие рекламы и не являются рекламой.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России) привлекла к административной ответственности ООО «Кибо», в связи с нарушением пункта 2 части 2 статьи 27 Федерального закона ФЗ «О рекламе».

В ходе рассмотрения дела Бурятское УФАС России установило, что на территории города Улан-Удэ была установлена вывеска, на которой были изображены элементы игорного заведения - рулетки в виде комбинации бутербродов с икрой с сопровождающим текстом «Мир игры, икорное заведение», а также с указанием адреса, совпадающего с местом расположения игорного заведения - казино «Мир игры». Из заключения экспертизы указанного изображения присутствующее на вывеске слово «икорное заведение», а также изображение элемента азартных игр - рулетки - акцентирует внимание неопределенного круга лиц (прохожих) на деятельности, осуществляемой в названном заведении. Поскольку данная информация об организации и ее деятельности не установлена в месте нахождения организации, она, по мнению антимонопольного органа, не может быть признана обязательной.

Исходя из этого, Бурятское УФАС РФ пришло к выводу, что рассматриваемая вывеска является рекламой игорного заведения - казино «Мир игры». В соответствии с частями 2 и 3 статьи 27 Закона «О рекламе» реклама основанных на риске игр и реклама организатора основанных на риске игр, являющегося игорным заведением, допускается только в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры. Поскольку данная реклама установлена вне места, разрешенного законом, она является нарушающей Закон «О рекламе».

Нарушения в рекламе игорных заведений не единичны. Так, на улицах города Кирова над входом в игровые клубы размещались вывески со знаком доллара, а у дома, где разместилось казино, - растяжка «AMERICAN SALOON». 500000 рублей. Сыграем на пол-лимона!». Данная надпись сопровождалась изображением лимона, игрового стола с рулеткой и фишками, подковой со скачущей лошадью внутри. Исполнителем рекламы казино выступила фирма «Лера-Сервис», которая разрабатывала художественный эскиз растяжки. Без согласования, как того требуют правила, с отделом городской рекламы и без его разрешения. После проверки и постановления управления антимонопольной службы об административном правонарушении растяжку демонтировали. Фирма «Лера-Сервис» как юридическое лицо оштрафована на 100 тысяч рублей, а владелец игровых клубов «Мега слот» - на 8 тысяч.

Ростовское управление ФАС России наложило на ООО «Клуб Гринвич» штраф в размере 40 тысяч рублей. Поводом к возбуждению дела послужили факты размещения по обеим сторонам от входа в ростовское казино «Версаль» под вывесками «Клуб «Версаль» двух рекламных панно, содержащих информацию «Шоу-программа «Короли и капуста». 50 тонн. 27 октября нам год», а также изображение человека.

В процессе административного разбирательства было установлено, что рекламируемая шоу-программа является театрализованным представлением, сопровождающим основной вид деятельности клуба - работу казино и игровых автоматов. Тем самым приводимая в рекламе информация о шоу-программе преследовала цель привлечь внимание посетителей к клубу, прежде всего, как к игорному заведению. Таким образом, объектом рекламирования вышеназванной рекламы является не только предлагаемая шоу-программа, но и сам клуб «Версаль», в котором действует казино «Версаль» и зал игровых автоматов, то есть место, в котором проводятся основанные на риске игры, пари, организуемые ООО «Клуб Гринвич»8. Согласно федеральному закону «О рекламе», реклама основанных на риске игр, пари не должна использовать образы людей и животных. Во второй части той же статьи говорится, что наружная реклама основанных на риске игр, пари не допускается. В соответствии с законом «О рекламе», это относится и к рекламе организатора игр и пари, являющимся игорным заведением, и к рекламе мест их проведения, если ими являются игорные заведения.

В административной практике есть свежие примеры попыток обойти законодательные ограничения на рекламу алкогольной продукции посредством рекламы «зонтичных брендов».

Так, в период с 12 по 14 января 2007 года при проведении Кубка Европейских Чемпионов по хоккею (турнир «Super Six») на территории Ледового дворца Санкт-Петербурга, в частности на бортах ледовой площадки и на самой ледовой площадке, размещалась реклама с использованием товарного знака «SV», индивидуализирующего водку «SV Союз-Виктан» и применяющегося на этикетках водки «SV Союз-Виктан», широко представленной в продаже.

Реклама непосредственно на ледовой площадке, помимо данного обозначения, также содержала указание «Фонд содействия развитию спорта «Спортивное Возрождение». Однако данное Общество не имеет широкой известности у потребителей, в рекламе не содержится разъяснений о видах деятельности компании или каких-либо иных сведений, характеризующих данное лицо и позволяющих сформировать интерес потребителей именно к юридическому лицу и его деятельности. Кроме того, указание «Фонд содействия развитию спорта» выполнено шрифтом, более мелким, мало различным, по сравнению с указанным средством индивидуализации, что также концентрирует внимание потребителей именно на товарном знаке «SV». При таких условиях представленная реклама не может расцениваться как явно относящаяся к рекламе благотворительного фонда. Соответственно, данная реклама является рекламой товарного знака «SV» и призвана формировать интерес, в том числе к водке «SV Союз-Виктан», продвигать её на рынке, и распространение такой рекламы должно осуществляться с учётом требований статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

Согласно пункту 7 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений. Ледовый дворец Санкт-Петербурга является территорией спортивного сооружения. Таким образом, реклама водки с использованием товарного знака «SV» противоречит требованиям пункта 7 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» и является ненадлежащей.

Нерешенным также остался и вопрос о том, следует ли относить такое явление как product placement к рекламе или рассматривать его отдельно от последнего понятия. ФАС РФ полагает, что при применении нормы пп.9 п. 2 статьи 2 ФЗ «О рекламе» следует принимать во внимание следующее. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольным органам необходимо учитывать характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов10. Получается, что и здесь антимонопольный орган отдает разрешение вопроса о рекламном характере product placement на усмотрение экспертов и специалистов и принимать решение будет на основании собственного истолкования нормы закона. Правда, законодатель не оставил антимонопольному органу ничего другого, так как формулировки статей нового закона «О рекламе» отличаются крайней размытостью и неопределенностью, которая может быть применена как в пользу рекламодателя, рекламопроизводителя, так и против него.

В 2011 году антимонопольные органы рассмотрели более 17 тысяч фактов, указывающих на событие нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (в 2010 году - более 20,6 тысяч фактов).

В 2011 году антимонопольные органы рассмотрели 5087 заявлений (в 2010 году - 3992 заявления) о несоответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе. В результате проделанной работы возбуждено производство 5451 дела по фактам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в ходе рассмотрения которых пресечено 12422 нарушения (в 2010 году - 5405 дел и 14762 нарушения).

В зависимости от характера нарушения и его негативных последствий для конкуренции, потребителей и общества в целом антимонопольные органы применяют к нарушителям меры административного наказания и административного воздействия.

Так, в 2011 году возбуждено 5270 дел об административных правонарушениях (в 2010 году - 5395 дел), по результатам рассмотрения которых вынесено 4619 постановлений о наложении штрафа на сумму 165 478 500 рублей (в 2010 году - 4543 постановления на сумму 122 683 900 рублей), в том числе 29 постановлений за неисполнение предписания о прекращении нарушения на сумму 3 063 000 рублей (в 2010 году - 16 постановления на сумму 2 784 000 рублей).

В соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесено 3837 предписания о прекращении нарушения (в 2010 г. - 4075 предписания).

Рис. 1. - Статистика нарушений за 2011 г. Выявленных УФАС РФ.

Таким образом, в настоящее время решение вопросов, связанных с применением законодательства о рекламе, а также вопросов о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, реализация государственной политики в области контроля, соблюдения рекламного законодательства и подготовки предложений по совершенствованию законодательства о рекламе осуществляется федеральным антимонопольным органом в лице Федеральной антимонопольной службы и ее территориальными органами.

Помимо этого, антимонопольный орган наделен также правом принятия подзаконных нормативных правовых актов в сфере рекламных правоотношений. Многие утвержденные им Письма содержат разъяснения по поводу применения отдельных положений закона «О рекламе». Тем самым Федеральная антимонопольная служба пытается устранить пробелы существующие в действующем законодательстве. На наш взгляд, указанные недостатки следует восполнять и урегулировать на уровне законодательном, путем внесения соответствующих изменений в действующие нормы права.

Глава 2. Характеристика деятельности Челябинского управления Федеральной антимонопольной службы по контролю и надзору за рекламной деятельностью

2.1 Общая характеристика Челябинского управления Федеральной антимонопольной службы

Челябинское УФАС России (далее - УФАС) является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, деятельности субъектов естественных монополий, рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

УФАС в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации Конституция Российской Федерации Принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 года // Российская газета. 1993. 25 декабря., федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, Положением о Федеральной антимонопольной службе, настоящим Положением, правовыми актами Федеральной антимонопольной службы и осуществляет свою деятельность на территории Челябинской области во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти Свердловской области, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Основные цели и задачи УФАС определяются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации:

- защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков;

- предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

- государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства;

- содействие реализации прав потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы;

- предупреждение нарушений законодательства о рекламе и пресечение фактов ненадлежащей рекламы;

- государственный контроль соблюдения антимонопольного законодательства органами государственной власти и местного самоуправления;

- содействие совершенствованию деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов;

- обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов;

- предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Основные направления деятельности:

В сфере осуществления функций по государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства УФАС рассматривает заявления, проводит проверки; в случае выявления факта нарушения антимонопольного законодательства возбуждает дела и принимает решения о признании нарушения антимонопольного законодательства. На основании принятого решения выдаёт предписание об устранении нарушения.

В сфере осуществления государственного контроля экономической концентрации УФАС рассматриваются ходатайства и уведомления; изучаются и анализируются товарные и финансовые рынки.

В сфере осуществления функций по контролю за соблюдением рекламного законодательства УФАС осуществляет контрольные мероприятия на предмет соблюдения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; рассматривает заявления и возбуждает дела; на основании принятого решения о признании нарушения выдаёт предписание об устранении нарушения.

В сфере осуществления функций по контролю за размещением заказов УФАС рассматриваются жалобы на действия заказчиков (комиссий) при размещении заказов и обращения по вопросам, связанным с применением законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

По обращениям заказчиков осуществляется анализ проектов конкурсных и аукционных документаций.

В сфере осуществления функций по государственному контролю соблюдения антимонопольного законодательства территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также исполняющими их функции органами или организациями УФАС осуществляет деятельность по пресечению недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

УФАС возбуждает и рассматривает дела об административных правонарушениях в отношении должностных лиц и членов комиссий государственных заказчиков Челябинской области и органов местного самоуправления; рассматривает обращения заказчиков о включении в реестр недобросовестных поставщиков организаций, уклоняющихся от заключения контрактов или не выполняющих обязательств по контракту.

УФАС осуществляет деятельность по адвокатированию конкуренции в целях предупреждения нарушений антимонопольного законодательства, законодательства о размещении заказов, о рекламе, о естественных монополиях путём взаимодействия со СМИ, проведения пресс-конференций, семинаров, круглых столов и использования других инструментов адвокатирования.

2.2 Анализ деятельности Челябинского управления Федеральной антимонопольной службы по контролю и надзору за рекламной деятельностью

За 6 месяцев 2012 УФАС возбуждено 98 дел за нарушение законодательства о рекламе в Челябинской области, по результатам рассмотрения дел выдано 60 предписаний об устранении нарушений. Взыскано административных штрафов на сумму почти 2,5 млн. рублей.

Показатели по сравнению с прошлым годом заметно улучшились, за 6 месяцев 2012 года результаты значительно выше, чем за 2011 год в целом: больше по количеству рассмотренных дел и больше по сумме взысканных штрафов. Количество дел связанных с нарушением рекламного законодательства неуклонно растет.

Таким образом, можно с уверенностью сказать, что динамика фактов нарушений на конец текущего года будет значительно выше, чем в прошлом.

Структура этих нарушений год от года серьезно меняется. Крайнюю озабоченность у антимонопольщиков вызывает реклама медицинских центров, салонов красоты, оказывающих медицинские услуги, например, пирсинг, татуаж и др. без соответствующей лицензии на косметологию.

В УФАС считают, что это серьезное правонарушение, поскольку косметологам доверяется здоровье клиентов. За работу без лицензии антимонопольной службой в отношении салонов красоты уже возбуждено 13 дел. В числе нарушителей довольно известные салоны красоты - «Мажор», «Амадель», «Афелия» и др.

На втором месте в рейтинге нарушений стоит реклама финансовых услуг. Сюда относится реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц на строительство жилья, и реклама потребительского кредитования. За первое полугодие в Челябинской области по данным правонарушениям было возбуждено 28 дел, взыскано штрафов на сумму более 1 миллиона рублей.

Законом четко прописаны требования к рекламе долевого строительства жилья. Один из важных пунктов - реклама о привлечении денежных средств физических лиц на строительство допускается только на основании договора участия в долевом строительстве. Но, как показывает практика, многие строительные компании Челябинской области данным пунктом пренебрегают. Такая реклама должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, ссылку на опубликование в СМИ или Интернете проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства. Еще один важный момент - не допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц участников долевого строительства, до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство. Среди нарушителей также известные строительные организации - «Западный луч», «Стройком» и другие.

Одно из приоритетных направлений УФАС - выявление нарушений законодательства при рекламе потребительского кредитования. Проведенный анализ свидетельствует о распространенности нарушений прав граждан в данной области, в том числе касающихся непредставления кредитными учреждениями исчерпывающей и достоверной информации об условиях кредитования. Вопреки требованиям закона, декларируемая процентная ставка зачастую оказывается в несколько раз ниже реальной, в связи, с чем у граждан возникают задолженности по платежам. При выявлении подобных случаев УФАС тесно контактирует с прокуратурой.

Особое внимание антимонопольная служба уделяет рекламе пива и табачных изделий. Закон «О рекламе» существенно ограничивает требования к рекламе данных товаров. Одно из них - реклама пива, напитков на его основе и табачных изделий обязательно должна содержать предупреждение о вреде их чрезмерного потребления, нельзя размещать такую рекламу вблизи детских, спортивных, общеобразовательных, медицинских учреждений, театров, цирков, музеев и т.д.

Совсем недавно сотрудниками УФАС был установлен факт распространения фирмой «Лариса-Сити» рекламного щита с рекламой пива, расположенного недалеко от стадиона «Центральный» на парке Гагарина. По материалам дела возбуждено административное производство. По итогам расследования будет принято решение о применении к нарушителю штрафных санкций.