Іпотека як засіб забезпечення виконання зобов'язань

Згідно зі ст. 19 Закону «Про іпотеку» зміни і доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню. Відповідні відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. Після оформлення заставної зміни і доповнення до іпотечного договору і договору, яким обумовлене основне зобов'язання, можуть вноситися лише після анулювання заставної і видачі нової заставної в порядку, встановленому частиною четвертою ст. 20 Закону «Про іпотеку».

У випадку збільшення суми кредиту та/або процента за користування кредитом за кредитним договором іпотекою, яка забезпечує основне зобов'язання за згодою з іпотекодержателем, можуть забезпечуватися також суми, на які будуть збільшені основне зобов'язання та/або проценти за основним зобов'язанням. При цьому для такого збільшення зміна умов основного іпотечного договору не є обов'язковою.

На практиці дискусійним є питання про те, чи може чинний іпотечний договір забезпечити основні зобов'язання, які виникають пізніше, тобто чи можливо укладати додаткову угоду до іпотечного договору, в якій передбачено, що крім першого основного договору, вимоги за яким були забезпечені іпотечним договором на дату його укладення, цей іпотечний договір також починає з часу укладення до нього додаткової угоди забезпечувати другий при необхідності й третій основні договори, які укладаються пізніше, тим самим збільшуючи розмір забезпечення. При цьому деякі нотаріуси вважають, що договір іпотеки в цьому випадку забезпечує кредитні договори, які на час його укладення не існували, тобто не були вчиненими. Така позиція є надуманою. Аргументація на користь цієї точки зору така.

Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України правочин - це дії особи, спрямовані на набуття зміни або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. При цьому як договір сторони можуть оформляти необмежену кількість правочинів. І тому в аналізованій ситуації під час укладення іпотечного договору виникають цивільні права та обов'язки щодо забезпечення вимог, які виникають з уже укладеного і чинного першого кредитного договору. Іпотечні цивільні права і обов'язки щодо забезпечення другого кредитного договору виникають на час підписання додаткової угоди до іпотечного договору, а не на час укладення самого іпотечного договору. Тобто всі дії вчиняються в рамках чинного законодавства.

Будь-яке збільшення основного зобов'язання або процентів за основним зобов'язанням, окрім випадків, коли таке збільшення прямо передбачене іпотечним договором, може бути здійснене після державної реєстрації відповідних відомостей про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою. Таке збільшення підпорядковується пріоритету вимоги за будь-яким іншим зобов'язанням, забезпеченим предметом іпотеки, яка була зареєстрована до реєстрації відповідної зміни умов обтяження нерухомого майна іпотекою.

Посвідчення нотаріусом угоди про внесення змін до іпотечного договору у випадку збільшення основного зобов'язання або процентів за основним зобов'язанням (коли це прямо не передбачено іпотечним договором) буде можливим тільки після державної реєстрації цих змін, або за наявності інформації з реєстру про те, що така іпотека не зареєстрована.

За спільним волевиявленням сторони договору іпотеки мають право: оформити заставну, вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, передбачити в договорі іпотеки право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві тощо.

Предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Під наступною іпотекою розуміється передання в іпотеку нерухомого майна, яке вже є предметом іпотеки за попереднім іпотечним договором. Наступна іпотека, предметом якої є декілька об'єктів, що належать різним особам і є предметом попередньої іпотеки, допускається за згодою власників усіх об'єктів нерухомого майна, переданих у спільну іпотеку.

Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками. Поняття «пріоритет» слід розуміти як переважне право однієї особи відносно права іншої особи на те ж саме нерухоме майно. «Вищий пріоритет» означає пріоритет, встановлений раніше будь-якого іншого пріоритету стосовно одного й того ж нерухомого майна. Закон України «Про іпотеку» оперує також поняттям «нижчий пріоритет» - пріоритет, встановлений пізніше будь-якого іншого пріоритету стосовно одного й того ж нерухомого майна.

2.3 Звернення стягнення на предмет іпотеки

Іпотека як спосіб забезпечення виконання кредитних зобов'язань є привабливим для банка - кредитора-іпотекодержателя перш за все реальною можливістю задоволення своїх вимог за рахунок нерухомого майна у разі невиконання кредитного зобов'язання (або будь-якого основного зобов'язання) боржником - іпотекодавцем. І тому цілком зрозуміло, що звернення стягнення на предмет іпотеки для банка є досить важливим питанням в його повсякденній роботі.

Відповідно до вимог ст. 7 Закону «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування:

- витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки;

- витрат на утримання і збереження предмета іпотеки;

- витрат на страхування предмета іпотеки;

- збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Згідно зі ст. 33 Закону в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки виникає також у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором (ст. 12 Закону).

У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або про ліквідацію юридичної особи - іпотекодавця - іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не досягнуть згоди про інше.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки і належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності, здійснюється на підставі рішення суду.

Водночас Законом України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» встановлено мораторій на застосування примусової реалізації майна державних підприємств і господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків.

Якщо предметом іпотеки є два або більше об'єкти нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя. Якщо предметом іпотеки є об'єкти, які належать різним особам, та задоволення отримується за рахунок частини переданого в іпотеку майна, ті іпотекодавці, на майно яких було звернено стягнення, мають право на пропорційне відшкодування від іпотекодавців, на майно яких не зверталось стягнення, і набувають прав іпотекодержателя на частину майна, на яку не було звернено стягнення, для забезпечення такого відшкодування.

Згідно зі ст. 34 Закону після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду можуть бути передані іпотекодержателю або іншій oco6і в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду.

Продукція, плоди і доходи, отримані в результаті управління предметом іпотеки, спрямовується на задоволення забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя, якщо інше не встановлено договором або рішенням суду.

У ст. 1031 Цивільного кодексу встановлено обов'язкову вимогу щодо оформлення договору управління нерухомим майном, а саме необхідність його нотаріального посвідчення та державної реєстрації.

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до ст. 35 Закону.

Безумовно, надсилання іпотекодавцю-боржнику письмової вимоги з пропозицією усунення порушення не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 36 Закону сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки. Таким чином, звернення стягнення на іпотечне майно може здійснюватися шляхом позасудового врегулювання лише згідно з договором про задоволення вимог банка-іпотекодержателя, яким вважається відповідне застереження в іпотечному договорі. Різниця між договором про задоволення вимог іпотекодержателя і таким же застереженням полягає в тому, що застереження є невід'ємною частиною іпотечного договору, a договір про задоволення вимог іпотекодержателя укладається як окремий договір, в якому деталізується порядок задоволення вимог іпотекодержателя. Він є залежним від іпотечного договору, обов'язково повинен мати посилання на іпотечний договір, а укладається для деталізації іпотечного договору щодо способу задоволення вимог іпотекодержателя на випадок звернення стягнення на предмет іпотеки. Зміст договору про задоволення вимог іпотекодержателя і зміст застереження про задоволення вимог іпотекодержателя практично тотожні.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати:

- передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання;

- право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій oco6і на підставі договору купівлі-продaжy.

Наявність різноманітних способів позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки, безумовно, прискорить процес виконання умов іпотечного договору і створить передумови для уникнення тривалої судової процедури, виконавчого провадження і понесення відповідних витрат.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржене іпотекодавцем у суді, якщо він доведе, що основне зобов'язання та умови іпотечного договору не були порушені.

У разі переходу до іпотекодержателя права власності на передане в іпотеку нерухоме майно права і вимоги інших oсіб на це нерухоме майно, зареєстровані у встановленому законом порядку, залишаються дійсними. Іпотекодержатель несе відповідальність за задоволення прав чи вимог інших oсіб на предмет іпотеки, які мають вищий пріоритет. Задоволення прав чи вимог oсіб з нижчим пріоритетом здійснюється у межах перевищення вартості нерухомого майна, визначеної шляхом його оцінки, після задоволення прав чи вимог, які мають вищий пріоритет над розміром забезпеченої іпотекою вимоги іпотекодержателя.

Якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх oсіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків [7, ст. 38].

Протягом тридцятиденного строку з дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, має право письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких повідомлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки в іпотекодержателя належить oсoбі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог.

Якщо особа, яка висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється або з інших причин не вчиняє дії до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище тридцятиденного строку, вона втрачає право на придбання предмета іпотеки. Це право переходить до інших oсіб, що висловили намір придбати предмет іпотеки, відповідно до пріоритету їх прав і вимог.

Якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, не висловили наміру його придбати, іпотекодержатель має право продати предмет іпотеки будь-якій іншій ocoбі на власний розсуд. Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни здійснюється із врахуванням таких факторів:

- для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенні;

- для товарів (робіт, послуг) які продаються з використанням конкурсу, аукціону, біржової пропозиції або пропозиції на організованому ринку цінних паперів, або коли продаж (відчуження) товарів здійснюється у примусовому порядку згідно із законодавством, звичайною є ціна, отримана при такому продажі;

- у разі коли ціни на товари (роботи, послуги) підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена згідно з принципами такого регулювання. Це правило не поширюється на встановлення мінімальної продажної ціни - у цьому випадку звичайною є справедлива ринкова ціна.

Якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх правил, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав Центральний орган виконавчої влади з регулювання ринків фінансових послуг встановлює методику визначення звичайної ціни страхового тарифу. У разі коли на відповідному ринку товарів (робіт, послуг) не здійснюються операції з ідентичними (у разі їх відсутності - однорідними) товарами (роботами, послугами), або якщо неможливо визначити їх ціну через відсутність або недоступність відповідної інформації, звичайною ціною вважається ціна договору.

Розподіл виручки від продажу предмета іпотеки між іпотекодержателем та іншими особами, що мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, здійснюється відповідно до встановленого пріоритету та розміру цих прав чи вимог. Решта виручки повертається іпотекодавцю.

Розподіл виручки від продажу предмета іпотеки між іпотекодержателем та іншими особами, що мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, здійснюється відповідно до встановленого пріоритету та розміру цих прав чи вимог. Решта виручки повертається іпотекодавцю.

Іпотекодавець і боржник, якщо він є відмінним від іпотекодавця, мають право виконати основне зобов'язання протягом тридцятиденного строку, вказаного в частині першій цієї статті, згідно з умовами та з наслідками, встановленими ст. 42 Закону «Про іпотеку».

Договір купівлі-продажу предмета іпотеки є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки.

На сьогодні існує певна невідповідність між норами Закону «Про іпотеку» і Тимчасовим положенням про порядок реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, яке затверджено наказом Міністерства юстиції України №7/5 від 7.02.2002 року і, як наслідок, іпотекодержателі не мають можливості реалізувати право продажу майна, що знаходиться в іпотеці. Відповідно до ст. 36 Закону «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, який може передбачати право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій oco6і на підставі договору купівлі-продажу у встановленому законодавством порядку. Відповідно до ст. 657 Цивільного кодексу України договір купівлі-продажу укладається в письмовій формі й підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації. Відповідно до п. 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5, при нотаріальному посвідченні договорів відчуження нерухомого майна (у тому числі й договору купівлі-продажу нерухомого майна) нотаріус, окрім правоустановчих документів на нерухоме майно, вимагає виписки із реєстру прав власності на нерухоме майно (довідку-характеристику). Порядок надання виписки визначається Тимчасовим положенням, яке, у свою чергу, позбавляє іпотекодержателя права на продаж предмета іпотеки і не дає можливості реалізувати його практично, оскільки обмежує коло oсіб, яким можуть бути видані виписки. Так, працівники бюро технічної інвентаризації відмовляють у видачі документів іпотекодержателям, посилаючись на п. 7.1.1 Тимчасового положення, яке закріплює право на отримання виписки за власниками (співвласниками), його спадкоємцями і правонаступниками юридичних oсіб, уповноваженими особами. Таким чином, Тимчасове положення про порядок реєстрації прав на нерухомість обмежує право іпотекодержателя, яке йому надано Законом «Про іпотеку». Вихід з цієї ситуації бачиться у внесенні відповідних змін до вказаного Тимчасового положення.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про іпотеку» в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються:

- загальний розмір вимог і всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

- опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;

- заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

- спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу;

- пріоритет і розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки;

- початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя має право винести рішення про виселення мешканців, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Суд вправі відмовити у задоволенні позову іпотекодержателя про дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов'язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.

Відповідно до вимог ст. 40 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Особи, які проживають у зазначених приміщеннях на умовах договору найму (оренди), не підлягають виселенню, якщо:

- договір найму (оренди) був укладений до часу укладення іпотечного договору і про наявність такого договору було доведено до відома іпотекодержателя або такий договір був зареєстрований у встановленому законом порядку;

- договір найму (оренди) був укладений після укладення іпотечного договору за згодою іпотекодержателя.

3. Проблеми та перспективи розвитку іпотеки на території України

В процесі дипломного дослідження було проаналізовано певний спектр питань пов'язаних з функціонуванням інституту іпотеки на території України, що дає підстави вважати, що сфера іпотечного кредитування отримала серйозний поштовх в плані правового регулювання. Різко виросли обсяги як у сфері кредитування житла на первинному і вторинному ринку так і у сфері кредитування суб'єктів підприємницької діяльності на здійснення господарської діяльності, створена достатньо розвинута правова база для регулювання іпотечних правовідносин.

В той же час система іпотечного кредитування потребує подальшого вдосконалення. В період фінансової кризи проявились окремі негативні явища у цій сфері в частині забезпечення іпотекою отриманих кредитів як фізичними особами так і суб'єктами підприємницької діяльності. Інфляційні процеси, що були визвані фінансовою кризою призвели до різкого зниження забезпечення іпотекою отриманих кредитів причиною якого стало різке падіння вартості об'єктів іпотеки. Мають місце численні факти грубих порушень законодавства при оформленні іпотеки, зокрема пов'язаних із забезпеченням права на житло малолітніх та неповнолітніх дітей батьки яких передали в іпотеку банкам квартири чи окремі житлові будинки з метою отримання кредиту на певні цілі. Особливо це стосується валютних кредитів. Різке (майже вдвічі) зростання курсу долара і іншої іноземної валюти повністю лягло на плечі позичальника, що призвело до масового дострокового розірвання кредитних договорів та стягнення повної суми заборгованості за кредитним договором, що для значної частини позичальників є неможливим. Тобто умови кредитування під забезпечення іпотекою в плані забезпечення захисту інтересів сторін сформовано виключно на користь комерційних банків без урахування паритету інтересів позичальника, а при спробі захисту своїх прав у судах позичальники, як правило, програють справи. На жаль дана проблема в Україні і до цього часу не вирішена на законодавчому рівні. В таких умовах різко зменшується значення іпотеки, об'єкти якої на сьогодні в силу вище зазначених причин можуть втратити позичальники.

У зв'язку з чим є доцільним у законодавчому порядку вирішити такі питання:

- збалансувати відповідальність (ризики) комерційних банків і позичальників в умовах зростання інфляції по валютних кредитах;

- вилучити з економічного обігу надання валютних кредитів фізичним особам включаючи фізичних осіб підприємців;

- посилити вимоги до укладення договору іпотеки об'єктів нерухомості в першу чергу житла, забезпечуючи при цьому суворе дотримання прав малолітніх і неповнолітніх дітей іпотекодавців;

- звернення стягнення на предмет іпотеки здійснювати тільки виключно двома шляхами: у судовому порядку; шляхом добровільної передачі об'єкта іпотеки позичальником банку для забезпечення розрахунків за кредитом.

Основними стримуючими факторами розвитку іпотечного ринку є:

- недосконалість діючого законодавства, яке визначає умови здійснення іпотечної діяльності, зокрема існуючі проблеми звернення стягнення при неповерненні кредиту, відсутність належної регламентації дій органів опіки та піклування при здійсненні заставних угод з нерухомістю;

- низький платоспроможний попит населення;

- відсутність довгострокових ресурсів у банків, як фінансової бази довгострокового іпотечного кредитування, низькі обсяги залучення коштів у вигляді депозитів, недоступність для більшості банків довгострокових та дешевих ресурсів вітчизняних та іноземних інвесторів;

- висока ціна фінансових ресурсів на внутрішньому фінансовому ринку, що обумовлює високі процентні ставки за кредитами та робить їх малодоступними для більшості потенційних позичальників;

- відсутність комплексної програми розвитку ринку іпотечного кредитування в Україні.

Метою заходів по стимулюванню іпотечного житлового кредитування в Україні являється формування сучасного механізму фінансування забезпечення населення житлом. Передбачається використання власних коштів громадян та кредитних ресурсів банків у вигляді довгострокових іпотечних житлових кредитів.

Підсумком успішного здійснення даної програми стане створення реальних фінансових можливостей для великої частки населення поліпшити свої житлові умови, підвищення доступності іпотечних кредитів для більш широкого кола громадян. Це дозволить:

- забезпечити доступність житла для широких верств населення;

- розширити платоспроможний попити на житло;

- залучити кошти інвесторів в сферу іпотечного кредитування;

- створити механізм залучення позабюджетних коштів у житлову сферу.

Для створення збалансованої системи іпотечного кредитування повинні бути вирішені наступні основні задачі:

- вдосконалення законодавчої та нормативної бази, яка регулює діяльність банків у сфері іпотечного кредитування та сприяє зниженню існуючих ризиків;

- формування уніфікованого первинного ринку іпотечних кредитів шляхом розробки та впровадження в банківську практику стандартів та процедур іпотечного кредитування;

- створення інституціональної інфраструктури іпотечного ринку - розвиток системи страхування позичальників, прав власності, формування адекватної системи реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ними, реалізація принципу гласності при отриманні цієї інформації учасниками іпотечного ринку, організація інформаційної системи яка містить систематизовані дані про ринок нерухомості;

- впровадження державного стимулювання окремих учасників ринку іпотечного кредитування - податкове стимулювання громадян, які отримують іпотечні кредити, банків, які здійснюють іпотечне кредитування громадян а також інвесторів у іпотечні цінні папери в частині оподаткування по цих цінних паперах.

Становлення розвинутої системи іпотечного кредитування в Україні уявляється як ітеративний та багатоетапний процес, який містить комплекс різноманітних заходів по удосконаленню як первинного так і вторинного ринку іпотечних кредитів.

В першочерговому порядку в Україні має бути ухвалений новий Житловий кодекс, який визначатиме основні засади державного регулювання в житловій сфері. Діючий Житловий кодекс ухвалений ще за радянських часів на початку 1980-х рр. і безнадійно застарів. Він не відповідає реаліям соціально-економічного розвитку країни. Має бути ухвалена також концепція розвитку системи іпотечного житлового кредитування. В цій концепції доцільно визначити основні засади державної політики в сфері розвитку іпотечного житлового ринку. Зокрема, слід передбачити поетапне ухвалення законодавчих актів з питань іпотечного ринку, організацію іпотечного житлового кредитування, механізми залучення ресурсів на цілі іпотечного житлового кредитування, заходи щодо стимулювання учасників іпотечного ринку, інституалізація цього ринку та розвиток його інструментів, заходи державного регулювання іпотечного ринку житла, визначити функції та компетенцію в сфері іпотечного житлового кредитування центральних та місцевих органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Потребує ухвалення ряд законодавчих актів, які регламентуватимуть питання функціонування іпотечного ринку житла, а також питання захисту інтересів кредиторів. Остання проблема є однією з найбільш гострих в Україні, оскільки значна частина виданих банками кредитів не повертається, або повертається несвоєчасно.

Невідкладним також є ухвалення законодавства про небанківські фінансово-кредитні установи, які забезпечують функціонування в Україні системи заощаджень з метою покращення своїх житлових умов та дешевого масового іпотечного кредитування. А тому є доцільним розробити та ухвалити закон України «Про ощадно-будівельні каси».

Необхідно законодавчо врегулювати діяльність посередників на іпотечному ринку житла, зокрема ріелторських агентств, кредитних бюро, рейтингових агентств та інших суб'єктів цього ринку, які надають різноманітні послуги його учасникам та здійснюють інформаційно-аналітичне забезпечення його функціонування.

Що стосується заходів щодо стимулювання учасників іпотечного ринку, то тут однією з ключових проблем, без розв'язання якої іпотечний ринок житла в Україні не може ефективно розвиватись, є недоступність іпотечних кредитів для основної частини населення, відсутність стимулів для кредиторів, позичальників та інвесторів. Проблема доступності іпотечних кредитів пов'язана з одного боку з високим рівнем процентних ставок за іпотечним кредитом, так і низьким платоспроможним попитом та низьким інвестиційним потенціалом населення України. Якщо говорити про інвестиційний потенціал населення України, то він значно менший у порівнянні не тільки з розвинутими країнами світу, а і з сусідніми країнами СНД. Інвестиційний потенціал населення України може бути оцінений як співвідношення заощаджень громадян до ВВП, а також співвідношення заощаджень до сукупного споживання товарів та послуг домогосподарствами за рік, тобто до річних споживчих витрат населення. Інвестиційний потенціал населення України значно звужується тим, що великий відсоток доходів громадян знаходиться поза банківським обігом. Слід запровадити цільові державні житлові субсидії, для громадян, які отримують іпотечні кредити, в першу чергу громадян з невисокими доходами та молодих сімей. Обсяг такої субсидії може складати 30-50% вартості іпотечного кредиту.

Питання недоступності житла на сьогоднішній день постає надзвичайно гостро. За оцінками експертів компанії EVANS якщо припустити, що 50% доходу витрачається на їжу і інші необхідні для життя речі то, для того щоб купити житло середньостатистичній українській сім'ї потрібно відкладати не менше 50 років. В якості основної міри розрахунку доступності житла використовувалось співвідношення вартості нерухомості до доходів населення. Цей показник враховує відповідність ціни на умовний середній дім чи квартиру до середнього доходу сім'ї після виплати всіх податків і виражається кількістю років, необхідних для купівлі власного житла. Середня вартість квартири в Україні бралась із розрахунку 60 тисяч євро, середній річний дохід - 2,8 тисячі євро. Звичайно вказані дані не претендують на абсолютну об'єктивність проте вони дають певну картину якщо співставити їх з даними, що містяться в таблицях 3.1 та 3.2, де подано топ-рейтинг країн з самим доступним і самим недоступним житлом (дані вказані без відрахувань на інші витрати). Формула дуже проста, чим вище дохід на сім'ю в рік і чим дешевше нерухомість у певній країні, тим швидше сім'я зможе її купити. В Україні за останні 2 роки співвідношення ціна/дохід суттєво змінилось в меншу сторону. Наприклад, в 2008 році середньостатистичному українцеві необхідно було збирати на квартиру мінімум 30 років, а сьогодні 20-22 роки (без відрахування на інші витрати). Таким чином падіння цін на нерухомість на багато суттєвіша ніж зниження рівня заробітної плати у період кризи. За даним експертів в найближчі десять років ситуація в Україні суттєво не зміниться.

Таблиця 3.1 - Топ-рейтинг країн з самою доступною житловою нерухомістю

Таблиця 3.2 - Топ-рейтинг країн з самою недоступною житловою нерухомістю

Існуюча сьогодні процедура звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду чи виконавчого напису нотаріуса є вкрай малоефективною, непередбачуваною, довготривалою і витратною для кредитора, потребує нових механізмів швидкого розгляду випадків, пов'язаних із невиплатою кредиту та зверненням стягнення на предмет іпотеки. Процесуальне законодавство дає підстави нескінченно затягувати процедуру задоволення вимог кредиторів за рахунок предмета іпотеки в межах судового та виконавчого провадження. Неспроможність кредитора швидко реалізувати предмет іпотеки в разі порушення боржником основного зобов'язання по суті означає втрату ним частини кредитних ресурсів, які формуються в банку, в тому числі за рахунок залучених коштів вкладників. Тому варто розробити та прийняти спеціальні положення у законодавстві, які б детально врегулювали спосіб позасудового вирішення питання про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Необхідно також вирішити питання і процедуру виселення мешканців із житлового приміщення, на яке звертається стягнення за іпотечним договором. У даному випадку йдеться як про захист прав кредитора - обов'язок мешканців на вимогу кредитора звільнити житло протягом розумного часу для можливості його реалізації кредитором, так і про захищеність боржника - надання йому соціального житла, встановлення чітких строків повернення йому справно сплачених ним платежів по кредиту, зважаючи на конституційне право особи на житло. Всі ці положення потребують законодавчого вирішення поряд з іншими питаннями. Розв'язання цієї проблеми має носити комплексний характер, бо здійснюючи юридичне закріплення прав сторін іпотечних правовідносин, необхідно зважати на існуючі соціальні проблеми та шляхи їх подолання.

Перші кроки в даному напрямку вже зроблені, зокрема проектом Закону про внесення змін до деяких законів України (щодо звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) від 31.07.2009 р. за №5039, який прийнятий у першому читанні 22.12.2010 року виключається підстава звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса.

Важливим чинником особливо у сфері забезпечення підприємницької діяльності може стати іпотека землі. Сьогодні не існує обмежень щодо забезпечення земельними ділянками в населених пунктах, в той же час в іпотечному обороті на сьогодні відсутня земля сільськогосподарського призначення у зв'язку з діючим мораторієм на продаж або відчуження іншим способом земельних ділянок для ведення фермерського господарства чи іншого товарного сільськогосподарського виробництва та земельних часток (паїв), крім міни, передачі у спадщину та вилучення для суспільних потреб.

Припинення дії мораторію на відчуження земельних ділянок для ведення фермерського господарства та іншого товарного сільськогосподарського виробництва створить умови для більш ефективного використання земель сільськогосподарського призначення, сформує підґрунтя для підвищення ліквідності основного активу сільськогосподарських підприємств, дало б можливість залучити у виробництво мільярди кредитних ресурсів сільськогосподарськими виробниками. Зважаючи на частку сільськогосподарських земель у землях України, буде створено умови для потенційного збільшення монетизації економіки України, зокрема сільського господарства, через збільшення депозитно-кредитних операцій на селі.

Незважаючи на певні позитивні зрушення, правова база стосовно іпотеки залишається недосконалою. Так, Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 року №1952-ІV породжує ряд проблем, пов'язаних з невирішеністю питання існування одного державного органу - держателя єдиного Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Як свідчить світовий досвід, система державної реєстрації прав власності та обтяжень на будь-яке нерухоме майно, в тому числі на землю, є ефективною лише за умови її здійснення в межах єдиного реєстру. В Україні дії урядових установ спрямовані на створення систем реєстрації прав власності та обтяжень, які базуються окремо на нерухомості і окремо на землі, причому в обох випадках декларується створення єдиного реєстру державної реєстрації прав власності та обтяжень на нерухоме майно. Якщо події розвиватимуться таким чином, то в Україні реально існуватимуть дорогі і складні системи окремої реєстрації землі та окремої реєстрації нерухомості, що розташована на ній.

Хоча на перший погляд може здатися, що функція реєстрації має ознаки адміністративно (управлінської) діяльності, яку здійснюють органи виконавчої влади, насправді ситуація дещо інша. Відповідно до законодавства державна реєстрація пов'язується з офіційним визнанням і підтвердженням державою фактів виникнення, переходу, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно або їх обтяжень, а органами, покликаними захищати порушені, невизнані або оспорюванні права, які виникають із правовідносин, які виникають між сторонами, є суди. Саме тому доцільно було б покласти функцію реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень на судову владу. Міжнародний досвід засвідчує, що системи реєстрації речових прав на нерухомість є ефективною у разі проведення такої реєстрації органами юстиції, тобто судами або службами при них (наприклад, у Німеччині реєстрацію прав на нерухомість та їх обтяжень покладено на служби при дільничних судах, тобто судах першої інстанції).

Розвиток іпотеки відповідно до прогнозів експертів в наступному році буде проходити достатньо стрімкими темпами, проте, безумовно говорити про такі показники, які були в 2007-2008 роках, не зовсім доречно. При цьому кількість учасників іпотечного ринку буде зростати. На даний час купівлю житла на вторинному ринку здійснюють близько 24 банків. За даними експертів у 2011 році число банків, які будуть надавати позики фізичним особам може наблизитись до показників, які передували кризі. Якщо говорити про основні умови кредитування, на думку експертів, ставки по іпотечним кредитам будуть рухатись в сторону зменшення. Якщо на початок року ставка складатиме 18-19% річних, то вже до кінця року вона може знизитись на 3-4%. В той же час деякі банки встановлюють плаваючу процентну ставку, яка часто прив'язана до ставки депозиту. Тому, якщо ставки по вкладам будуть зростати, то цілком можливий сценарій, що і ставки по кредитам також будуть збільшуватись і навпаки. Якщо говорити про строки і розміри першого внеску, то на сьогодні банки готові кредитувати населення на строк до 20 років, при цьому перший платіж складає не менше 30% вартості нерухомості. В наступному році, враховуючи конкуренцію на іпотечному ринку розмір першого внеску, скоріше за все, знизиться до 20% від вартості житла, а до першого внеску на рівні 0% банки, напевно, не скоро повернуться. Також необхідно зазначити, що банки в наступному році будуть кредитувати основному нерухомість на вторинному ринку, оскільки не всі фінансові установи, що активно кредитували до початку кризи готові повернутись до кредитування житла на первинному ринку.

Висновки

Таким чином, відповідно до результатів дипломного дослідження можна зробити наступні висновки:

1. Становлення застави на території України мало певні особливості як у процесі розвитку, так і в правовому регулюванні. Так у Давній Рycі забезпеченням виконання зобов'язання служила особистість боржника. Тому видається цілком виправданим, чому вказівки на заставу майна починають з'являтись у нормативних актах досить пізно. Більш розвинені заставні відносини знало Литовське право, що діяло на значній території України. Отже, до входження України до складу Російської імперії заставне право регулювалося наступними документами: Руська Правда, Псковська Судна грамота та Литовське право. При цьому відмінною рисою древнього руського права застави було потенційне право власності кредитора у випадку прострочення платежу боржником.

Після входження України до складу Російської імперії був прийнятий «Свод прав, по которым судится малоросийский народ», який мав риси Литовського Статуту і звичаєвого українського права. Розвиток інституту застави здійснювався і за рахунок реформи 1800 року (з прийняттям другої частини Статуту про банкрутів), принципи якого лягли в основу російського законодавства про заставу аж до революції.

Таким чином, підводячи підсумок аналізу дореволюційного регулювання інституту застави в Росії, можна відзначити, що історичний розвиток застави в Російській імперії виявився незавершеним. Існували значні протиріччя, які були результатом залишків різного правового регулювання.

Після революції 1917 року заставні відносини регулювалися Цивільним кодексом РРФСР 1922 р. При цьому інститут застави був придатковим, додатковим до якогось зобов'язання.

До 1964 року застава не знайшла широкого застосування в радянській практиці і зосереджувалася головним чином на операціях банків і ломбардів. Проте теоретичний прорив у розвитку права застави з прийняттям ЦК 1922 р. був очевидний. Очевидне також зміцнення акцентів і надання привілеїв у заставних правовідносинах на користь державних кредитних установ, що виключало, у свою чергу, принципи рівності учасників цивільних правовідносин, які були проголошені набагато пізніше.

Важливою віхою в розвитку застави став Цивільний кодекс УРСР 1963 року. Відповідно до положень якого іпотека фактично була заборонена, оскільки земля, її надра, води й ліси залишалися у виключній власності держави і надавалися громадянам тільки в користування. Предметом застави не могли бути підприємства, будинки, споруди, устаткування та інше майно, що відносилося до основних засобів державних організацій, колгоспів, інших кооперативних організацій, їхніх об'єднань, профспілкових і інших громадських організацій. З огляду на те що громадянин міг мати тільки один будинок або одну квартиру, на які не могло бути звернене стягнення, то в громадян не було майна, яке могло б стати предметом іпотеки.

Після проголошення незалежності України подальшого розвитку заставні відносини набули після прийняття Верховною Радою України Земельного, нової редакції Цивільного, Господарського кодексів, а також Законів України «Про іпотеку», «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» та «Про іпотечні облігації». Таким чином, була створена достатньо розвинута правова база для регулювання іпотечних правовідносин. Але в той же час система іпотечного кредитування в Україні потребує подальшого вдосконалення.

2. Правова природа права застави визначається у рамках поділу прав на речові та зобов'язальні. При цьому виділяється три основні концепції правової природи застави:

- речового характеру права застави;

- зобов'язального характеру права застави;

- подвійної (змішаної) природи права застави.

Проаналізувавши дані концепції можна зробити висновок, що спроба визначити природу застави через класифікацію прав на речові та зобов'язальні чи іншу, побудовану на подібних принципах, класифікацію не були вдалими. Це зумовлено тим, що право застави утворюють елементи, властиві як речовому, так і зобов'язальному праву, і спроба віднести право застави до одного з цих видів не відображає повною мірою юридичну природу застави, всіх її властивостей.

Слід зазначити, що застава, незалежно від виду застави, це єдиний правовий інститут, що характеризується наявністю як речово-правових, так і зобов'язально-правових характеристик. Таким чином спір щодо правової природи інституту застави можна вирішити шляхом визнання подвійної правової природи інституту застави, що поєднує речово-правові та зобов'язально-правові елементи. Зосередження уваги на одному з цих елементів викликатиме ряд заперечень, зміщуватиме акцент на певні характеристики застави і невілюватиме інші ознаки, не дозволить повною мірою розкрити всі характеристики застави.

3. Проаналізувавши Закон України «Про заставу» можна зробити висновок про те, що заставу можна класифікувати за такими ознаками:

- залежно від особливостей предмета застави;

- залежно від того у кого залишається предмет застави.

Відповідно до цього можна запропонувати таку класифікацію залежно від предмета застави:

- застава рухомого майна;

- застава нерухомого майна.

Залежно від того у кого залишається предмет застави, можна виділити такі види:

- застава із залишенням предмета застави у заставодавця;

- застава із передаванням предмета застави заставодержателю.

Особливу увагу необхідно приділити заставі нерухомого майна, яку також можна класифікувати за певними ознаками узагальнюючи думки різних вчених щодо форм та видів іпотеки: за черговістю виникнення: перша, наступна; за предметом: житлова, земельна; за метою: соціальна, дохідна; за підставою виникнення: договірна, законна, судова; за кількістю іпотекодавців та іпотекодержателів: об'єднана, спільна; за виконуваною функцією: забезпечувальна, обігова.

4. Протягом тривалого часу в Україні не існувало спеціального іпотечного законодавства, а відповідні норми включались, зокрема, до тексту кодифікованих нормативних актів, зокрема цивільних кодексів. Відсутність системного підходу до створення правової бази регулювання іпотечних відносин призвела до того, що у чинних нормативних актах містились суперечливі положення, існувала нескінченна низка заборон, які гальмували розвиток усієї системи іпотечного кредитування. На сьогоднішній день іпотечні відносини регулюються такими нормативно-правовими актами: Закон України «Про заставу», Цивільний Кодекс України, Господарський Кодекс України, Земельний Кодекс України, Закон України «Про іпотеку», Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і правління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», Закон України «Про іпотечні облігації», Закон України «Про нотаріат».

У повній мірі іпотечні правовідносини регулює Закон України «Про іпотеку», який на момент його прийняття відповідав певною мірою вимогам тогочасного ринку іпотечного кредитування. Проте на сьогоднішній день необхідно адаптувати його положення до рівня розвитку сучасного ринку іпотечного кредитування.

5. Зміст договору іпотеки складають істотні, звичайні та випадкові умови. Істотними умовами договору іпотеки є умови, які наділені такою якістю відповідно до положень нормативно-правових актів, що регулюють питання іпотеки (предмет, ціна, строк) та визначені як істотні у ст. 18 Закону України «Про іпотеку». Звичайними є умови, які передбачаються у законі чи іншому нормативному акті і стають обов'язковими для сторін внаслідок самого факту укладення договору іпотеки. Випадковими є такі умови договору, які погоджені сторонами у відступ від положень диспозитивних норм або з метою вирішення питань, що взагалі не врегульовані законодавством. Зміст договору іпотеки складають також права та обов'язки сторін. В цілому зміст та умови договору іпотеки регулюється на основі нормативно-правових актів законодавства України, зокрема, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про заставу», тощо а також на основі домовленості між сторонами іпотечного договору.