Финансово-правовое регулирование банковского кредитования в России

2.3 Формы обеспечения кредитного договора

банковский кредитование финансовый правовой

В банковском кредитовании наиболее распространенными формами обеспечения кредитного договора являются залог, поручительство и банковская гарантия.

Правовой режим залога установлен нормами §3 гл.23 Гражданского кодекса РФ, Законом РФ от 29.05.1992 №2872-1 «О залоге» и Федеральным законом от 16.07.1998 №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, предусмотренными законом. Так, согласно п.4 ст. 50.36 Закона о банкротстве кредитных организаций требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества кредитной организации, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди. В соответствии с п.7.1 ст. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» требования конкурсных кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в реестре требований кредиторов в составе требований кредиторов третьей очереди. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи, ценные бумаги и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Например еще, в соответствии со ст.18 Федерального закона от 24.2007 №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» запрещается залог прав пользования, а также продажа переданного субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, государственного или муниципального имущества, в том числе земельных участков, зданий, строений, сооружений, нежилых помещений, оборудования, машин, механизмов, установок, транспортных средств, инвентаря, инструментов. Если в соответствии с приведенной нормой запрещена продажа указанного имущества, то параллельно с запретом залога прав пользования запрещается и залог самого этого имущества. Залог может устанавливаться также в отношении требований, которые возникнут в будущем, либо имущества, которое может быть приобретено залогодателем в будущем. В таком случае право залога возникнет у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества См.: п.4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».. Залогодателем может быть как сам должник по кредитному договору так и третье лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника. Известны две формы залога - 1) с оставлением имущества у залогодателя и 2) с передачей заложенного имущества залогодержателю. Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте ни при каких условиях не передаются залогодержателю. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Драгоценные металлы могут быть предметом залога как в виде слитков, так и виде минерального сырья. Вопрос о залоге денежных средств и ценных бумаг будет рассмотрено в параграфе, посвященном анализу судебной практики.

Статья 339 ГК РФ предъявляет следующие требования к договору о залоге. Должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Необходимо название не только видовой принадлежности имущества, но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей См.: п.2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».. В договоре о залоге должно содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. По общему правилу договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущества в обеспечение обязательств по договору подлежит нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном ст.29 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Несоблюдение названных правил влечет недействительность договора о залоге. Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей, согласно ст.342 ГК РФ. Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности, согласно ст. 401 ГК РФ. Он отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости , а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость снизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, залогодатель в соответствии со ст.346 ГК РФ вправе пользоваться предметом залога по его назначению, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно. Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. В соответствии со ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущество либо права хозяйственного ведения или оперативного управления им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, кроме случаев реализации этого имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя, либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу, и нормы о добросовестном приобретателе в данном случае, если например речь о купле-продаже, неприменимы.

Требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда согласно ст.349 ГК РФ. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Внесудебный порядок удовлетворения требования залогодержателя осуществляется на основании ст. 55 Закона об ипотеке. Подобное соглашение может быть заключено в любое время и быть включенным в договор о залоге. Если залогодатель - физическое лицо, то такое соглашение о внесудебном порядке взыскания на заложенное имущество подлежит нотариальному удостоверению. В случае неисполнения залогодателем такого соглашения обращение во внесудебном порядке на заложенное имущество производится на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, предусмотренном ст. 78 Федерального закона от 02.10.2007 №229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

залогодатель отсутствует и установить его местонахождение невозможно;

предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращения взыскания невозможно;

законом предусмотрены другие случаи См.: ст.18.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», ст.55 Закона об ипотеке..

В соответствии со ст. 350 ГК РФ, если иное не установлено законом, реализация заложенного недвижимого имущества осуществляется на основании гл.10 Закона об ипотеке, а реализация движимого имущества - ст.28.1 Закона о залоге.

Согласно ст.361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. То есть исполнение обязательства должником гарантировано обязательством перед кредитором других лиц, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником его обязанностей. Кредитор получает возможность обеспечить свое требование за счет имущества тех, кто принял на себя обязательство Обеспечение исполнения обязательств: залог и поручительство / под общ. ред. В.В. Семенихина. - М.: Эксмо. - 2005. - С.10.. Поэтому имущественное положение поручителя, разумеется, является существенным для кредитора. Договор поручительства согласно ст. 362 ГК РФ должен быть совершен в письменной форме. Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства См.: п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 №28.. Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательства должником, если иное предусмотрено договором поручительства. Указание в договоре поручительства на ответственность за возврат долга и уплату процентов является условием об ограничении ответственности поручителя только этими суммами См.: п.4 Указанного информационного письма.. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. При исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (в последнем случае поручительство прекращается с момента внесения изменений в основное обязательство), согласно п.6 вышеуказанного информационного письма Президиума ВАС РФ. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. В договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано, если в течение этого срока кредитор не предъявил иска к поручителю. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку оно соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ. Эти правила подтверждены в упомянутом выше информационном письме Президиума ВАС РФ. Важно также отметить, что если кредитный договор расторгнут в судебном порядке на основании существенного нарушения должником условий договора, банк вправе взыскать с поручителя убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств (п.5 ст.453), когда такое условие содержится в договоре поручительства См.: Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2006г., утвержденный Постановлением Президиума ВС РФ от 29.11.2006.. Это объяснятся тем, что законодатель связывает прекращение поручительства с прекращением именно обеспеченного поручительством обязательства, а не с расторжением договора, исполнение обязательств по которому обеспечено поручительством. В соответствии со ст.453 ГК РФ с расторжением договора прекращаются взаимные обязательства сторон по его дальнейшему исполнению, но не прекращаются ранее возникшие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора обязательства, если иное не установлено соглашением сторон по договору, в котором стороны договорились о прекращении ранее возникших обязательств способами предусмотренными гл.26 ГК РФ См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 15.12.2006 по делу №А55-5446/06-40..

В силу банковской гарантии банк, иная кредитная организация или страховая организация (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ). Банк России относит гарантию к основным видам обеспечения по ссуде, что позволяет кредитной организациям учитывать ее для целей резервирования См.: п.6.1. Положения ЦБ РФ от 26.03.2004 №254-П.. Одним из основных характеристик банковской гарантии является ее независимость от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ). Принцип независимости банковской гарантии находит свое выражение в том, что действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обязательства, ею обеспечиваемого. Банковская гарантия не прекращается также и с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства / Я.А. Павлович. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С.20.. Гарантия является безотзывной, т.е. не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст.371 ГК РФ). Принадлежащее бенефициару по данной гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если иное не предусмотрено в тексте самой гарантии (ст. 372 ГК РФ). Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст.373 ГК РФ). С моментом вступления банковской гарантии в силу тесно связан срок ее действия. Формально он урегулирован ст.374 и 378 ГК РФ. Буквальное толкование п.2.ст.374 ГК РФ дает основания рассматривать срок как существенное условие банковской гарантии: при отсутствии срока невыполнимо условие предъявления банковской гарантии, сформулированное императивно Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. - М.: Страховое ревю, 1998. - С.28.. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается уплатой вышеуказанной суммы, если в гарантии не предусмотрено иное (377 ГК РФ). Нарушения гаранта могут выражаться в задержке выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованном отказе в выплате и т.д. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст.395 ГК РФ. Судебно-арбитражная практика по данному вопросу была достаточно стабильной Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам / Л.А. Новоселова. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Статут, 2003. - С.192.. Пункт 2 ст. 369 ГК РФ устанавливает, что за предоставление банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Действующее законодательство не предусматривает обязанности сторон заключать договор о выдаче банковской гарантии. Выплата денежных средств по банковской гарантии осуществляется гарантом на основании письменного требования бенефициара об их уплате, которое должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Такое требование должно быть заявлено до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (ст.374 ГК РФ). Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (ст.379 ГК РФ).

Итак, наиболее распространенными формами обеспечения кредитного договора являются залог, поручительство и банковская гарантия. Известны две формы залога - 1) с оставлением имущества у залогодателя и 2) с передачей заложенного имущества залогодержателю. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом и индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. По договору поручительства исполнение обязательства должником гарантировано обязательством перед кредитором других лиц, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником его обязанностей. В силу банковской гарантии банк (гарант) за другого лица (принципала) обязуется уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром требования о ее уплате, за что принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обязательства, ею обеспечиваемого, она не прекращается даже и с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром.

Глава 3. Проблемы, связанные с финансово-правовым регулированием банковского кредитования

3.1 Анализ судебных споров, возникающих в сфере банковского кредитования

Интересен опыт с размещением кредитными организациями части рекламного текста мелким шрифтом. Согласно ст. 28 ч.3 ФЗ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (размер первоначального взноса, срок самого кредита и так далее). Важно, что арбитражная практика Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.12.2008 № Ф08-7832/2008 по делу № А63-3370/2008-Сб. утверждает, что если иные существенные условия кредита напечатаны мелким шрифтом, которая лишает потребителей рекламы возможности воспринять полный текст рекламы, делая доступным только основной текст, то в таком случае информация о существенных условиях выдачи кредита, указанная в рекламе мелким шрифтом, признается отсутствующей, а реклама - нарушающей ч.3 ст.28 Закона о рекламе Определением ВАС РФ от 04.03.2009 № 1866/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора..

Полная стоимость потребительского кредита с учетом всех дополнительных комиссий и платежей может существенно превышать заявленную процентную ставку по кредиту. А потенциальный заемщик ориентируется прежде всего на уровень заявленной процентной ставки Петров Д. Ненадлежащая реклама банковских услуг / Д. Петров // ЭЖ-Юрист. - 2005. - №39. [Электронный ресурс] // Доступ из справочной правовой системы «КонстультантПлюс».. Увеличение суммы осуществляется посредством различного рода комиссий банка - разовая комиссия за выдачу кредита, ежемесячные комиссии за ведение счета, досрочный возврат кредита. В соответствии со ст. 30 ФЗ от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» кредитная организация до заключения кредитного договора с заемщиком - физическим лицом и до изменения условий кредитного договора с указанным заемщиком, влекущего изменение полной стоимости кредита, обязана предоставить заемщику - физическому лицу информацию о полной стоимости кредита, а также перечень и размеры платежей заемщика - физического лица, связанных с несоблюдением им условий кредитного договора. В расчет полной стоимости кредита входят Указание ЦБР от 13 мая 2008 г. № 2008-У «О порядке расчета и доведения до заемщика - физического лица полной стоимости кредита».:

1. платежи заемщика по кредитному договору, связанные с заключением и исполнением кредитного договора, размеры и сроки уплаты которых известны на момент заключения кредитного договора, в том числе:

по погашению основной суммы долга по кредиту,

по уплате процентов по кредиту,

сборы (комиссии) за рассмотрение заявки по кредиту (оформление кредитного договора),

комиссии за выдачу кредита,

комиссия за открытие, ведение (обслуживание) счетов заемщика (если их открытие и ведение обусловлено заключением кредитного договора),

комиссии за расчетное и операционное обслуживание,

комиссии за выпуск и годовое обслуживание кредитных и расчетных (дебетовых) карт (далее - банковские карты);

2. платежи заемщика в пользу третьих лиц, если обязанность заемщика по таким платежам вытекает из условий кредитного договора, в котором определены такие третьи лица (например, страховые компании, нотариальные конторы, нотариусы). К указанным платежам относятся платежи по оценке передаваемого в залог имущества (например, квартиры), платежи по страхованию жизни заемщика, ответственности заемщика, предмета залога (например, квартиры, транспортного средства) и другие платежи.

Президиум ВАС РФ признал незаконной взимание банком комиссии за открытие и ведение ссудного счета, поскольку «действия банка по открытию и ведению счета не являются самостоятельной банковской услугой. Указанный вид комиссии нормами Гражданского кодекса, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации не предусмотрен, следовательно, включение в договор условия об оплате комиссии за открытие и ведение ссудного счета нарушает права потребителей». Далее, в этих же постановлениях нарушающими права потребителей и незаконными были признаны условия договора о подсудности спора только по месту нахождения банка и о возможности одностороннего изменения банком процентных ставок по кредиту Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 № 7171/09 по делу № А40-10023/08-146-139; Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 № 7171/09 по делу № А40-10023/08-146-139.. Следует также учитывать норму ч.4 ст. 29 ФЗ от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности», в которой говорится, что по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное вознаграждение по операциям, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Взыскание комиссии за предоставление и обслуживание кредитной банковской карты является нарушением Закона РФ «О защите прав потребителей» Постановление ФАС Уральского округа от 03.08.2011 № Ф09-4572/11 по делу № А60-37006/2010..

Вопрос о залоге денежных средств является актуальной темой и для банковского кредитования, так как залог является одной из форм обеспечения банковского кредита. Президиум ВАС РФ в своем постановлении Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 №7965/95 говорит следующее по этому поводу: «Согласно ст.1 Закона о залоге залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества. При этом в силу ст.28-30 названного Закона и ст. 349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга… тем самым исходя из сути залоговых отношений денежные средства не могут быть предметом залога, так как одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога». Но исходя из природы «безналичных денег» они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №26.. И вот принимая во внимание, что безналичные деньги суть права требования к банку в определенной сумме банки заключают не договоры залога «денежных средств, находящихся на банковском счете», а договоры залога прав, вытекающих из договора банковского счета (банковского вклада). Правомерность залога имущественных прав вкладчика по договору банковского вклада подтверждена арбитражной практикой Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.08.2005 №Ф08-3670/2005.. То есть относительно безналичных денег практика выработала подход, согласно которому предметом залога выступают права (требования), вытекающие из договора банковского счета (банковского вклада). Что касается залога наличных денежных средств, то нужно исходить от основного квалифицирующего признака залога, сформулированного ВАС РФ: возможность продажи предмета залога. Продать, например, наличную иностранную валюту юридически возможно, и поэтому иностранные денежные знаки могут быть предметом залога. Но реализация иностранной валюты при обращении взыскания возможна только через уполномоченные банки, согласно ч. Ст. 11 Закона о валютном регулировании. Российские денежные знаки проданы могут быть только те из них, рыночная стоимость которых отличается от номинальной Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут,2000. - С.9. Такому признаку отвечают: памятные монеты и монеты из драгоценных металлов, нумизматические ценности.

Относительно залога ценных бумаг существует четкая позиция Президиума ВАС РФ - право залога на такие ценные бумаги возникает на основании ст.149 ГК РФ только с момента фиксации его в установленном порядке. При этом договор о залоге бездокументарных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, поскольку система учета и регистрации прав на эмиссионные ценные бумаги, установленная Законом о рынке ценных бумаг, не является системой государственной регистрации П.11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 №67..

В практике возник вопрос: возможно ли взыскание кредитной задолженности в случае смерти должника с поручителя (который по договору с кредитной организацией несет солидарную ответственность с должником в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по погашению кредита, а также несет ответственность за любого нового должника), если есть наследники должника и наследственное имущество? По мнению Президиума ВС РФ, на основании ст.1112, 1175 ГК РФ наследник должника при условии принятия им наследства становится должником перед кредитором в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества. Если в договоре поручительства содержится условие о согласии поручителя отвечать за любого нового должника, поручитель становится ответственным за исполнение наследником обязательства (п.2 ст.367 ГК РФ). Поскольку в силу закона наследник отвечает по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества (ст.1175 ГК РФ), то при отсутствии или недостаточности наследственного имущества кредитное обязательство прекращается невозможностью исполнения соответственно полностью или в недостающей части наследственного имущества (п.1 ст.416 ГК РФ). Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п.1 ст.367 ГК РФ). Исходя из содержания приведенных правовых норм, поручительство прекращается в той части, в которой прекращается обеспеченное им обязательство, и поручитель должен нести ответственность перед кредитором в пределах стоимости наследственного имущества. В случае смерти должника и при наличии наследника и наследственного имущества взыскание кредитной задолженности возможно с поручителя в пределах стоимости наследственного имущества (если в договоре поручителя с кредитной организацией поручитель дал кредитору согласие отвечать за нового должника) См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2008г., утвержденный постановлением Президиума ВС РФ от 28.05.2008; Определение ВС РФ от 17.04.2007 №45-В06-34; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2008 №09АП-4433/2008 по делу №А40-35006/05-58-256..

Продолжая тему судебной практики по обеспечительным сделкам в банковском кредитовании нужно задеть еще вопрос такого вида обеспечения как банковская гарантия. Банковская гарантия в первую очередь является обеспечением надлежащего исполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром по основному договору. В таком случае требование об уплате сумм по банковской гарантии, заявленное бенефициаром после прекращения основного договора, может привести к неосновательному обогащению бенефициара. При этом объявленная законодателем независимость банковской гарантии вступает в противоречие с самим назначением способов обеспечения исполнения обязательств, имеющих акцессорный характер, и с теоретической точки зрения такая независимость представляет собой юридическую аномалию. Бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по обязательству, желая неосновательно обогатиться, обращается к гаранту с требованием о выплате. При таких исках суды обязаны отказать бенефициару на основании ст.10 ГК РФ П.4 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 №27.. Судебная практика исходит из того, что гарантия считается выданной не с момента составления, а с момента направления или вручения ее бенефициару, т.е. речь идет не просто о сообщении о согласии принять на себя определенные обязательства, а об осуществлении действий по передаче бенефициару письменного документа. В случае возникновения судебного спора, суд может признать гарантию ничтожной в силу ст.168 ГК РФ, а гарантийное обязательство перед бенефициаром - не возникшим, если гарант не сможет доказать факт вручения или направления гарантии бенефициару Постановление Президиума ВАС РФ от 27.01.2001 №6437/00 по делу №А12-11218/99-С-15.. Нужно еще отметить, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром П.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27.. Но поскольку срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, при его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст.432 ГК РФ следует считать не возникшим П.2 Указ. информационного письма..

Часто судам приходится сталкиваться с требованиями заемщиков о признании кредитных договоров недействительными. Самым распространенным основанием служит нарушение при их совершении законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью. Особый порядок таких сделок содержится в законодательстве об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Относительно к кредитному договору речь идет о ситуации, когда юридическое лицо, действующее в названных организационно-правовых формах, выступает в роли заемщиков. Крупной сделкой считается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату См.: Ст. 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; Ст.78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».. Уплата процентов по кредиту входит в состав основного обязательства по кредитному договору (ст.819 ГК РФ). При определении суммы сделки, которая может быть отнесена к крупной, не подлежит включению в нее проценты, начисляемые за просрочку исполнения денежного обязательства (ст.395 ГК РФ), а также иные суммы, взимаемые с должника в порядке применения к нему мер ответственности (неустойка, штраф, пени). Предусмотренные кредитным договором проценты за пользование кредитом в течение предусмотренного договором срока не являются мерой ответственности и должны учитываться при определении суммы сделки См.: П.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».. Но кредитный договор не может быть квалифицирован крупной сделкой в том случае, если он совершается акционерным обществом/обществом с ограниченной ответственностью в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности. С учетом того, что почти ни один участник имущественного оборота не обходится в своей деятельности без кредита, кредитные договоры, заключенные без указания конкретной цели использования полученных денежных средств либо с указанием некой общей цели, должны рассматриваться именно в качестве сделок, совершенных обществом в процессе обычной хозяйственной деятельности Там же. П.5.. Сделками с заинтересованностью понимаются сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, лица осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20% и более голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества См.: п.1 ст.81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»..

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что к сделкам, подпадающим под признаки, указанные в пункте 1 статьи 81 Закона, заключаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, положения Закона об одобрении их не применяются, если их условия существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, совершавшихся между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо стало таковым. Данное исключение действует лишь до момента проведения обществом следующего общего собрания акционеров. Помимо этого, в соответствии с пунктом 6 статьи 83 Закона общее собрание акционеров вправе принять решение об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. В таком решении должна быть указана предельная сумма будущей сделки (сделок); оно имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров См.: п 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2003 г. №19 «О некоторых вопросах применения закона «Об акционерных обществах»».. Крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключенные с нарушением установленных законом требований, могут быть признаны недействительными по иску общества или акционера (пункт 6 статьи 79 и пункт 1 статьи 84 Закона). Иски о признании таких сделок недействительными и применении последствий их недействительности могут предъявляться в течение срока, установленного пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации для оспоримых сделок Там же. П.36.. При применении последствий недействительности сделки займа (кредит) суду следует учитывать, что сторона, пользовавшаяся заемными средствами, обязана возвратить полученные средства кредитору, а также уплатить проценты за пользование денежными средствами на основании пункта 2 статьи 167 Кодекса за весь период пользования средствами См.: п.29 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 (ред. от 04.12.2000) «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»..

Для кредитных договоров характерно установление сторонами помимо процентной ставки за пользование кредитом и так называемых повышенных процентов, которые заемщик обязан выплачивать кредитору в случае невозврата кредита в предусмотренный кредитным договором срок. Согласно п.15 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №13/14 проценты, предусмотренные п.1 ст.811 ГК РФ (если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса), являются мерой гражданско-правовой ответственности. Указанные проценты начисляются на эту сумму без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами. Когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать иным размером процентов, установленными договором в соответствии с п.1 ст.395 ГК РФ. Повышенные проценты квалифицируются как сложный правовой институт, состоящий из платы за пользование заемными денежными средствами и процентов как формы ответственности за неисполнение денежного обязательства в сумме превышающей эту плату. В этом же пункте постановления разъясняется, что при наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение (за исключением штрафной) кредитор вправе предъявить требование о применении одной из мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства. На сумму несвоевременно уплаченных процентов за пользование заемными средствами, когда она подлежат уплате до срока основной суммы займа, проценты на основании п.1 ст.811 ГК РФ не начисляются, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

Таким образом, можно сделать следующие выводы из анализа судебной практики:

если иные существенные условия кредита напечатаны мелким шрифтом, которая лишает потребителей рекламы возможности воспринять полный текст рекламы, то в таком случае информация о существенных условиях выдачи кредита, указанная в рекламе мелким шрифтом, признается отсутствующей, а реклама - нарушающей ч.3 ст.28 Закона о рекламе;

кредитная организация до заключения кредитного договора обязана предоставить заемщику - физическому лицу информацию о полной стоимости кредита;

признано незаконной взимание банком комиссии за открытие и ведение ссудного счета, поскольку действия банка по открытию и ведению счета не являются самостоятельной банковской услугой;

денежные средства не могут быть предметом залога, так как одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога;

наследник отвечает по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества (ст.1175 ГК РФ), то при отсутствии или недостаточности наследственного имущества кредитное обязательство прекращается невозможностью исполнения соответственно полностью или в недостающей части наследственного имущества;

часто судам приходится сталкиваться с требованиями заемщиков о признании кредитных договоров недействительными. Самым распространенным основанием служит нарушение при их совершении законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью;

требование бенефициара к гаранту о выплате, когда он уже получил надлежащее исполнение по обязательству, часто признается незаконным, и суды, как правило, отказывают в подобном иске;

для кредитных договоров характерно установление сторонами помимо процентной ставки за пользование кредитом и так называемых повышенных процентов, которые заемщик обязан выплачивать кредитору в случае невозврата кредита в предусмотренный кредитным договором срок, что является мерой гражданско-правовой ответственности. Указанные проценты начисляются на эту сумму без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами.

3.2 Исследование коллизий и пробелов в законодательстве, регулирующем банковское кредитование

Первой проблемой можно назвать проблемы связанные с определением кредитного договора и вытекающие из этого трудности в применении. Это касается споров вокруг квалификации кредитного договора как публичного. Существует мнение, что согласно ст. 437 ГК РФ кредитный договор является публичным договором, потому что в допускаемых рекламах кредита банки совершают публичную оферту с приглашением любого заключить кредитный договор с любым обратившимся к ним, так как данная реклама обращена к неопределенному кругу лиц и имеет существенные условия договора Захарова, Н. Н. Кредитный договор: Как избежать неоправданных потерь при предоставлении или получении кредитных средств / Н. Н. Захарова. - М.: Банковский Деловой Центр, 1996. - С.11.. И соответственно банк или иная кредитная организация не имеет права при обращении к ним отказать в заключении кредитного договора. В соответствии с п.1 ст. 426 публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.); коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Таким образом, чтобы кредитный договор признать публичным нужно непосредственное прямое указание в Гражданском кодексе или коммерческая организация должна недвусмысленно сообщать, что данный договор она готова заключить с любым кто к ней обратится; т.е. должна усматриваться воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Касательно банковского кредитования ни первое и ни второе условие не установлено. Поэтому кредитный договор не признается публичным договором, и в связи с чем банк нельзя заставить заключить кредитный договор. Следовательно, рекламу кредитного договора надо признать как приглашение делать оферты, если иное не указано в ней прямо согласно п.1 ст. 437 ГК РФ.

Некоторые авторы справедливо отмечают Сарнаков И.В. Соотношение понятий «банковский кредит» и «банковская ссуда» // Право и экономика. - 2008. - № 6. - С.118., что §2 гл.42 «Кредит» должен быть переименован на «Банковский кредит» для более полного и четкого понимания и во избежание путаницы бывшей как среди научной литературы так и в письмах ЦБ РФ См.: Письмо ЦБ РФ от 9 сентября 1991г. №14-3/30 «О банковских операциях с векселями» // Вестник ВАС РФ. - 1993. - №5., где смешались понятия кредит другими понятиями такими как «ссуда» или «заем». Тем более данный параграф главы 42 ГК РФ посвящен именно банковскому кредиту, а не кредиту вообще, поэтому предлагается уточнить название параграфа для ясного разграничения от общих категорий «кредит». Необходимо законодательно дать определение понятия кредита как правовой категории, содержащей в себе экономическую основу для ясного осмысления данного понятия. Полагаем, что определение банковского кредитования как «самостоятельной, осуществляемой на свой риск, лицензированной и направленной на извлечение прибыли предпринимательской деятельности кредитной организации, заключающаяся в предоставлении как собственных, так и привлеченных во вклады денежных средств, заемщику на условиях возвратности, срочности, платности» учитывает все ее особенности и раскрывает сущность.

Многие сложности практики применения законодательства о потребительском кредитовании связаны с одновременным действием двух нормативно-правовых актов - §1 и §2 главы 42 ГК РФ и Закона РФ от 7 февраля 1992 г. №2300- I «О защите прав потребителей». Кредитные организации часто включают в договоры потребительского кредита условие, согласно которому заемщик-потребитель вправе вернуть кредит досрочно, если уплатит банку соответствующее вознаграждение. Существует две точки зрения по данному вопросу. Первая - такое условие противоречит ст. 32 Закона о защите прав потребителей, в силу которой потребитель вправе в любое время отказаться от исполнения договора. Вторая - для досрочного возврата кредита потребителем необходимо получение им предварительного согласия банка на основании п.1 ст. 810 ГК РФ. То есть банк вправе поставить свое согласие на досрочный возврат кредита в зависимость, в частности, от уплаты соответствующего вознаграждения. Согласно второй позиции ст.32 регулирует лишь случаи, когда потребитель отказывается от исполнения договора, не исполненного контрагентом. В диспозиции нормы отсутствует какое-либо ограничение на ее применение случаями неисполнения договора контрагентами потребителя. Самым оптимальным решением данного спора может стать принятие специального закона о потребительском кредитовании, проект которого был внесен 31 октября 2002 года в Государственную Думу РФ (Приложение 5). Часть 2 ст.16 проекта предоставляет потребителю право досрочно возвратить денежные средства. В случае принятия законопроекта проблема будет решена в пользу потребителя.

Сумма, которую согласно кредитному договору обязан заплатить заемщик за досрочный возврат суммы кредита банку, нельзя назвать процентами за период со дня фактического возврата кредита по согласованный в договоре «плановый» срок возврата кредита. Основанием обязательства заемщика платить проценты за пользование кредитом является фактическое наличие у него банковского капитала в форме кредита. Когда кредит возвращен банку в полном объеме, основание для уплаты процентов отсутствует Ефимова Л. Некоторые проблемы применения законодательства о банковском кредитовании // Хозяйство и право. - 2010. - № 5. - С.75..

Законопроект «О потребительском кредитовании» расширяет права заемщика на получение информации о стоимости кредитной услуги, а также определяет условия возможного отказа от кредита. В нем также содержатся положения, защищающие и гарантирующие права кредитора. Законопроект регулирует отношения между кредитором (коллекторским агентством) и заемщиком, возникающие после предоставления кредита, в частности, в случае неполного или несвоевременного исполнения заемщиком своих обязательств по кредитному договору. Одна из задач законопроекта сводится к тому, чтобы добиться полного, логического и системного соответствия между законодательными положениями, регулирующими все «периоды жизни» потребительского кредита

Далее, нужно сказать о проекте федерального закона «О защите прав и законных интересов физических лиц при взыскании задолженности» (Приложение 6), который определяет правовые основы регулирования и принципы осуществления деятельности по взысканию задолженности с физических лиц, требования к субъектам, а также порядок осуществления такой деятельности в Российской Федерации. Основная цель проекта федерального закона «О защите прав и законных интересов физических лиц при взыскании задолженности» - это защита прав и интересов должника-физического лица, в том числе защита прав на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны. Кроме того, законом предлагается урегулировать деятельность так называемых «коллекторов» - предполагается установить для них правила саморегулирования согласно закону «О саморегулируемых организациях», с обязательным страхованием имущественной ответственности и правом на формирование соответствующего компенсационного фонда, а также установить основные правила их деятельности.