Іпотека як засіб забезпечення виконання зобов'язань

Слід зазначити, що застава, незалежно від виду застави, це єдиний правовий інститут, що характеризується наявністю як речово-правових, так і зобов'язально-правових характеристик. Всі спроби пояснити характер речово-правових елементів застави виключно із зобов'язальної точки зору не були достатньо успішними; аналогічно розгляд права застави як речового права викликав також ряд заперечень.

1.3 Види застави

Поняття про загальні підходи українського законодавця до поділу застави на окремі види можна отримати із структури закону України «Про заставу». Проаналізувавши його, можна зробити висновок про те, що заставу можна класифікувати за певними ознаками (Таблиця 1.1).

Таблиця 1.1 Класифікація застави

Класифікаційна ознака	Види застави
Залежно від особливостей предмета застави	- застава рухомого майна; - застава нерухомого майна.
Залежно від того у кого залишається предмет застави	- застава із залишенням предмета застави у заставодавця; - застава з передаванням предмета застави заставодержателю.

До застави рухомого майна належить застава товарів в обороті або переробці та застава цінних паперів.

Кредитування під заставу товарів в обороті або у переробці здійснюється як правило, тільки для клієнтів банку, які мають стабільне фінансове становище, позитивну кредитну історію і в переважній більшості використовується тільки як засіб додаткового забезпечення до інших видів забезпечення.

В результаті свого розвитку застава товарів в обороті або у переробці набула кількох основних ознак, які дають можливість виділити її як самостійний вид застави. Цими ознаками є такі:

- предмет застави залишається у заставодавця;

- заставодавець має право змінювати склад і натуральну форму предмета застави, оскільки замість індивідуально-визначеної речі предметом застави є речі, визначені родовими ознаками;

- специфічними умовами договору товарів в обороті або у переробці є визначення у ньому родових ознак предмета застави, його загальної вартості і, як правило, місця в якому він знаходиться;

- з одного боку, майно перестає бути предметом застави як тільки воно виходить з володіння заставодавця, а з другого, - нове майно заставодавця, яке підпадає під родову характеристику предмета застави, що потрапляє у володіння заставодавця, стає предметом застави в рамках його вартості;

- якщо в договорі визначено місцезнаходження предмета застави, то майно виключається з предмета застави і включається до його складу і в тому разі, коли змінюється його місцезнаходження.

Відповідно до ст. 40 Закону України «Про заставу» встановлюється, що предметом застави товарів в обороті або в переробці може бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція. При цьому ст. 43 передбачає, що при відчуженні заставлених товарів заставодавець зобов'язаний замінити їх іншими товарами такої самої або більшої вартості. Зменшення вартості замінених товарів допускається тільки у випадках, коли це здійснено за домовленістю сторін щодо погашення частки початкової заборгованості. Підкреслимо, що серед обов'язкових умов договору про заставу товарів в обороті або у переробці ст. 41 цього закону передбачає необхідність визначення у договорі виду товару, інших його родових ознак, а також видів товарів, якими може бути замінений предмет застави.

Своєрідним видом застави прав є застава цінних паперів. На основі ст. 53 Закону України «Про заставу» застава векселя чи іншого цінного папера, що передаються індосаментом, здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателеві індосованого цінного папера. Застава цінного папера, який не може бути переданий шляхом індосаменту, здійснюється за угодою заставодержателя та особи, на ім'я якої було видано цінний папір. Зазначимо, що якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листки на виплату відсотків дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом договору застави, якщо вони передані кредиторові заставного зобов'язання (ст. 54 Закону України «Про заставу»).

До застави нерухомого майна можна віднести житлові та нежитлові будинки, споруди, повітряні і морські судна, земельні ділянки. Причому окремо від землі не можуть передаватися така нерухомість, як поверхневий ґрунтовий шар, водні об'єкти, ліси і багаторічні насадження, що знаходяться на ній.

Відповідно до ст. 79 Земельного кодексу України земельна ділянка як об'єкт права власності, а отже й іпотеки - це частина земельної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. При цьому право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий (ґрунтовий) шар, а також на водні об'єкти, ліси і багаторічні насадження, які знаходяться на цій земельній ділянці. Право власності на земельну ділянку поширюється на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель.

Основні позиції іпотечного договору земельної ділянки:

- місце розташування земельної ділянки;

- склад земельної ділянки, а для земель сільськогосподарського призначення - їх якісний склад;

- цільове призначення земельної ділянки;

- план (схема) земельної ділянки;

- вартість земельної ділянки, визначена згідно з законом;

перелік обмежень чи обтяжень права власності на земельну ділянку

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» правовий режим нерухомого майна поширюється на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти.

Питання іпотеки морських суден детально врегульовано в Кодексі торговельного мореплавства України від 09.12.1994 р. №277/94. Відповідно до ст. 364 цього Кодексу будь-яке судно, зареєстроване у Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України, може бути закладене, згідно з чинним законодавством, судновласником (іпотечним заставодавцем) для забезпечення зобов'язання кредиторові (іпотечному заставодержателю). Іпотечним заставодержателем може бути будь-яка юридична або фізична особа України чи іноземної держави, якій відповідно до законодавства України судно може бути відчужено.

Договір про іпотеку морських суден повинен бути укладений у письмовій формі. У договорі зазначається найменування, місце знаходження сторін, суть вимоги, що забезпечуються іпотекою, її розмір і термін виконання зобов'язання, оцінка і місце знаходження судна, а також будь-які інші умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. Права та обов'язки сторін договору, а також порядок його оформлення визначаються законодавством держави іпотечного заставодержателя, якщо інше не встановлено угодою сторін. Іпотека не означає відчуження судна іпотечному заставодержателю, так само як іпотечний заставодавець не може розглядатися як особа, що втратила право власності на закладене судно. Договір повинен бути нотаріально засвідчений за місцем реєстрації судна у Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України. Іпотечний заставодавець морських суден зобов'язаний вести Книгу запису іпотек, форма і порядок ведення якої визначається чинним законодавством.

До будівель відносять: житлові будинки, гуртожитки, готелі, ресторани, торговельні будівлі, промислові будівлі, вокзали, будівлі для публічних виступів, для медичних закладів, закладів освіти тощо.

Умов передачі будівель і споруд в іпотеку передбачені в ст. 6 Закону України «Про іпотеку». Відповідно до цієї норми у разі передачі в іпотеку будівлі (споруди) іпотека також поширюється на належну іпотекодавцю на праві власності земельну ділянку або її частину, на якій розташована відповідна будівля (споруда), яка необхідна для використання цієї будівлі (споруди) за цільовим призначенням. Якщо ця земельна ділянка належить іншій особі і була передана іпотекодавцю і оренду (користування), після звернення стягнення на предмет іпотеки його новий власник набуває права і обов'язки іпотекодавця за правочином, яким встановлено умов оренди.

У разі передачі в іпотеку земельної ділянки іпотека також поширюється на розташовані на ній будівлі (споруди) та об'єкти незавершеного будівництва, які належать іпотекодавцю на праві власності.

Після звернення стягнення на передану в іпотеку земельну ділянку, на якій розташовані будівлі (споруди), що належать іншій ніж іпотекодавець особі, новий власник цієї земельної ділянки зобов'язаний забезпечити власнику зазначених будівель (споруд) ті самі умови оренди (користування) земельної ділянки, що надавалися іпотекодавцем.

Згідно зі ст. 379 Цивільного кодексу України житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, садиба, котедж, дача, тощо що розраховані на тривалий строк служби та призначені для проживання.

У договорі про іпотеку житлових будинків і квартир вказується, в забезпечення якого кредитного зобов'язання укладається іпотечний договір, його суть, розмір і строк виконання, вартість іпотечного майна, його місцезнаходження. Крім того, має бути подана індивідуальна характеристика житлових будинків і квартир як в цілому, так і житлових допоміжних приміщень та окремо їх інженерна обладнаність, що є суттєвою умовою договору іпотеки.

У договорі іпотеки індивідуального житлового будинку наводиться характеристика земельної ділянки (схема, розмір) та вказується право власності на нього. Слід пам'ятати, що при іпотеці квартири у багатоквартирному будинку одночасно з квартирою право іпотеки виникає і на частку в праві власності на загальне майно всього житлового будинку.

Іпотека житлових будинків і квартир не обумовлюється їх передачею у відання іпотекодержателя. Іпотекодовець може використовувати їх за цільовим призначенням. Він має право з дозволу іпотекодержателя, здавати їх для проживання за договором найму іншим особам.

При укладенні договору іпотеки житлового будинку чи квартири іпотекодавець повинен попередити іпотекодержателя про всі відомі його права третіх осіб на житловий будинок, квартиру або приміщення в них, про наявність договору найму чи оренди приміщення, право довічного користування у осіб, які там проживають. Іпотекодавець при цьому не зобов'язаний повідомляти іпотекодержателя про наявність заповіту на житловий будинок чи квартиру.

До прийняття Закону України «Про іпотеку» питання про визнання об'єктів незавершеного будівництва нерухомістю викликало велику кількість суперечок. На сьогодні відповідно до вимог ст. 5, 16 Закону України «Про іпотеку», предметом іпотеки може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити набуття ним право власності на відповідне нерухоме майно у майбутньому.

Іпотека об'єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку земельної ділянки, на якій виконується будівництво, або шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна, право власності іпотекодавця на яке виникне в майбутньому.

Обтяження об'єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку.

Після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишаються предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

Документи, які слід витребувати в іпотекодавця під іпотеку незавершеного будівництва:

- проектно-кошторисна документація;

- документи про надання земельної ділянки під будівництво з планом земельної ділянки;

- довідки з БТІ з інвентаризаційною оцінкою вартості майна;

- довідка про відсутність арештів і заборон;

- згода подружжя (акціонерів, коли це потрібно);

- документи, що підтверджують виконані обсяги робіт.

Слід підкреслити, що це досить непростий для банку вид іпотеки, оскільки ризики при кредитуванні проекту, пов'язані з будівництвом під іпотеку об'єктів незавершеного будівництва, є досить високими. Крім того, місцеві органи влади можуть поставити жорсткі умови щодо відведення землі, оплати різних місцевих зборів, створення додаткової інфраструктури, виконання різних приписів, суворо лімітуючи строк будівництва або вимагаючи викуп земельної ділянки, що, звичайно, підвищує витратну частину проекту. У випадки невиконання цих умов забудовнику загрожую втрата прав на користування цією ділянкою або, як мінімум, штрафні санкції.

Заставу нерухомого майна, тобто іпотеку, також можна класифікувати за певними ознаками для кращого розуміння її суті. На сьогоднішній день існує багато різних думок з приводу класифікації іпотеки, виділяють різні види та форми іпотеки.

У своїй праці С. І. Кручок виділяє такі види іпотеки: звичайна, об'єднана, спільна, наступна, умовна, договірна, законна, судова [54, с. 14].

Класифікація іпотеки викладена групою авторів навчального посібника «Іпотечне кредитування» за редакцією О.С. Любуня, О. І. Кірєєва, М.П. Денисенка виглядає так:

- за часовим критерієм (черговістю виникнення) іпотеки субординуються як старша (перша) та наступні;

- за кількістю предметів застави іпотека буває об'єднана та спільна;

- залежно від предмета іпотеки розрізняють іпотеку житла (житлову), іпотеку земельних ділянок (земельну), та іпотеку комерційної нерухомості (комерційну) [45, с. 9].

І. Пучковська у своїй роботі відзначає, що в багатьох країнах існує дві форми іпотеки: обігова та забезпечувальна [55, с. 210].

При обіговій іпотеці установа, що здійснила її, реєструє іпотечний договір і видає заставне свідоцтво, тоді як забезпечувальна іпотека не супроводжується видачею такого документа. Заставне свідоцтво служить засобом передачі прав шляхом запису в ньому, який можна здійснити без звернення в установу, що зареєструвала іпотечний договір. Таким чином, іпотека разом із забезпечувальною функцією набуває значення документа, що перебуває в самостійному обігу (обігова іпотека).

Багато науковців висвітлюють поняття «дохідної» іпотеки. Зокрема в одній із своїх праць О.Т. Євтух виступає за доцільність виокремити цей вид іпотеки, як такий, що включає у себе заставу у вигляді нерухомості, яка безпосередньо використовується іпотекодавцем для отримання доходу. Такою нерухомістю найчастіше є земля (сільськогосподарського призначення, під будівництво), промислові будівлі, комерційні підприємства (офіси, торгові центри тощо). Автор поділяє дохідну іпотеку на підвиди:

- промислову;

- земельну;

- комерційну.

Як видно з вищевикладеного матеріалу, в науці існують різні підходи до класифікації іпотеки, тому доцільно було б узагальнити думки щодо форм та видів іпотеки та розробити схему яка б відображала одночасно і види і структуру іпотеки (рис. 1.2)

Размещено на httр://www.allbest.ru/

Размещено на httр://www.allbest.ru/

Рис. 1.2 Узагальнена схема класифікації іпотеки

Таким чином, за черговістю виникнення іпотека може бут перша та наступна. Іншими словами, їх називають старша та молодша. Наступна (молодша) іпотека - це передача в заставу нерухомого майна, яке вже є предметом іпотеки за іншим попереднім іпотечним договором.

Відповідно до черговості наступні іпотеки можуть бути другою, третьою, тощо.

Перша (старша) іпотека дає переважне право іпотекотримачеві перед іншими щодо задоволення вимог, забезпечених предметом іпотеки.

Доцільно зазначити, що в умовах, коли законодавство дозволяє використовувати наступні іпотеки, передбачаються різні обмеження на заставне майно, що відображається в угодах між заставодавцем та заставотримачем.

Так, наприклад, при іпотечному кредитуванні наступні іпотеки зазвичай мають підвищену процентну ставку та скорочений термін кредитування, що відображає більший ризик кредитора. Також сума позики за другою іпотекою, як правило, менша, ніж сума позики за першою іпотекою [40, с. 19].

Щодо другої класифікаційної ознаки застави, слід зазначити, що застава із залишенням предмета застави у заставодавця може бути у таких формах:

- застава товарів у переробці;

- застава товарів у обороті;

- застава нерухомого майна.

Застава з передаванням предмета застави заставодержателю може бути такою:

- заклад;

- простий заклад;

- твердий заклад.

Відповідно до ст. 44 Закону України «Про заставу» під закладом розуміють заставу рухомого майна, при якій майно, що становить предмет застави, передається заставодавцем у володіння заставодержателя. Це визначення звертає на себе увагу тим, що обмежує предмет закладу тільки рухомим майном.

Аналізуючи заклад, можна виділити дві його основні особливості. Перша з них полягає в тому, що при закладі відбувається передача предмета застави у володіння заставодержателя. Однак передача предмета застави у володіння не завжди означає його буквальну передачу заставодержателю. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 44 ЗУ «Про заставу» за угодою між заставодержателем і заставодавцем предмет застави може бути залишений у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава). Отже індивідуально визначена річ може бути залишена у заставодавця з накладенням знаків, які засвідчують заставу. Таким чином, по тому, де перебуває предмет застави виділяють звичайний заклад і твердий заклад. Твердий заклад характеризується тим, що предмет застави залишається у заставодавця, однак встановлюються спеціальні позначення, що свідчать про те, що предмет заставлений. Відмінності між цими двома видами закладу полягають у тому, що до твердого закладу застосовуються всі правила звичайного закладу, якщо це не суперечить суті відносин заставодержателя із заставодавцем при такій заставі.

Друга особливість закладу полягає в тому, що оскільки предмет застави передається заставодавцеві, у нього виникає можливість користуватися заставленим майном (крім випадків твердої застави). Однак ця можливість не має характеру «автоматичної презумції», її ще потрібно реалізувати, і тому ст. 46 Закону України «Про заставу» встановлює, що заставодержатель має право користуватися предметом закладу тільки у тому разі, якщо це передбачено договором.

У зв'язку з тим, що предмет закладу передається у володіння заставодержателя, закон більшу увагу приділяє законодавчому закріпленню його прав та обов'язків. Цим питанням присвячені статті 45, 46 та 48 названого закону. Оскільки предмет застави при закладі переходить у володіння заставодержателя, головним його обов'язком є належне збереження і вжиття необхідних заходів для збереження заставленого майна. Заставодержатель також зобов'язаний страхувати предмет закладу в обсязі його вартості за рахунок та в інтересах заставодавця, сплачувати податки та збори, пов'язані з володінням заставленою річчю. Заставодержатель повинен негайно повідомити заставодавця про виникнення загрози загибелі, зменшення вартості чи пошкодження майна. При цьому засобом захисту інтересів заставодержателя від можливої недобросовісності заставодавця є правило про те, що якщо загроза виникла не з його вини, він має право вимагати заміни предмета закладу, а в разі відмови заставодавця виконати цю вимогу може достроково звернути стягнення на предмет закладу.

Ще однією особливістю закладу, пов'язаною з тим, що його предмет перебуває у володінні заставодержателя, є те, що заставодержатель відповідає за втрату, недостачу або пошкодження предмета закладу, якщо не доведе, що така втрата, недостача або пошкодження виникли не з його вини.

Заставодержатель має право користуватися предметом закладу, якщо це передбачено договором. Набуті ним доходи спрямовуються на покриття витрат та утримання предмету закладу а також зараховуються в рахунок погашення процентів за борг, забезпечений закладом зобов'язань чи самого боргу.

Науковці також виділяють такі види застави, як: застава підприємства як єдиного майнового комплексу та застава майнових прав.

Відповідно до ст. 191 Цивільного кодексу України, підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

Догорів іпотеки підприємства як єдиного майнового комплексу підлягає нотаріальному посвідченню.

В іпотечному договорі можуть бути передбачені різні варіанти взаємовідносин між іпотекодержателем та іпотекодавцем. Так, договором може бути встановлено право іпотекодержателя користуватися доходами від об'єкта іпотеки в рахунок погашення кредиту. За договором про іпотеку єдиного майнового комплексу іпотекодавець має право продавати, обмінювати, здавати в оренду, надавати позику чи іншим способом розпоряджатися майном, вносити зміни до складу майнового комплексу підприємства, переданого в іпотеку, тільки з дозволу іпотекодержателя, якщо сторони не встановили іншого порядку при укладенні договору.

В юридичній науці загально визнано, що майнові права - це суб'єктивні права учасників правовідносин, пов'язані з володінням, користуванням і розпорядженням майном, а також з тими матеріальними (майновими) вимогами, які виникають між учасниками правовідносин у зв'язку з розподілом цього майна і обміну (товарами, послугами, виконаними роботами, грішми, цінними паперами, тощо).

Загальне опосередковане визначення поняття майнових прав дано в ст. 49 Закону України «Про заставу», відповідно до вимог якої заставодавець може укласти договір застави як належних йому на момент укладення договору прав вимоги за зобов'язанням, в яких він з кредитором, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому.

При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, заставодавець зобов'язаний:

- виконувати дії, необхідні для забезпечення дійсності заставленого права;

- не здійснювати уступки заставленого права;

- не виконувати дій, необхідних для захисту заставленого права від посягань з боку третіх осіб;

- надавати заставодержателю відомості про зміни, що сталися в заставленому праві, про його порушення з боку третіх осіб та про домагання третіх осіб на це право.

Слід відзначити, що вказаний перелік не є вичерпаним, і тому при укладенні договору застави майнових прав сторони можуть визначити інший об'єм обов'язків, який не суперечить чинному законодавству.

При заставі майнових права, якщо інше не передбачено договором, заставодержатель має право:

- незалежно від настання терміну виконання забезпеченого заставою зобов'язання вимагати в судовому порядку переводу на себе заставленого права, якщо заставодавець порушив обов'язки, обумовлені договором;

- вступати у справу як третя особа в судовому спорі, в якому розглядається позов про заставлене право;

- в разі порушення заставодавцем обов'язків передбачених договором, самостійно вжити всіх заходів, необхідних для захисту заставленого права проти порушень з боку третіх осіб.

2. Іпотека як спосіб забезпечення виконання зобов'язань

2.1 Правове регулювання іпотеки

Безперебійне функціонування системи іпотечного кредитування можливе лише за умови наявності прогресивної системи нормативного регулювання. Нормативно-правові акти є первинними «цеглинками», за допомогою яких утворюється повноцінний фундамент для існування системи іпотечних відносин у країні. Іпотека - застава нерухомого майна, яка, перш за все, покликана забезпечувати виконання фінансових та інших зобов'язань суб'єктів фінансових відносин перед кредиторами, що є практично недосяжним без застосування правових гарантій. Запорукою розвитку іпотечного кредитування є наявність у країні адекватного законодавства, яке повинно забезпечувати надійний захист інтересів не тільки кредитора, а й позичальника, та одночасно передбачати стимули для подальшого розвитку та вдосконалення усього комплексу іпотечних правовідносин

Тематиці нормативного регулювання діяльності суб'єктів на ринку іпотечного кредитування в Україні присвячені праці багатьох вітчизняних експертів, вчених та науковців, серед яких: А. Євтух, С. Кручок, О. Любунь, О. Кірєєв, М. Денисенко, В. Новіков, А. Іванов, В.М. Діденко, Ю. Сколотяний, І. Алексєєв, М. Сафрончук, П. Гайдуцький, Н. Пасічник та багато інших.

Формування системи нормативного регулювання іпотечних правовідносин в Україні пройшло досить тернистий та складний шлях. На початковому етапі створення вітчизняного іпотечного ринку законодавці приймали прості та малоефективні правові акти, які систематично оновлювали та замінювали більш комплексними.

Відродження іпотечних правовідносин в Україні пов'язане з прийняттям 2 жовтня 1992 р. Закону України «Про заставу». Вже у першій статті цього закону термін «застава» наповнюється змістовним навантаженням: «застава - це спосіб забезпечення зобов'язань. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами». У ст. 2 йдеться про те, що цим законом визначаються лише основні положення про заставу та робиться посилання на можливість регулювання заставних відносин іншими актами законодавства України. Це ще раз доводить той факт, що Закон України «Про заставу» не створювався як комплексний правовий акт, а його прийняття мало на меті лише окреслити основні питання, пов'язані з виникненням, припиненням та існуванням застави. У даному законі окреслено поняття предмета застави, зазначено що може і що не може ним бути, подано визначення сторін договору застави, посилання на обов'язкові положення, які має містити договір застави, визначена форма договору застави тощо.

Немає необхідності детально аналізувати положення Закону України «Про заставу», оскільки ті суттєві моменти, які безпосередньо стосувались застави нерухомого майна в повному обсязі, перенесені у Закон України «Про іпотеку».

На сьогодні основоположним актом законодавства, положення якого поширюються на відносини, пов'язані з іпотекою, і на підставі яких стали можливими розробка та прийняття базових законів, що регулюють питання іпотеки та іпотечного кредитування є Цивільний кодекс України. Саме цей закон визначає поняття застави, підстави її виникнення, окремі види застав, предмет застави, вимоги щодо нотаріального посвідчення договору застави та реєстрації застави, застави майна, що є у спільній власності, страхування предмету застави, його оцінки, моменту виникнення права застави, користування та розпорядження предметом застави, обов'язків його власника, наступної застави, правових наслідків невиконання зобов'язання, звернення стягнення на предмет застави, його реалізації, припинення права застави, передання в управління майна, що є предметом договору застави, звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління, черговості задоволення вимог кредиторів тощо. Іпотеку Цивільний кодекс України відносить до окремого виду застав і визначає її як заставу нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Наступний основоположний правовий акт - Господарський кодекс України, який в системі спеціалізованих банків, виділяє іпотечні банки (ст. 334 ГКУ), а в системі форм та видів банківського кредиту - іпотечний кредит (ст. 345 ГКУ).

Земельним кодексом України також врегульовані деякі питання правового регулювання іпотеки. Так відповідно до ст. 133 Земельного кодексу у заставу можуть передаватися земельні ділянки, які належать громадянам та юридичним особам на праві власності, а також права на них - право оренди земельної ділянки, право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), якщо інше не передбачено законом. Земельна ділянка, що перебуває у спільній власності (або право спільної оренди земельної ділянки), може бути передана у заставу за згодою всіх співвласників (співорендарів). Передача в заставу частини земельної ділянки (або права на частину земельної ділянки) здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості) відповідно до документації із землеустрою. Заставодержателем земельних ділянок сільськогосподарського призначення та прав на них (оренди, емфітевзису) можуть бути лише банки. Порядок застави земельних ділянок та прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) визначається законом.

Спеціальним і основним нормативно-правовим актом, який врегулював іпотечні відносини є, безумовно, Закон України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. (далі - Закон), який набув чинності 1 січня 2004 р. Прийняття цього довгоочікуваного закону без перебільшення вважають найвизначнішою подією для подальшого розвитку кредитних відносин у нашій країні. Цей закон більшість фахівців вважають найбільш прогресивним на теренах Центральної та Східної Європи та пов'язують з його прийняттям подолання правового вакууму, який існував у цій сфері протягом тривалого часу та гальмував розвиток кредитних та іпотечних відносин.

Зазначений закон суттєво розвиває і розширює поняття іпотеки, що тривалий час визначалося Законом України «Про заставу» та нині визначене Цивільним кодексом України. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку»: «іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника».

Законом України «Про іпотеку» запроваджено чітку систему визначення пріоритету прав та вимог іпотечного кредитора відносно прав чи вимог інших осіб на передану в іпотеку нерухомість: предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів; при зверненні стягнення на нерухоме майно, що є предметом декількох іпотек, вимоги кожного наступного іпотекодержателя задовольняються після повного задоволення вимог попереднього іпотекодержателя відповідно з пріоритетом та розміром цих вимог. На практиці, як правило, один і той самий іпотекодержатель може прийняти те саме майно за правилами повторної іпотеки для забезпечення виконання вимог за новим зобов'язанням. Якщо наступний іпотекодержатель відрізняється від попереднього, то виникають певні ризики. Так, наприклад, досить важко прорахувати наперед розмір повних вимог першого іпотекодержателя, особливо коли розмір штрафних санкцій вираховується у процентному співвідношенні між часовими показниками та розміром основного зобов'язання з прив'язкою до індексованих величин. Наступний іпотекодержатель ризикує тим, що не вистачить реалізаційної вартості предмета іпотеки для покриття його дійсних вимог.

Для цього закону характерним є чітке визначення прав і обов'язків сторін іпотечного договору щодо володіння, користування, розпорядження, збереження, страхування предмета іпотеки.

Другий розділ Закону України «Про іпотеку» містить положення про оформлення іпотеки. У ст. 18, 19 зазначені вимоги, які висуваються законодавцем до іпотечного договору, прописана процедура внесення змін до іпотечного договору. Починаючи зі ст. 20, розглядаються питання заставної, поява якої була суттєвою новелою у вітчизняному законодавстві. Згідно зі ст. 20 заставна - це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов'язання - право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Суттєвим досягненням законодавця є правове регулювання умов випуску та обігу заставної як особливого виду цінних паперів, який засвідчує іпотечні зобов'язання. Введення в господарський обіг заставної створює передумови для запровадження практичних механізмів щодо підвищення ліквідності операцій з іпотечного кредитування і втілення ефективних схем рефінансування іпотечного кредитора.

Розділ третій Закону присвячений переходу прав за іпотечним договором та заставною, а четвертий - використанню заставної для рефінансування. У ст. 28 Закону передбачені такі можливості рефінансування з використанням заставних: відчуження (продаж) заставної шляхом вчинення індосаменту з компенсацією індосанту вартості заставної у встановленому сторонами розмірі; продаж заставної із зобов'язанням зворотного викупу (операція репо); передача заставної у заставу для забезпечення виконання зобов'язань перед іншими кредиторами; емісія іпотечних цінних паперів; інші способи, які не суперечать закону. Важливим є передбачення можливості забезпечення заставними випуску іпотечних цінних паперів - іпотечних сертифікатів та іпотечних облігацій. Тобто законодавчо визначені інструменти вторинного іпотечного ринку. Існування вторинного іпотечного ринку необхідне для залучення довгострокових коштів на ринку іпотечного кредитування. Іпотечні цінні папери необхідні банкам для акумуляції довгострокових та дешевих коштів, які мають пенсійні фонди, страхові компанії, інші державні і недержавні фонди тощо. Існування нових фінансових інструментів покликано ввести забезпечені іпотекою зобов'язання у вільний господарський обіг з метою підвищення ліквідності операцій іпотечного кредитора та запровадження дієвих механізмів довгострокового рефінансування.

Продовженням поступального руху у напрямі розбудови правового поля, що регулює сферу іпотечних відносин, передусім у сфері становлення вторинного дворівневого іпотечного ринку, стало прийняття у червні 2003 року Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати». Даний закон, який вступив в дію з 1 січня 2004 року, регулює відносини в системі іпотечного кредитування, відчуження кредитором зобов'язань боржникові (факторингу), які виникли при наданні середньо - та довгострокових кредитів під забезпечення нерухомим майном, а також перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечним сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном. Закон, як відзначає О. Головков, «об'ємний та різноплановий …правовідносини які він регулює відносяться до різних сфер діяльності». Об'єктами регулювання в ньому виступають іпотечний кредит, реформування та обслуговування іпотечних активів, іпотечні сертифікати, процедура їх емісії, довірча власність і управління іпотечними активами, забезпечення виконання зобов'язань за сертифікатами, вимоги до емітентів іпотечних сертифікатів.

Закон суттєво розширює перелік предметів іпотеки, встановлений цивільним кодексом України та Законом України «Про іпотеку». Ним, зокрема, іпотека встановлюється не лише щодо нерухомого майна, об'єктів незавершеного будівництва, а й щодо прав на нерухомість та користування нею, а також майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.

Законом передбачено створення правових основ формування одно - та дворівневого іпотечних ринків, які значною мірою є прообразами апробованих і тривалий час застосованих у світі моделей.

Новацією в законодавчому полі, яка запропонована Законом, є введення в обіг різновиду цінних паперів - іпотечних сертифікатів. Останні можуть бути випущені у вигляді: сертифікатів із фіксованою дохідністю та сертифікатів участі. Закон врегульовує процедуру емісії іпотечних сертифікатів, встановлюючи умови їх випуску та обігу та виділяючи етапи емісії.

Серед останніх законодавчих новацій у сфері правового регулювання іпотечних відносин, нового сегмента ринку цінних паперів можна назвати Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і правління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» який набув чинності 1 січня 2004 року. В загальних рисах закон передбачає дві схеми залучення інвестицій у сферу житлового будівництва - через утворення фонду фінансування будівництва (ФФБ) та фонду операцій з нерухомістю (ФОН). Іпотека у даному випадку виступає складовим елементом системи фінансово-кредитних механізмів при будівництві житла та операціях з нерухомістю.

Суб'єктами такої діяльності є довірителі, управителі, забудовники, страхові компанії, емітенти та власники сертифікатів ФОН. Об'єктами управління майном у системі фінансово-кредитних механізмів Є ФФБ та ФОН. Об'єкт управління майном знаходиться в довірчій власності управителя, який є довірчим власником отриманого ним в управління майна.

Забезпечення за даною схемою, здійснюється із застосуванням двох елементів - страхування та іпотеки. Предметом іпотеки за іпотечним договором є майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва.

Крім зазначених законів, у 2003 році Верховна Рада України прийняла низку змін до Закону України «Про нотаріат», яким суттєво удосконалила норми, що регулюють порядок посвідчення угод про відчуження та заставу майна. Важливим нормативно-правовим актом у цій сфері став також Наказ Міністерства Юстиції України від 03.03.2004 року за №20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України». Кабінет Міністрів України, у свою чергу, на виконання вимог Закону України «Про іпотеку» у 2004 році прийняв постанову «Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек».

Черговий вагомий крок у напрямі диверсифікації та розширення ємності фінансового ринку України за рахунок іпотечних цінних паперів зроблено з прийняттям Закону України «Про іпотечні облігації» від 22 грудня 2005 року №3273-ІV. Цей закон визначає правові засади випуску та обігу іпотечних облігацій, вимоги до їх іпотечного покриття, а також особливості державного регулювання і нагляду у цій сфері. Закон вводить звичайні та структуровані іпотечні облігації. Емітентом перших є іпотечний кредитор, що несе відповідальність за виконання зобов'язань за такими іпотечними облігаціями іпотечним покриттям та всім іншим своїм майном, на яке відповідно до законодавства може бути звернено стягнення. Емітентом других є спеціалізована іпотечна установа, яка несе відповідальність за виконання зобов'язань за такими іпотечними облігаціями лише іпотечним покриттям.

2.2 Зміст та умови договору іпотеки

Зміст договору іпотеки становлять умови, на яких укладений відповідний правочин. Серед них виділяють: істотні, звичайні, випадкові. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також ycі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Ст. 638 ЦК України називає істотними лише умови щодо предмета договору. Решта ж істотних умов має визначатись законом та сторонами залежно від особливостей окремих зобов'язань. Ст. 180 ГК України до істотних умов відносить положення щодо предмета, ціни та строку дії договору.

Таким чином, істотними умовами договору іпотеки є умови, які наділені такою якістю відповідно до положень вищеназваних кодифікованих актів (предмет, ціна, строк) та визначені як істотні у ст. 18 Закону України «Про іпотеку»:

1) для іпотекодавця та іпотекодержателя - юридичних ocіб відомості про:

- для резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України;

- для нерезидентів - найменування, місцезнаходження та держава, де зареєстровано особу;

На практиці часто найменування підприємства існує в повній і скороченій формах. Науковці радять застосовувати в договорах повну назву юридичної особи з метою подальшої ідентифікації при звершенні стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 93 Цивільного кодексу України Стаття 93. Місцезнаходження юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

2) для іпотекодавця та іпотекодержателя - фізичних осіб відомості про:

- для громадян України - прізвище, ім'я, по батькові, адреса постійного місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних ocі6 - платників податків та інших обов'язкових платежів;

- для іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), адреса постійного місця проживання за межами України;

Адресою постійного проживання громадян України є адреса, яка зазначена в її паспорті й за якою особа зареєстрована. У випадку оформлення іпотечного договору за участю іноземця необхідно також зазначити місце його постійного чи тимчасового проживання.

3) зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання;

4) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані. При іпотеці земельної ділянки має зазначатись її цільове призначення;

Опис предмета іпотеки включає зазначення в тексті договору його характерних ознак, а також відомості, за якими можлива його ідентифікація. Це може бути: адреса розташування, поверх, загальна та житлова площа, кількість кімнат тощо. Якщо нерухоме майно має індивідуальні ознаки, вони також вказуються (наприклад, стадіон «Ювілейний»).

5) посилання на випуск заставної або її відсутність.

У п. 2 ст. 584 ЦК України зазначається, що опис предмета застави у договорі застави може бути поданий у загальній формі (вказівка на вид заставленого майна тощо). Дана норма є загальною стосовно вищеназваної спеціальної, тому повинно застосовуватись правило, встановлене ст. 18 Закону України «Про іпотеку». Судова практика також виходить з того, що у разі відсутності інформації, яка належним чином ідентифікує предмет іпотеки, договір вважається неукладеним. Так, відповідно до п. 5 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України №02-5/602 від 24.12.99 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України «Про заставу», опис заставленого майна повинен містити індивідуальні ознаки останнього, які дозволяють встановити, яке саме майно є предметом застави, і відрізнити його від однорідних предметів. Крім детального опису предмета іпотеки іноді виникає необхідність до договору іпотеки додати план будівлі з виділенням на ньому предмета іпотеки.

Лише за наявності зазначених умов, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства, а також тих умов, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнута згода, договір застави можна вважати укладеним.

Звичайними є умови, які передбачаються у законі чи іншому нормативному акті і стають обов'язковими для сторін внаслідок самого факту укладення договору іпотеки. Від істотних вони відрізняються тим, що не потребують окремого погодження і про них не обов'язково згадувати в тексті договору. Прикладом звичайних умов можуть слугувати включені до договору умови про обов'язок іпотекодавця попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших, ocі6 на предмет іпотеки.

Випадковими є такі умови договору, які погоджені сторонами у відступ від положень диспозитивних норм або з метою вирішення питань, що взагалі не врегульовані законодавством. Наприклад, положення договору щодо заборони задоволення за рахунок іпотеки витрат іпотекодержателя на страхування предмета іпотечного зобов'язання вважатиметься випадковим.

Зміст договору іпотеки складають також права та обов'язки сторін. До основних прав іпотекодавця належать:

1) право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено законом;

2) одержувати від предмета іпотеки продукцію, плоди й доходи;

3) виключно на підставі згоди іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі або у внесених до нього змінах чи доповненнях, зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом договору іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки, передавати предмет договору іпотеки у наступну іпотеку, відчужувати предмет договору іпотеки, передавати предмет договору іпотеки за договором про спільну діяльність у лізинг, оренду, користування;

4) заповідати передане в іпотеку нерухоме майно;

5) до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом із відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку проведення прилюдних торгів, тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах.

Іпотекодавець має такі обов'язки:

1) до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших oсіб на предмет іпотеки, в тому числі, ті, що не зареєстровані у встановленому законом порядку;

2) застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування, якщо інше не передбачено іпотечним договором. У разі наступної іпотеки страхування предмета іпотеки не є обов'язковим. Договір страхування укладається на користь іпотекодержателя, який у разі настання страхового випадку набуває право вимоги до страховика. У разі набуття прав за іпотечним договором новим іпотекодержателем він також набуває право вимоги до страховика. Іпотечним договором на іпотекодавця може бути покладений обов'язок здійснити інші види страхування у зв'язку з передачею нерухомого майна в іпотеку;

3) якщо інше не встановлено законом чи іпотечним договором, іпотекодавець зобов'язаний здійснювати за власний кошт всі необхідні заходи для належного збереження предмета іпотеки, включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, забезпечити раціональну експлуатацію та захист предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших oсіб;

4) своєчасно повідомляти іпотекодержателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану предмета іпотеки, а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права іпотекодержателя за іпотечним договором;

5) надавати можливість іпотекодержателю перевіряти документально і в натурі наявність, стан, умови збереження та користування предметом іпотеки тощо.

Іпотекодержатель має право у разі порушення боржником основного зобов'язання стосовно іпотеки задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Професори M.І. Брагінський та В.В. Вітрянський справедливо зазначають, що іпотекодержатель не може задовольнити забезпечені іпотекою вимоги, якщо порушення основного зобов'язання іпотекодавцем має вкрай незначний характер [42, с. 80]. Дане положення сприймається і українським законодавством (ч. 2 ст. 39 Закону України «Про іпотеку»). Відповідно до ст. 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Крім права на стягнення, іпотекодержатель має право:

- у будь-який час протягом строку дії іпотечного договору за умови попереднього письмового повідомлення іпотекодавця перевіряти документально і в натурі наявність, стан, умови зберігання та користування предметом іпотеки;

- у разі звернення стягнення на предмет іпотеки наступним іпотекодержателем попередній іпотекодержатель також має право звернути стягнення на предмет іпотеки, навіть якщо строк виконання основного зобов'язання перед попереднім іпотекодержателем ще не настав;

- передавати заставну шляхом виконання на ній передавального напису - індосаменту;

- протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержатель, відповідно до пріоритету зареєстрованих вимог, має право придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог у рахунок ціни майна тощо.

До основних обов'язків іпотекодержателя належать:

- якщо нерухоме майно є предметом декількох іпотек, іпотекодержатель, який ініціює звернення стягнення на предмет іпотеки, зобов'язаний письмово повідомити всіх інших іпoтекодержателів про свій намір звернути стягнення на предмет іпотеки за десять днів до дня звернення стягнення;

- у п'ятиденний строк письмово повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов'язанням;

- за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки письмово повідомити іпотекодавця та всіх oсіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір тощо.

У разі, якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі-продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно. Проаналізуємо цю ситуацію більш детально. Відповідно до вимог ст. 334 Цивільного кодексу право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з часу такого посвідчення, а якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації. Таким чином, тільки після реєстрації договору в органах БТІ особа стане власником нерухомого майна (окрім незавершеного будівництва, яке взагалі не реєструється), а відносно земельних ділянок - тільки після реєстрації відповідного договору в органах земельних ресурсів та одержання державного акту на право власності на земельну ділянку.

Іпотечні договори посвідчуються нотаріусом після перевірки відсутності заборони на відчуження або арешту за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна і перевірки відсутності податкової застави та інших застав за даними Державного реєстру застав рухомого майна. Hoтаріуси перевіряють також відомості про обтяження та зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної. Ця перевірка здійснюється за даними Державного реєстру іпотек, держателем якого на сьогодні е Міністерство Юстиції України.