Іпотека як засіб забезпечення виконання зобов'язань

Размещено на httр://www.allbest.ru/

Размещено на httр://www.allbest.ru/

Вступ

Перед національними економічними системами різних країн традиційно стоїть завдання розширення ємності інвестиційного ринку, що змушує їх активно працювати над розробкою ефективних механізмів, здатних акумулювати вільні фінансові ресурси на фінансовому ринку та спрямовувати їх в сегменти економіки, які формують потенційний попит на інвестиційний ресурс. Іпотека, як засвідчує багаторічний досвід її застосування у світі, являє собою один з таких механізмів, при цьому вона виступає як сполучний елемент в макроекономічній системі, який завдяки мультиплікаційному ефекту спроможний активізувати різновекторні ринки: капіталу, житла, будівельних матеріалів, землі, комерційної нерухомості, кредитів, депозитів, праці, страховий ринок, сферу недержавного пенсійного забезпечення тощо. Іпотека також робить вагомий внесок у розширення ємності фінансового ринку, диверсифікацію його інституціальної структури та структури фінансових інструментів, формує та збалансовує інтереси учасників іпотечного ринку, створює механізми здешевлення позичкового ресурсу, забезпечує досягнення соціально-економічного ефекту в процесі споживання учасниками ринку відповідного іпотечного продукту.

Інститут іпотеки є невід'ємною складовою частиною будь-якої розвинутої системи приватного права, ще починаючи з часів Стародавньої Греції і Стародавнього Риму. Становлення цього інституту у багатьох країнах відбувалося протягом століть. В Україні після тривалої перерви має місце процес відродження іпотечного кредитування, оскільки воно існувало до 1917 р. (в Галичині та Волині - до 1939, Північній Буковині і Південній Бессарабії - до 1940 і на Закарпатті - до 1945 р.) Особливо роль іпотеки підвищується тоді, коли стан економіки є незадовільним. У цьому разі продумана і ефективна іпотечна система може виконати роль стабілізатора економіки.

Якщо розвиток економіки стримується кризою розрахунків, неплатежами, то використання іпотеки як виду забезпечення нерухомим майном, яка має значну цінність та інфляційну стабільність, створює умови для отримання кредиту там, де інші види забезпечення кредитних відносин є недостатніми гарантіями потенційного боржника. Забезпечення нерухомістю, на відміну від інших видів забезпечення зобов'язань, створює значну вигоду і для боржника, оскільки дає змогу йому використовувати іпотечне майно і отримувати прибуток. Іпотека є не тільки засобом отримання кредиту, а й своєчасного повернення його з обумовленими відсотками. Окрім того, для банку - іпотекодержателя створюються умови для випуску високоліквідних, в силу свого речового забезпечення цінних паперів, з якими важко конкурувати на фондовому ринку.

Важливою умовою подальшого розвитку нашої країни, її економіки, ефективний розвиток виробництва, що безперечно, залежить від джерел надійного і довгострокового фінансування. Якщо порівнювати вартість рухомого майна, яке можна практично вільно заставити, і нерухомого, з яким досі ще існують деякі складнощі можна зрозуміти наскільки збільшуються можливості іпотечного кредитування. Розглядаючи іпотеку як елемент економіки, слід виділити такі її характерні риси:

- іпотека виступає в ролі інструмента залучення фінансових ресурсів, які сьогодні так необхідні суб'єктам господарювання;

- іпотека здатна забезпечити реалізацію майнових прав на об'єкти, коли інші форми (наприклад, купівля-продаж) у даних конкретних умовах є недоцільними;

- за допомогою іпотеки можна створити фіктивний капітал на базі цінного паперу (закладної).

У сучасних умовах іпотека посідає особливе місце серед видів забезпечення виконання зобов'язань. Враховуючи стан нашої економіки і її поки що невисокий рівень виробництва, застосування раніше популярних способів забезпечення виконання зобов'язань (неустойка, порука, гарантія) почало втрачати свій практичний зміст. Іпотека ж володіє абсолютними перевагами, оскільки будь які операції з нерухомістю, в тому числі іпотечні, дають значний прибуток.

Для вітчизняних підприємств інвестиції можуть бути залучені переважно на внутрішньому ринку під заставу нерухомості. Вирішенню актуальних соціально-економічних проблем суспільства сприятиме розвиток іпотечного кредитування. Іпотечне кредитування дозволить вирішити питання отримання кредитних ресурсів для підприємств агропромислового комплексу на оновлення їх матеріально-технічної бази і надасть нового імпульсу в розвитку цієї важливої галузі економіки. Таким чином з розвитком іпотеки пов'язується можливість суттєвих якісних зрушень в економіці.

В Україні існує значний попит на «довгі» гроші, за допомогою яких можна здійснити капітальні вкладення в будь-яку сферу економіки, створити нові або реконструювати діючі потужності, започаткувати власний бізнес, збудувати або поліпшити житло. З іншого боку, на внутрішньому ринку країни є пропозиція грошей, які можна залучити на певних вигідних умовах. Свідченням тому є збільшення в останній час депозитів на рахунках населення в банківських установах. При створенні відповідних стимулів пропозиція грошей може значно зрости за рахунок припливу коштів з тіньової економіки. Збільшення у зв'язку з цим ліквідності банківської системи спонукає банки диверсифікувати свої активи, у тому числі за рахунок іпотечного кредитування.

Іпотечне кредитування може стати ефективною формою залучення вільних фінансових ресурсів. При запровадженні вторинного ринку іпотечне кредитування з правильно побудованою системою рефінансування дозволить за рахунок мультиплікації збільшити кількість грошей, які працюють в економіці, підвищивши цим самим її монетизацію без ризикової первинної емісії.

Разом з тим наявність кризових явищ в економіці країни та прояви глобальної фінансово-економічної кризи стали серйозним випробуванням для національного ринку банківських послуг взагалі так і для іпотечного ринку зокрема. Їх результатом стало падіння платоспроможності населення та зниження дохідності підприємств, що призвело до скорочення обсягів кредитних і депозитних послуг як одного з головних джерел забезпечення достатнього рівня ефективності діяльності банківських установ на ринку. Тому на теперішньому етапі розвитку іпотечного ринку в Україні дуже важливими є розробка і ефективне впровадження дієвих заходів щодо подолання кризових явищ і забезпечення продуктивного розвитку цього ринку на довгострокову перспективу з урахуванням зарубіжного досвіду та національних особливостей. Необхідною передумовою для позитивного розвитку і застосування іпотеки є функціонально й ефективно діючі нотаріальна і судова системи, реєстр державної реєстрації нерухомості й угоди з ними, які б відповідали сучасним вимогам ведення обліку земельного кадастру. На сьогодні сфера іпотечного кредитування, на жаль, особливого розвитку поки що не досягла, що пояснюється відсутністю реального ринку землі і промислової нерухомості.

Актуальність теми дипломної роботи обумовлена відносною новизною інституту іпотеки в нашій державі, а також чисельними, але поки що невирішеними теоретичними і практичними питаннями та складнощами, що постають при реалізації прав які випливають з іпотеки.

Для України розбудова іпотечного ринку є важливим та актуальним завданням на шляху подальшого реформування економіки і створення адекватного сучасним вимогам фінансового ринку з відповідною структурою та інституційними складовими. При цьому розвиток іпотечного ринку вирішує як економічні проблеми активізації та ефективного використання фінансових ресурсів, так і соціальні завдання щодо залучення різних соціальних верств населення до задоволення своїх потреб через механізм фінансового ринку. Це визначає необхідність розробки і реалізації державної програми забезпечення даних процесів в Україні, їх теоретичне обґрунтування з врахуванням особливостей національної економіки та існуючих загальносвітових тенденцій в розвитку іпотечного кредитування.

Поглиблення інтеграційних процесів обумовлює розширення застосування як ринкових інструментів, так і регулюючих суб'єктів на всіх сегментах ринку. Глобальна тенденція розвитку і поглиблення ринкових відносин обумовлює розробку системи регулюючих елементів, особливо відносно нових ринків. До таких ринків відноситься ринок іпотечного кредитування, а в більш широкому понятті - ринок іпотеки. Це новий сегмент національного ринку, формування якого почалося для нашої країни в історичному плані зовсім недавно. Між тим, іпотечні ринкові відносини в країнах з розвинутою економікою набули достатньо високого рівня. Тому науково-практичні завдання, які ставляться перед науковою спільнотою, так і перед практиками, це завдання поглибленого аналізу основних тенденцій, форм і регуляторів функціонування іпотечного ринку в країнах з розвинутою економікою, направлені на необхідність розробки конкретної системи рекомендацій по створенню дійової, ефективної національної іпотечної системи в Україні. При цьому система рекомендацій, яка повинна бути розроблена, має ґрунтуватися на системному аналізі закономірностей розвитку світового господарства а також загальної стратегії і тактики економічного розвитку України.

Ефективність функціонування такого важливого інституту, як іпотека в першу чергу, визначається рівнем законодавчого забезпечення його становлення та функціонування. В системі факторів середовища в якому функціонують іпотечні механізми, правова база є основоположною. Вона, як правило, оформлює вже існуючі відносини або ж визначає напрями та параметри розвитку відносин, які ще не склалися.

В останні роки над проблемами правового регулювання іпотечних відносин, вибору та ефективності моделей іпотечної системи, створення інфраструктури іпотечного ринку, іпотеки як інструменту розширення виробничого капіталу, іпотеки сільськогосподарських земель, удосконалення процедури іпотечного кредитування, розробкою концепцій та дослідженням тенденцій розвитку іпотеки тощо активно працюють зарубіжні та українські дослідники - В. Кудрявцев, В. Меркулов, О.Т. Євтух, К. Паливода, В. Кравченко, С. Кручок, М. Демяненко, І. Пучковська, В. Лазепка, А. Пересада, Т. Майорова, С. Юргелевич, Н. Журкіна, М. Логінов, І. Рахман, Д.М. Гриджук, В.О. Олійник, О.С. Любунь, О. І. Кірєєв, І. О. Лютий, В. І. Савич та інші.

Метою дипломного дослідження є аналіз відносин, які пов'язані з іпотечним кредитуванням, перш за все у сфері господарської діяльності та придбанні житла, аналіз розвитку іпотечного кредитування та його сучасного стану на основі аналізу законодавства, що регулює іпотечні відносини, судової практики у даній сфері, а також на основі аналізу науково-практичних публікацій.

Для досягнення зазначеної мети були поставлені наступні завдання:

- аналіз історичного розвитку застави на території України;

- визначення правової природи і видів застави;

- аналіз правового регулювання іпотеки в Україні;

- з'ясування змісту договору іпотеки;

- аналіз процедури звернення стягнення на предмет іпотеки;

- визначити проблеми та перспективи розвитку іпотеки на території України.

Об'єктом дипломного дослідження є суспільні відносини у сфері забезпечення виконання зобов'язань заставою і зокрема їх важливою складової - іпотечного кредитування, а предметом - закони і інші нормативно-правові акти, що регулюють іпотечні правовідносини та їх застосування на практиці іпотечного кредитування.

Методи дослідження: для досягнення поставленої мети в процесі дипломного дослідження були застосовані загальнонаукові і спеціальні методи пізнання соціально-економічних і правових явищ у сфері іпотечного кредитування, зокрема використано методи порівняльно-правового, формально-логічного та системно-комплексного аналізу у зазначеній сфері економіки.

Для висвітлення матеріалу були використані також такі джерела інформації як монографії, науково-практичні публікації, дані з офіційних сайтів Державної іпотечної установи а також Української національної іпотечної асоціації, нормативно-правові акти.

1. Загальні положення застави

1.1 Історичний розвиток застави на території України

застава іпотека зобов'язання правовий

Перед тим як перейти до дослідження іпотечних правовідносин, необхідно проаналізувати питання, пов'язані з розвитком та станом використання застави як способу виконання забезпечення зобов'язань майном, одним з основних видів якої є іпотека.

Застава як інститут цивільного права є одним із найстарших інститутів приватного (цивільного) права. Розвиток застави на території України мав свої особливості, які були результатом впливу об'єктивних факторів економічного та суспільного життя. Правове регулювання застави на території України мало певні відмінності, хоча на початковому етапі свого розвитку ґрунтувалося на рецепції римського заставного права. До XV століття в російському праві не застосовувалася застава майна [42, с. 21]. Найдавніше законодавство Київської Русі не знало інших видів забезпечення зобов'язань, крім впливу на особистість самого боржника. Професор М. Товстоліс пояснює такий стан речей наявністю родоплемінних відносин в Київській Русі. Крім того, право власності в Древній Русі було не визначене. Хто володів майном, той мав можливість здійснювати всі дії, що випливають із права власності [42, с. 22]. Тому винятковою формою застави, що використовувалася аж до XV століття, був закуп (застава особистості). Це пояснюється тим, що в той час просто не було матеріальної бази для застосування застави, бо все нерухоме майно належало общині, а рухоме складалося тільки з найпотрібніших для повсякденного життя речей, отже, кредитор був змушений обирати особисте стягнення (головним чином тимчасове рабство на термін не менше одного року). Джерела права, що дійшли до нас, свідчать про те, що закуп як форма забезпечення виконання зобов'язань згадується вже в Правді дітей Ярославових, у якій під закупом, на думку Д. І. Мейера, потрібно розуміти «заложившегося человека, службою рассчитывающегося с верителем» [42, с. 22]. Відповідно до таких застав кредитор набував права володіння і користування особистістю боржника, але не мав права їм розпоряджатися. Борг вимірювався в той період часом, який мусив відпрацювати боржник на кредитора у випадку неповернення боргу. Таких боржників звали закупами.

Така форма забезпечення, як закуп, у «древнім праві» являла собою не тільки міру забезпечення зобов'язання, але й міру покарання для стимулювання боржника до сплати боргу. Стародавній звичай також вважав за можливе відчуження заставою не тільки майнового права, але й іншого: закладалися «православні дружини і діти». Згодом, з XVІІ століття, особиста застава офіційно була заборонена. Однак вона продовжувала існувати у встановленій формі в силу застави землі, на якій проживали селяни. Це тривало аж до середини XІX століття [42, с. 22].

У той час застава мала різний статус. На думку видатного російського цивіліста Д. І. Мейера [42, с. 22], заставна угода завжди встановлювала право власності на користь заставодержателя. Але знаючи, що в той час (вже у XІV столітті) значного розвитку набула торгівля у Пскові, Новгороді, інших торгових містах Рycі, не можна погодитись з таким висновком. Аналіз Псковської Судної грамоти, даний Л.А. Кассо [41, с. 22], теж заперечує такі висновки. Так, надання рухомої речі в заклад знімало з боржника подальшу відповідальність, навіть у тому разі, якщо пізніше виявилось, що вартість заставленої речі значно нижча суми боргу. Якщо, скажімо, в суді боржник не визнавав, що закладена річ є його власністю, кредитор вважався безспірним її власником і разом з тим у подальшому втрачав право на стягнення суми боргу. Є у Л.А. Кассо і інші підтвердження того, що предмет застави не обов'язково передавався у власність кредитору.

Однак у роботах А.С. Звоницького [42, с. 23] знаходимо критику висновків Л.А. Кассо про те, що застава у Псковській Судній грамоті має досить розвинений характер. А.С. Звоницький стверджує, що застава в той час була не просто привілейованим боргом у порядку задоволення вимог кредитора, а таким боргом, в якому брав участь новий, не існуючий для інших кредиторів об'єкт задоволення у вигляді певного майна боржника. Це до певної міри поєднує заставу по Псковській Судній грамота з порукою, коли поручителем виступає не особа, a річ.

Таким чином, видається, що відмінною рисою древнього руського права застави було потенційне право власності кредитора у випадку прострочення платежу боржником. Дану форму застави Н.М. Товстоліс називав древньою, тим самим підкреслюючи її виникнення до 1557 року. Царський указ від 11 січня 1557 року визначав поняття застави як право на чужу річ, сконструйоване з метою управомочити його власника на одержання задоволення за рахунок вартості цієї речі. Ця форма одержала назву нової [42, с. 23]. Видається правильним припущення, що царський указ 1557 року мав тимчасове значення, оскільки після нього продовжував панувати колишній порядок.

Литовське право, що діяло на значній території України, знало більш розвинені заставні відносини. Литовські Статути встановлювали заставу з безпосередньою передачею речі кредитору, який звичайно користувався її плодами (у т.ч. і у випадку застави нерухомості). Н.М. Товстоліс [42, с. 23] вказує на таку особливість застави нерухомості по Литовському Статуту, як довічне право боржника на викуп заставленої речі, причому сума боргу в такому разі для нього не збільшувалась. Проте в той час існували і угоди, за якими право власності на річ кредитор набував у випадку невиконання боржником зобов'язання у встановлений строк (вони називалися «на упад»). У такому випадку предмет застави був для кредитора єдиним відшкодуванням за неповернену суму. І лише коли заставлена річ не могла відповідати очікуванням чи була вилучена у кредитора третьою особою на законних підставах, він міг звертати стягнення на інше майно боржника.

Родина заставодавця не втрачала права на викуп майна. Л.А. Кассо стверджує, що вже з XV століття в Литві зустрічаються угоди, в яких предмет застави залишається в руках боржника до моменту сплати боргу. Крім того, в Литовському Статуті не лише передбачалася можливість перезастави, але й було розроблено механізм задоволення вимог кількох кредиторів у таких випадках [42, с. 24].

«Свод правъ по которымъ судится малоросійській народъ», прийнятий після входження України до складу Російської імперії, мав певні риси Литовського Статуту та звичаєвого українського права. На додаток в ньому передбачалося право заставодержателя відмовитись від користування заставленою річчю після прострочки виплати боргу. В такому випадку річ продавалася; кредитор мав право також додаткового стягнення з майна боржника у випадку недостатності вирученої від продажу суми [42, с. 24].

В XVІІ-XVІІІ століттях в Російській імперії стали переважати застави без передачі речі (головним чином нерухомостей) заставодержателю.

У XVІІІ столітті інститут застави тимчасово набуває властивий йому характер права на чужу річ. Це була «смілива спроба реформи нашого заставного права - настільки смілива, що життя виявилося ще не підготовленим до її сприйняття» [42, с. 24]. Застава за Указом 1737 року вже не перетворювалося на право власності, а закладена річ підлягала продажу з публічних торгів. Якщо виручена від продажу сума перевищувала розмір боргу, то залишок повертався власників закладеної речі. Якщо ж пропонована на торгах сума була нижче розміру боргу, то кредитор міг залишити її за собою без права вимагати недостатнього з іншого майна боржника.

Однак, відмовившись від спроби здійснити реформу застави шляхом безпосередньої вказівки, законодавець не залишив цю думку, а тільки обрав інший шлях [42, с. 24]. Уряд став впроваджувати нові принципи не в правову систему, а безпосередньо в життя. Уряд став виступати в ролі заставного кредитора й у своїх угодах вводив умову обов'язкового продажу у випадку прострочення виконання зобов'язання боржником. Ще 8 січня 1733 року було видано Указ «Про кредит з монетної контори під забезпечення предметів і злитків з дорогоцінних металів». У ньому відсутнє конкретне розпорядження про продаж, однак міститься вказівка на те, що у випадку прострочення застава «переливається» в монету, а надлишок повертається боржникові. Протягом другої половини XVІІІ століття урядом був створений цілий ряд кредитних установ, частина яких мала право продавати прострочену заставу. Інші ж у випадку порушення боржником кредитного зобов'язання повинні були задовольняти борг із доходів закладеного майна, накладаючи на нього опіку. У сукупності ні нововведення підготовляли реформу стягнення за заставними угодами [42, с. 25].

Законом від 11 травня 1744 року обов'язковий продаж заставленого майна в Росії було відмінено.

Подальшим кроком у розвитку інституту застави стала його реформа. Ця реформа була на практиці здійснена з прийняттям другої частини Статуту про банкрутів від 19 грудня 1800 року. «Положення даного Статуту згодом прищепилися до практики і значною мірою послужили основою нашого діючого заставного права», - відзначав А.С. Звоницький [42, с. 25].

Затверджені Статутом про банкрутів принципи лягли в основу російського законодавства про заставу як рухомого, так і нерухомого майна аж до революції [42, с. 25].

Виходячи з того, що заставні угоди між приватними особами в більшості випадків укладалися, щоб забезпечити позикове зобов'язання, Статут про банкрутів вимагав як документ цих угод позиковий лист із майновим забезпеченням [42, с. 25]. Майже до кінця XІX століття будь-яка вимога, забезпечена заставою, повинна була формально знаходитися в рамках позикового зобов'язання. Taкі листи одержали безперечний, пріоритетний характер. Наприкінці XІX століття для оформлення застави нерухомості стали використовувати заставну міцність, для рухомого майна - акт про заставу рухомого майна. Головним недоліком Статуту про банкрутів, за словами Л.А. Кассо [42, с. 25], було визнання застави як засобу забезпечення лише кредитних зобов'язань. Статут не регламентував розвиток норм про продаж предмета застави. Наступну заставу дозволялося робити лише з метою виплати боргу первинному заставодержателю. Пізніше наступні застави стали прямо заборонятися законом [42, с. 25]. Перезастава здійснювалась лише в тих випадках, коли заставодержателем виступала державна кредитна установа. З 1863 року можна було закладати маєтки, уже закладені в кредитних (як державних, так і приватних) установах. І тільки в 1889 році «з боку Сенату пішло прирівнювання заставних угод у тому розумінні, що і після застави в приватні руки допускалося подальше обтяження тієї ж нерухомості». Застава не могла бути передана за написом заставодержателем іншій ocoбі. Зміна заставодержателів допускалася тільки шляхом складання особливого акта про передачу застави за згодою заставодавця [42, с. 26].

Що стосується підстав виникнення застави, то дореволюційне законодавство вважало основним консультаційний договір.

Видається, однак, що деякі види застави випливали з закону. Але з цього питання в літературі не було єдності поглядів. Так, наприклад, К. Анненков стверджував, що застава, підставою виникнення якої є закон, руському праву не відома. На його думку, застава, що виникає на підставі судового рішення, також не існувала [42, с. 26]. Інші цивілісти не торкалися даного питання.

На початку ХІХ ст. на території України діяли лише філії державних банків Російської імперії. Так, в 1806 році в Одесі і Феодосії почали працювати філії дисконтної контори, розташованої в Санкт-Петербурзі. Після відкриття у 1817 році Державного комерційного банку для кредитування промисловості і торгівлі його контори з'явилися в Одесі (1819 р.), Києві (1839 р.), Харкові (1843), Полтаві (1852 р.). Значним фінансовим центром у першій половині ХІХ ст. був Бердичів. Там діяло 8 банківських домів і агентств Польського банку. В другій половині ХІХ ст. в Україні почали створюватися відділення нових державних кредитних установ. Так, Державний банк мав свої контори в Києві, Харкові, Одесі і 24 філії в інших містах. Селянський поземельний банк мав в Україні 9 філій. Він видавав селянам позики під заставу землі, яку вони купували. Дворянський земельний банк мав 7 філій. У 1871 році був заснований перший приватний акціонерний земельний банк. В Україні на кінець 90-х років діяло 10 таких банків, а в Росії - 39. Вони видавали довгострокові і короткострокові позики в межах території своєї діяльності під заставу землі або нерухомого майна. Строки позики були різні, але не більше 66 років і 2 місяців. Розмір позики становив 50-60 процентів від вартості застави. Вже тоді довгострокові позики видавалися заставними листами. На початку своєї діяльності банки випускали 6% заставні листи. В наступні роки відбулася конверсія заставних листів на 5%, а потім на 4,5%, що дозволило знизити платежі позичальників, а самі заставні листи стали популярними на біржах. Серед акціонерних установ довгострокового кредиту особливу групу становили банки на основі взаємності і кругової поруки. Вони видавали кредити під заставу землі. Найактивнішим з них був земельний банк Херсонської губернії. Він давав позики під заставу землі землевласникам Херсонської, Катеринославської, Таврійської і Бессарабської губерній. Протягом ХІХ ст. при міських Думах або при інших недержавних установах створювалися міські громадські банки, які були підконтрольні міській громаді та звітували їй про свою діяльність. Дозвіл на відкриття міських громадських банків давав міністр фінансів за погодження з міністром внутрішніх справ. Міські громадські банки здійснювали свою діяльність на підставі «Положения о Городских Общественных банках». Серед переліку операцій, які здійснювали ці банки була в наявності і видача позик під заставу землі на строк від 1 до 12 років і будівель в тих містах, де знаходиться банк, на строк 3 роки - дерев'яних і до 8 років - кам'яних, причому, розмір позики не повинен був перевищувати 50% вартості застави. 17 червня 1865 року відкрився міський громадський банк в м. Ромни, в 1866 році - в містах Білопіллі та Кролевці, 1 лютого 1869 р. по клопотанню Сумської міської думи - в Сумах. При правлінні цього банку існував так званий обліковий комітет, завданням його була оцінка майна, під заставу якого видавалися кредити. На початку ХХ ст. діяльність міських громадських банків почала відчутно обмежувати комерційні банки і товариства взаємного кредиту. Напередодні першої світової війни був створений Центральний банк, а міські громадські банки були реорганізовані у відділення Державного банку. Своєрідними банківськими установами були товариства взаємного кредиту, які за характером діяльності займали місце між комерційними банками і позиково-ощадними товариствами. В березні 1866 року товариство взаємного поземельного кредиту було засноване при Охтирській повітовій земській управі. Воно видавало короткострокові і довгострокові кредити під заставу земельної власності. Пізніше такі товариства взаємного кредиту відкрилися і в інших містах. Крім кредитних товариств значного поширення набула інша форма установ дрібного кредиту - позиково-ощадні товариства або каси. Особливим видом кредитних установ були ощадні каси. Вони відрізнялися тим, що не переслідували якихось спекулятивних цілей, а надавали можливість небагатим людям вигідно зберігати свої гроші і навіть збільшувати капітал. В роки першої світової війни розширився обсяг діяльності банків, продовжували діяти кредитні товариства. В період Жовтневої революції і в роки соціалістичного будівництва система кредитно-фінансових установ була зруйнована. Іпотечні кредитні організації були ліквідовані разом із правами приватної власності, саму іпотеку, як форму застави, вилучили з фінансово-економічної системи країни [13, c. 63].

У другій половині XІX століття, на початку XX інститут застави практично не змінився, зберігаючи основні риси застави царської Росії. На початку XX століття, в період становлення радянської влади, інститут застави не зазнав особливих змін.

Після революції 1917 року заставні відносини регулювалися Цивільним кодексом РРФСР 1922 р. (далі - ЦК 1922) [41, с. 26]. Відповідно до нього кредитор у силу застави мав право у випадку невиконання боржником забезпеченої заставою вимоги одержати переважне перед іншими кредиторами задоволення з цінності закладеного майна (ст. 85 ЦК 1922).

Інститут застави був придатковим, додатковим до якогось зобов'язання [41, с. 26]. У розвиток цього правила ст. 88 ЦК 1922 р. установлювала, що заставою могла забезпечуватись лише дійсна вимога. Однак разом з тим допускалося і встановлення заставного права для забезпечення майбутньої або умовної вимоги.

Стаття 87 ЦК 1922 р. визначала предмет застави як «будь-яке майно, не вилучене з обігу, у тому числі боргові вимоги, право забудови, а також право на гірський відвід і на розробку родовищ корисних копалин». «Якщо в умовах соціалістичного суспільства взагалі немає ґрунту для широкого застосування застави, то особливо це можна визнати у відношенні застави прав вимоги», - відзначали І.Б. Новицький і Л.А. Лунц [42, с. 26]. Застава прав вимоги застосовувалась іноді в галузі зовнішньоторговельних операцій при банківському кредитуванні. Реалізація цього виду застави зводилася, власне кажучи, до уступки заставодавцем закладеного права вимоги заставодержателів (заставодавцем міг виступати сам боржник). Необхідною умовою було володіння заставником правом власності на річ (ст. 86 ЦК 1922 р.).

Підставами виникнення застави можна назвати як згоду сторін (договірна застава), так і вимоги закону (законна застава). Прикладом законної застави може служити ст. 275-р ЦК 1922, що надавала комісіонерові право застави на товари, цінні папери і інше майно комітента, яке виникає за договором комісії за розпорядженням комісіонера, на забезпечення права вимоги комісіонера до комітента, яке випливає з договору комісії [42, с. 27].

Застава будівель, зведених на кошти комунального банку в порядку кредитування індивідуального будівництва робітників та службовців підприємств, вимагала нотаріальної реєстрації і реєстрації в комунальному відділі. Застава землі була заборонена. За здійснення подібної угоди особа підлягала кримінальній відповідальності [42, с. 27].

Інститут застави передбачав як передачу майна, що закладалося, заставодержателеві, так і залишення предмета застави у заставодавця. Якщо закладалася будівля, вона не передавалася кредиторові. Bcі інші види закладеного майна передавалися, згідно зі ст. 92 ЦК, заставодержателеві (застава). Заставодержатель, маючи в себе річ, не мав права нею користуватися.

Під час другої кодифікації радянського цивільного права цивілісти визнавали, що застава того самого майна кільком заставодержателям (перезастава) не мала значення в радянському господарському житті. Умови життя соціалістичного суспільства не вимагали перезастави [42, с. 27].

Особливу увагу слід приділити порядку продажу закладеного майна. Речі, за винятком будівель, продавалися через державні і кооперативні торговельні організації на комісійних засадах. Будівлі ж продавалися на публічних торгах, що призначались у порядку виконання судового рішення за позовом заставодержателя.

Правовою передумовою подальшого розвитку радянського цивільного права, і заставного права зокрема, став Закон СРСР від 11 лютого 1957 року «Про віднесення до ведення союзних республік законодавства про устрій судів союзних республік, прийняття цивільного, карного і процесуального кодексів». Таким чином, у цілому система цивільного законодавства, що діяла у той час, стала складатися з Основ цивільного законодавства СРСР і цивільних кодексів республік [42, с. 28].

Основи не виділяли, на відміну від раніше діючих кодексів розділ «Речове право». Його замінив розділ «Право власності». Підставою для цього стало трактування Основами інституту застави як способу забезпечення зобов'язань. Ст. 35 Основ наголошувала: «Виконання зобов'язань може забезпечуватися відповідно до закону або договору неустойкою (штрафом, пенею), заставою і поручительством» [42, с. 28].

Важливою віхою в розвитку застави став Цивільний кодекс УРСР 1963 року. Питання зобов'язального права присвячено 3 розділ. Зокрема безпосередньо питання застави врегульовано главою 32. Відповідно до ст. 374 ЦК УРСР за договором застави одна сторона (заставодавець) передає іншій стороні (заставодержателю) у власність гроші або речі, визначені родовими ознаками, а заставодержатель зобов'язується повернути заставодавця таку ж суму грошей чи рівну кількість речей того ж роду і якості. Договір застави вважається укладеним в момент передачі грошей чи речей. В ст. ст. 375, 376 містились положення які регулювали форму договору застави та порядок його оскарження. Ст. ст. 377-379 регулювали питання заставних операцій банків, державних трудових ощадних кас, ломбардів, кас суспільної взаємодопомоги і фондів творчих союзів. Фактично ж іпотека була заборонена, оскільки земля, її надра, води й ліси залишалися у виключній власності держави і надавалися громадянам тільки в користування. Предметом застави не могли бути підприємства, будинки, споруди, устаткування та інше майно, що відносилося до основних засобів державних організацій, колгоспів, інших кооперативних організацій, їхніх об'єднань, профспілкових і інших громадських організацій. З огляду на те що громадянин міг мати тільки один будинок або одну квартиру, на які не могло бути звернене стягнення, то в громадян не було майна, яке могло б стати предметом іпотеки.

Підводячи підсумок розвитку застави у вказаний період на території України, слід наголосити на тому, що він мав свої особливості, як у розвитку, так і в правовому регулюванні ці особливості були результатом політичного та правового режиму Радянського Союзу, частиною якого була Українська РСР.

Протягом останнього десятиріччя після тривалої перерви відбувався процес відродження кредитування під заставу нерухомого майна. І хоч кредитування під заставу нерухомості, що по суті є іпотечним кредитуванням, широко практикувалося в банківській діяльності, воно застосовувалось без достатнього правового забезпечення. До 2003 року іпотечні відносини регулювалися лише Законом України «Про заставу», зокрема розділом ІІ «Іпотека». Прийняття цього закону сприяло започаткуванню іпотеки, проте не забезпечувало достатніх умов для її прискореного розвитку. Якісним проривом у цьому плані стало прийняття Верховною Радою України Земельного, нової редакції Цивільного, Господарського кодексів, а також Законів України «Про іпотеку», «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», «Про оцінку землі» та «Про іпотечні облігації». До 2008 року різко виросли обсяги як у сфері кредитування житла на первинному і вторинному ринку так і у сфері кредитування суб'єктів підприємницької діяльності на здійснення господарської діяльності, створена достатньо розвинута правова база для регулювання іпотечних правовідносин. В той же час система іпотечного кредитування потребує подальшого вдосконалення. В період фінансової кризи проявились окремі негативні явища у цій сфері в частині забезпечення іпотекою отриманих кредитів як фізичними особами так і суб'єктами підприємницької діяльності.

1.2 Правова природа застави

У сучасному цивільному обігу широкого застосування як спосіб забезпечення зобов'язань набула застава. Проте питання визначення правової природи застави залишається однією із найскладніших проблем цивільного права. Зміст застави, який полягає в тому, що кредитору надається переважне право отримання задоволення своїх вимог із заздалегідь визначеного майна у випадку невиконання боржником зобов'язання по прийнятому на себе боргу, з моменту виникнення даного інституту і по сьогоднішній день залишається незмінним. Однак форма застави протягом свого історичного розвитку зазнала змін, що було зумовлено розвитком як правових систем держав, так і економічних відносин.

Починаючи з римського права прийнято ділити цивільні права на дві групи: речові права та зобов'язальні права. Під речовим правом прийнято розуміти право, що забезпечує задоволення інтересів уповноваженої особи шляхом безпосереднього впливу на річ, яка знаходиться у сфері її господарського відання [18, с. 18]. Речові права надають їх суб'єкту повноваження самостійно вчиняти певні дії щодо речі та належать до категорії абсолютних прав, тобто вони мають силу проти кожної третьої особи.

Зобов'язальне право надає його носію можливість вимагати певних дій від визначеної особи - боржника. Зобов'язальне право не дає безпосереднього панування над річчю, а лише встановлює відношення однієї особи до іншої у сфері майнових інтересів. У рамках поділу прав на речові та зобов'язальні і визначається правова природа права застави.

У цілому всі юридичні теорії щодо вирішення питання правової природи застави можна звести до трьох основних концепцій (рис. 1.1)

Відповідно до концепції «речового характеру права застави» право застави розглядається як звичайне право на чужу річ або ж речове право. Концепція речового характеру права застави сформувалася в римському праві. Після рецепції римського приватного права, концепція речового характеру права застави була сприйнята законодавством багатьох держав [18, с. 18]. Як речове право застави розглядалось і в цивільному праві Україні 20-59 років ХХ ст. Так Цивільний кодекс УРСР 1922 р. регулював заставу в розділі «Речові права» на рівні з правом власності та правом забудови.

Размещено на httр://www.allbest.ru/

Размещено на httр://www.allbest.ru/

Рисунок 1.1. Концепції правової природи застави

Концепцію речово-правового характеру права застави обстоювали такі вчені, як Ю. Барон, Г. Дернбург, Е. Васьковський, Л. Гантовер, А. Гуляєв, К. Победоносцев, Д. Мейер, Г. Шершеневич, І. Покровський, В. Буділов, М. Агарков та інші.

Основними аргументами на користь визнання речового характеру права застави є такі властивості права застави:

- право слідування, яке є характерною властивістю речових прав і характеризується пануванням сторонньої особи над річчю незалежно від особистості власника. Незалежно від того, в чиїй власності знаходиться предмет застави він залишатиметься обтяженим правом застави до того часу, поки не буде виконано чи іншим чином припинено забезпечене заставою зобов'язання. При цьому не має значення підстава переходу права власності на передане в заставу майно від заставодавця до іншої особи;

- право переважного задоволення вимог заставодержателя перед іншими кредиторами, вимоги яких не забезпечені заставою, з вартості заставленого майна. У зв'язку з чим зберігає свою дію загальний принцип, згідно з яким речове право йде попереду зобов'язального права;

- право переваги (принцип старшинства), яке полягає у тому, що якщо на одну й ту саму річ встановлено декілька прав застави, то ранг різних суб'єктів права застави визначається хронологічним порядком встановлення права застави. Вимоги попереднього заставодержателя задовольняють із вартості заставленого майна раніше, ніж вимоги наступних заставодержателів. Обтяження майна заставою не припиняється і у випадку наступної застави цього майна;

- право абсолютного захисту прав заставодержателя від посягань на предмет застави як третіх осіб, так і самого власника майна;

- обмеження власника в праві розпорядження заставленим майном.

Згідно із ст. 17 Закону «Про заставу» заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше непередбачене законом чи договором. Заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, забезпеченого заставою, за винятком випадків, передбачених законом.

Прихильники концепції речового характеру права застави звертали увагу на певні особливості, що значно відрізняють його від інших речових прав. На думку Л. Кассо, право застави як право, що створює на користь заставодержателя виключне положення щодо відомої частини чужого майна, може бути віднесене до тієї категорії правомочностей, яку романісти називають речовим правами. Але серед останніх воно займає уособлене місце у зв'язку з тим, що воно, на відміну від них, має на меті не користування, не володіння річчю, а лише отримання відомого розміру її вартості; крім того, із здійсненням цієї правомочності заставодержателя пов'язано припинення самого права застави [18, с. 19]. Г. Шершеневич також вказує на те, що, на противагу іншим речовим правам, право застави не має самостійного значення, а залежить від зобов'язального права однак право застави дає його суб'єкту значно більшу правомочність ніж інші речові права, - воно може потягти за собою позбавлення власника належного йому права власності. Оскільки метою застави є забезпечення прав вимоги, то право застави є додатковим відношенням що передбачає наявність іншого, зобов'язального, відношення. Як додаткове речове право застави не може виникнути раніше зобов'язального права і не може продовжуватися, коли припинилося зобов'язальне відношення [18, с. 19].

Для прихильників речово-правової концепції найбільші складності виникають коли предметом застави є майнові права. Перед ученими постало питання: чи створює дійсно право застави застава прав вимоги і яка правова природа такого права. З метою розв'язання цієї проблеми вченими розроблено дві основні концепції, що мали на меті пояснити природу застави прав вимог. Перша концепція полягала тому, що застава прав вимоги створює дійсне право застави, але воно не має речового характеру. Друга концепція полягала в тому, що право застави відноситься до речових прав, при цьому застава прав вимоги є іншим видом угод, що поєднується із заставою лише спільною метою а саме забезпеченням вимог кредитора за допомогою певного майна боржника. На думку прихильників другої концепції, слід розрізняти право застави в широкому і вузькому розумінні. В широкому розумінні право застави - це право на майновий об'єкт, з вартості якого задовольняються вимоги кредитора у випадку несвоєчасної сплати по зобов'язальній вимозі що забезпечена заставою. У вузькому розумінні права застави - це право на чужу тілесну річ, що уповноважує кредитора продати її з метою задоволення своїх вимог. У зв'язку з цим було запропоновано три теорії щодо застави прав:

- застава вимоги - це «умовна» цесія такої вимоги, тобто цесія, що вступає в силу з моменту виконання забезпеченого заставою зобов'язання;

- застава вимоги є «обмеженою» цесією, тобто цесією, що вступає в силу з моменту вчинення правочину, але у здійсненні своїх прав цесіонарій обмежений цілями застави;

- застава вимог створює часткове правонаступництво заставодержателя.

Однак, незважаючи на багаторазові спроби, єдина теорія, яка б давала відповіді на всі спірні питання, так і не була розроблена.

Згідно із концепцією зобов'язальної природи права застави застава встановлює не речове право, а лише зобов'язальну вимогу. Така концепція була закріплена у Цивільному кодексі України, про що свідчить включення норм про заставу до книги п'ятої - «Зобов'язальне право», розділ І «Загальні положення про зобов'язання», глава 49 «Забезпечення виконання зобов'язання». При цьому в книзі третій Цивільного кодексу України «Право власності та інші речові права» відсутні будь-які норми, що регулюють відносини застави.

За радянських часів В. Райхер обґрунтував зобов'язальну природу права застави. Він доводив, що право застави за своєю суттю є зобов'язальним правом, оскільки йому притаманні такі властивості: коротка тривалість застави; можливість припинення заставних правовідносин внаслідок одноразової дії; можливість відсутності у заставному праві ознак речовності; встановлення прямого правового зв'язку між заставодавцем та заставодержателем і опосередкованого правового зв'язку між заставодержателем і третіми особами [18, с. 20].

Позиція В. Райхера була піддана критиці, виходячи з того, що перші два аргументи не доводять зобов'язального характеру права застави, оскільки і право власності може бути короткостроковим так як власник не зв'язаний певним строком щодо реалізації свого права власності. Право власності, як і право застави, може припинятися в результаті одноразової дії (наприклад, відчуження майна шляхом дарування).

Відсутність у конкретному праві застави одночасно всіх ознак речового права також не є безспірним підтвердженням зобов'язального характеру права застави, оскільки в ряді випадків власник речі також не володіє всіма повноваженнями, що характеризують речові права. Наявність же прямого правового зв'язку між заставодавцем та заставодержателем не дає нам достатніх підстав стверджувати про відносний характер застави як права на переважне задоволення з вартості заставленого майна у випадку невиконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання оскільки, з одного боку, з виникненням права застави між заставодавцем та заставодержателем встановлюється відносний правовий зв'язок, а з іншого - виникає абсолютний обов'язок третіх осіб не порушувати прав заставодержателя на предмет застави. Тому виникає питання лише щодо того, якому саме правовому зв'язку надати перевагу: відносному правовому зв'язку заставодавця і заставодержателя чи абсолютному правовому зв'язку заставодержателя з річчю.

В обґрунтування зобов'язальної природи права застави В. Вітрянський наводить такі аргументи [18, с. 20]:

- предметом застави можуть бути не лише речі а й майнові права (вимоги). Але, як відомо, майнове право саме собою як самостійний об'єкт ні за яких умов не може бути предметом речових прав;

- договором застави чи законом може бути передбачена застава речей чи майнових прав, які заставодавець набуде в майбутньому. Іншими словами, право застави може бути встановлено на майбутню річ, щодо якої не може бути встановлено ні право власності, ні будь-яке інше речове з боку будь-якого суб'єкта. Адже право власності у набувача майна виникає з моменту його передачі (ч. 1 ст. 34 ЦК України), а якщо йдеться про новостворене нерухоме майно, яке нерідко використовується як предмет застави, право власності на нього виникає з моменту його державної реєстрації;

- у випадку загибелі предмета застави заставодавець вправі замінити його іншим, рівноцінним майном. Аналогічне правило не можна уявити щодо майна, яке належить будь-якому не речовому праві;

- заставодержатель вправі передати свої права за договором застави іншій особі з дотриманням правил про передачу прав кредитора шляхом уступки вимоги. Уступка прав вимоги - це зобов'язально-правовий інститут. Речові права не можуть передаватись іншим особам в порядку цесії;

- вимоги кредитора-заставодержателя можуть бути задоволені лише шляхом продажу заставленого майна на відкритих торгах.

З метою обґрунтування зобов'язальної природи права застави було розроблено дві основні концепції:

1) Концепція «зобов'язання речі».

2) Концепція зобов'язання в якому зобов'язаною особою є той, хто в даний момент володіє заставленою річчю.

На думку прихильників першої концепції, така вимога дійсна не лише проти однієї зобов'язаної особи а й проти будь-кого, хто набуде передану в заставу річ у зв'язку з тим, що сама річ є зобов'язаним суб'єктом. На думку прихильників другої концепції, так вимога дійсна не лише проти однієї зобов'язаної особи, а й проти будь-кого, хто набуде заставлену річ у зв'язку з тим, що згідно з умовами даної угоди зобов'язаним суб'єктом є невизначена особа (сторона договору застави), а будь-яка особа, яка на момент стягнення буде власником заставленої речі. Однак згідно з положеннями цивільного права річ не може бути суб'єктом і не може бути боржником, оскільки у зобов'язальному правовідношенні боржник зобов'язаний вчинити певні дії, зобов'язаний діяти, а для речі це неможливо.

Тому послідовнішою являється третя концепція, яка розглядає право застави як комплексний інститут. Аналіз найбільш характерних ознак застави дозволяє зробити висновок про те, що виникнення права застави породжує два види правовідносин:

- між заставодавцем і заставодержателем;

- між заставодержателем і третіми особами щодо належних йому прав на предмет застави.

Заставою встановлюється виключне право заставодержателя на заставлене майно, незважаючи на те, що дане майно не перестає бути чужим. Застава зазвичай поєднується з особистим зобов'язанням таким чином, що при ній встановлюється двояке відношення: одне - з приводу зобов'язання, інше - з приводу речі, що слугує забезпеченням права [18, с. 21].

З одного боку між заставодавцем і заставодержателем (кредитором) виникає відносне правовідношення: укладення договору застави породжує виникнення певних прав і обов'язків між сторонами такого договору; з іншого - право застави породжує виникнення особливого правового зв'язку між заставодержателем і річчю: при переході права власності на заставлене майно від заставодавця до іншої особи право застави зберігає свою силу. Разом із цим заставні правовідносини породжують обов'язок у всіх третіх осіб утриматись від дій, які посягають на предмет застави, отже, порушують права заставодержателя. Також слід враховувати і те, що застава не має самостійного характеру, а встановлюється з метою забезпечення виконання основного зобов'язання. Іншими словами право застави має акцесорний характер по відношенню до основного зобов'язання, яке ним забезпечується.

На думку Д. Медведєва, оскільки для застави характерні ознаки абсолютності (застава - це речове право кредитора) і відносності (застава - спосіб забезпечення зобов'язання), то виділення одного з цих елементів права застави збіднює останнє. Оскільки застава породжує два види відносин, то, з одного боку, застава - це спосіб забезпечення зобов'язань кредитора, а з іншого - це безпосередній правовий зв'язок заставодержателя і речі. Таке визначення свідчить про подвійну природу права застави, і характеризує обидві її сторони: зобов'язально-правову (забезпечувальну) і речово-правову (титульну) [18, с. 21].